CC BY
28
Уголовное право, уголовный процесс, криминалистика, уголовно-исполнительное право и криминология
© 2014 г. В. В. Мясников, А. В. Мясников
К ВОПРОСУ О ВОЗМОЖНОСТИ ПРИМЕНЕНИЯ АДМИНИСТРАТИВНО-ПРАВОВОГО МЕХАНИЗМА ГОСУДАРСТВЕННОГО ПРИНУЖДЕНИЯ ПРИ ПРОВЕДЕНИИ ПРОВЕРОЧНОЙ ЗАКУПКИ НАРКОТИЧЕСКИХ СРЕДСТВ
Статья посвящена анализу государственно-правовых средств принуждения при проведении проверочной закупки наркотических средств, допустимости применения административно-правового механизма принуждения при проведении проверочной закупки. Обосновывается необходимость включения в действующее законодательство оперативно-разыскных средств принуждения.
Ключевые слова: оперативно-разыскная деятельность, проверочная закупка наркотических средств, административно-правовой механизм принуждения,оперативно-разыскные средства государственного принуждения.
Одной из наиболее опасных форм незаконного оборота наркотиков является их незаконный сбыт. Под наркотиками в данной статье понимаются наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги, растения, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, либо части растений, содержащие наркотические средства или психотропные вещества. Анализ уголовных дел данной категории показал, что основной доказательственной базой являются результаты такого оперативно-разыскного мероприятия, как проверочная закупка. Указанное мероприятие прочно вошло в арсенал органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность (ОРД), и считается одним из эффективных средств борьбы с наркопреступлениями.
Однако практика проведения данного мероприятия показала, что в настоящее время особенно актуален вопрос совершенствования имеющихся методов оперативно-разыскной деятельности и включение в их арсенал оперативно-разыскных средств государственно-правового принуждения.
Убедиться в этом можно, рассмотрев общий механизм применения действующего законодательства при проведении проверочной закупки. Так, если незаконная передача наркотиков происходит на открытой местности, в нежилом помещении, из здания, сооружения, из автомобиля, то после передачи наркотиков целесообразно осуще-
ствлять фактическое задержание сбытчика наркотиков и его доставление в отдел полиции.
Сотрудники полиции обязаны незамедлительно принять меры, предупреждающие возможность сокрытия или уничтожения наркотиков, меченых средств платежа и других вещей, могущих стать вещественными доказательствами и находящихся при сбытчике. Это соответствует задачам оперативно-разыскной деятельности. На необходимость немедленного задержания сбытчиков наркотиков неоднократно указывал и Верховный суд РФ в своих определениях по конкретным уголовным делам с целью, прежде всего, решения задач ОРД, получения доказательственной базы и не допущения в последующем провокационных действий со стороны сотрудников оперативных подразделений [1].
Однако задержание, изъятие помеченных средств платежа, находящихся при сбытчике, на практике представляют определенные трудности, связанные не столько с фактическим исполнением, сколько с избранием законных оснований.
Во-первых, Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» не содержит системы мер оперативно-разыскного принуждения и не предоставляет органу, осуществляющему ОРД, права на задержание и принудительное изъятие предметов у граждан при проведении не только проверочной закупки, но и других оперативно-разыскных мероприятий.
То есть, после закупки наркотиков оперативно-разыскное право заканчивается, и задержание лица, изъятие у него предметов, находящихся при нем, в его ручной клади может быть осуществлено с использованием других отраслей права.
Во-вторых, необходимо избрать такую форму задержания, которая позволила бы не только изъять у предполагаемого сбытчика помеченные средства платежа и оставшиеся наркотики, находящиеся при нем, то есть нарушить его право на личную неприкосновенность, но и обеспечить ограничение его права на свободное передвижение на определенное время - до передачи материала по проверочной закупке следователю и принятия по нему решения. Этот временной промежуток может измеряться несколькими сутками.
Наличие ранее помеченных средств платежа у сбытчика наркотиков является прямым доказательством незаконного сбыта наркотиков, и задача правоохранительных органов заключается в том, чтобы их изъять с соблюдением действующего законодательства. Следует помнить, что на момент фактического задержания не имеется ни возбужденного уголовного дела, ни административного производства и здесь представляется необходимым исследовать действующее законодательство на предмет имеющихся в нем государственно-правовых средств принуждения и возможности их использования после проведения проверочной закупки.
В первую очередь, речь должна идти об использовании уголовно-процессуальных средств принуждения, поскольку совершается преступление, предусмотренное ст. 228.1 УК РФ.
Очевидно, что задержание должно осуществляться в порядке ст. 91 УПК России как лица, застигнутого непосредственно после совершения преступления. После этого осуществляется его личный обыск, допрос подозреваемого и тем самым обеспечивается введение оперативно-разыскных данных в уголовный процесс с соблюдением требований, установленных УПК России для сбора и проверки доказательств.
Анализируя порядок задержания подозреваемого, закрепленный в ст. 92 УПК России, который предусматривает правило, в соответствии с которым после доставления подозреваемого в орган дознания или к следователю в срок не более 3 часов должен быть составлен протокол задержания, приходим к выводу о том, что задержать сбытчика после совершения им преступления можно только по возбужденному по данному преступлению уголовному делу.
То есть, схватить его за руку и доставить в отдел полиции можно, но для процессуального
оформления фактического задержания сбытчику необходимо придать статус подозреваемого и сделать это надо за 3 часа.
На основании ст. 46 УПК России подозреваемым признается лицо либо в отношении которого возбуждено уголовное дело, либо которое задержано в соответствии со ст. 91 и 92 УПК России, либо к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения, либо которое уведомлено о подозрении в совершении преступления. В любом случае необходимо наличие возбужденного уголовного дела.
За 3 часа необходимо полностью оформить оперативно-служебные документы по проверочной закупке, направить закупленные лицом, осуществившим проверочную закупку, предметы на исследование, получить справку эксперта о природе закупленного вещества и передать результаты проверочной закупки в порядке приказа МВД России № 776 от 27 сентября 2013 г. «Об утверждении инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» следователю для их оценки и возбуждения уголовного дела.
Если орган, осуществляющий ОРД, укладывается в этот срок, то проблем нет, и работа со сбытчиком следователем осуществляется уже по возбужденному уголовному делу.
Если орган, осуществляющий ОРД, не успевает полностью оформить надлежащим образом результаты проверочной закупки и передать их следователю, то по истечении 3 часов сбытчик должен быть отпущен, причем за это время «залезть к нему в карман» и изъять помеченные средства платежа закон не предоставляет возможности.
Оперативно-разыскная практика показала, что 3 часов не хватает для полного сбора материала по проверочной закупке, проведения исследования закупленного вещества и передачи по подследственности для принятия решения в порядке ст. 145 УПК РФ. На это необходимы сутки, а в отдельных случаях, в зависимости от тактических приемов незаконного сбыта наркотиков, этот период исчисляется 3-5 сутками. Соответственно, уголовно-процессуальный механизм в этом случае не применим.
Обратимся к Федеральному закону «О полиции». Пункт 10 ч. 1 ст. 13 ФЗ «О полиции» предоставляет полиции право «проводить оперативно-разыскные мероприятия; производить при осуществлении оперативно-разыскной деятельности изъятие документов, предметов, материалов и сообщений и иные предусмотренные Федеральным законом действия».
Данные положения ФЗ «О полиции» повторяют положения ст. 15 «Права органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность» ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Часть 1 ст. 15 предусматривает право органа, осуществляющего ОРД, проводить гласно и негласно оперативно-разыскные мероприятия и производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов и сообщений.
В этой же ч. 1 ст. 15 устанавливается процессуальная форма изъятия документов, предметов, материалов и сообщений для гласных оперативно-разыскных мероприятий - в этом случае составляется протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, которое по общему правилу до возбуждения уголовного дела не применимо в ОРД.
К тому же проверочная закупка наркотиков является негласным оперативно-разыскным мероприятием и уголовно-процессуальное законодательство не содержит в арсенале своих средств государственно-правового принуждения до возбуждения уголовного дела протоколов личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, досмотра транспортного средства.
Соответственно анализ приведенных норм ФЗ «О полиции» и ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» приводит нас к выводу о том, что после установления возможности изъятия документов, предметов, материалов и сообщений не определяется процессуальная форма такого изъятия, которая должна быть закреплена федеральным законом, поскольку нарушается право на неприкосновенность личности.
Справедливости ради следует отметить, что для отдельных гласных оперативно-разыскных мероприятий на основании ч. 1 ст. 15 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» внутриведомственными правовыми актами МВД России установлен порядок проведения и их процессуальная форма. К таковым можно отнести приказ МВД России № 249 от 30 марта 2010 г. «Об утверждении инструкции о порядке проведения гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств».
Обратимся к другим нормам ФЗ «О полиции». Пункт 16 ч. 1 ст. 13 ФЗ «О полиции» предоставляет полиции право «осуществлять в порядке, установленном законодательством об административных правонарушениях, личный досмотр граждан, досмотр находящихся при них вещей, а также досмотр их транспортных средств при наличии данных о том, что эти граждане имеют при себе оружие, боеприпасы, патроны к оружию, взрывчатые вещества, взрывные устройства,
наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры либо ядовитые или радиоактивные вещества, изымать указанные предметы, средства и вещества при отсутствии законных оснований для их ношения или хранения; принимать участие в досмотре пассажиров, их ручной клади и багажа на железнодорожном, водном или воздушном транспорте, метрополитене либо осуществлять такой досмотр самостоятельно в целях изъятия вещей и предметов, запрещенных для перевозки транспортными средствами».
Во-первых, помеченные средства платежа, чаще всего денежные средства, не входят в перечень объектов, подлежащих изъятию в соответствии с указанной нормой.
Во-вторых, практика показала, что для применения данной нормы необходимо совершение лицом административного правонарушения. Только если предполагаемый сбытчик совершит административное правонарушение, мы сможем воспользоваться административно-правовыми средствами принуждения. Но сбытчик совершил преступление, и в этом случае административно-правовой механизм принуждения не применим.
Что касается задержания, то, как уже отмечалось, оперативно-разыскное право не содержит в своем арсенале оперативно-разыскных средств принуждения. Федеральный закон «О полиции» содержит гл. 4 «Применение полицией отдельных мер государственного принуждения». В ней имеется ст. 14 «Задержание». Анализируя содержание данной нормы, применительно к проверочной закупке наркотиков, находим п. 1 ч. 1 ст. 14, предусматривающий право полиции задерживать лиц, подозреваемых в совершении преступления, по основаниям, в порядке и на срок, которые предусмотрены уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации, то есть по основаниям, предусмотренным ст. 91 УПК РФ, для применения которой необходимо возбужденное уголовное дело, которого нет.
Пункт 5 ч. 1 ст. 1 4 этого же закона предусматривает возможность задержания лиц, в отношении которых ведется производство по делам об административном правонарушении, по основаниям, в порядке и на срок, которые предусмотрены законодательством об административных правонарушениях, то есть сбытчик должен совершить административное правонарушение, которого он не совершал.
Таким образом, проведенный анализ действующего законодательства по вопросам возможности процессуального оформления фактического задержания сбытчика наркотиков и его сроков непосредственно после проведения проверочной
закупки позволяет сделать вывод о том, что фактически задержать его можно только на 3 часа, затем необходимо возбуждать уголовное дело и в рамках досудебного уголовного производства задерживать в порядке ст. 91-92 УПК РФ на 48 час.
Если орган, осуществляющий ОРД, не успевает оформить оперативно-служебные документы по проверочной закупке за 3 часа и передать их следователю для принятия решения, то сбытчик наркотиков должен быть отпущен на свободу.
Изъять помеченные средства платежа, являющиеся прямым доказательством незаконного сбыта наркотиков, других предметов, могущих стать вещественными доказательствами и находящихся при сбытчике, в его вещах, можно опять же только после возбуждения уголовного дела протоколом личного обыска на основании ст. 93 УПК РФ. Но для этого сбытчик должен иметь статус подозреваемого, который он получает после возбуждения уголовного дела. Если по истечении 3 часов уголовное дело не возбуждено, сбытчика необходимо отпустить. Таким образом изъять данные предметы на законных основаниях не представляется возможным.
К сожалению других возможностей по применению государственно-правовых средств принуждения у органа, осуществляющего ОРД, нет. Да и применение других средств, как правило, приводит к тому, что результаты проверочной закупки наркотиков становятся недопустимыми доказательствами и не могут быть использованы в уголовном процессе.
Однако орган, осуществляющий ОРД, нашел выход из создавшегося правового вакуума. После проведения проверочной закупки наркотиков используется административный механизм задержания сбытчика наркотиков.
Сбытчик задерживается за совершение административного правонарушения, за которое предусматривается наказание в виде административного ареста. Соответственно, орган, осуществляющий ОРД (орган дознания), получает возможность задержать сбытчика наркотиков на 48 часов своим решением.
К сожалению, эти административные правонарушения зачастую выдуманы самим органом, осуществляющим ОРД, и реально сбытчик этого административного правонарушения не совершал.
Чаще всего задержание осуществляется за неповиновение законному распоряжению сотрудника полиции (ст. 19.3), мелкое хулиганство (20.1) и др. В обязательном порядке составляются следующие документы: протокол об административном правонарушении, протокол доставления, протокол задержания, протокол личного досмотра.
При необходимости в порядке ст. 27.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществляется досмотр транспортного средства. О досмотре транспортного средства составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе об административном задержании.
В результате орган, осуществляющий ОРД, получает одни - двое суток, в течение которых оформляет полностью оперативно-служебные документы по проверочной закупке, осуществляет изъятие помеченных денег, возможно наркотиков, направляет на исследование и получает справку эксперта о природе закупленных средств, передает собранный материал следователю для принятия решения в порядке ст. 145 УПК РФ.
В это время сбытчик отбывает административный арест по решению суда за совершенное административное правонарушение.
Оперативно-разыскная практика последних лет свидетельствует о том, что если незаконный сбыт наркотиков происходит на открытой местности, в помещении, здании, сооружении, из автомобиля, то после передачи наркотиков осуществляется немедленное задержание сбытчика и используется вышеизложенный механизм государственно-правового принуждения. Но применение указанного механизма вызывает большие вопросы в части его законности.
Во-первых, право на свободу передвижения, личную неприкосновенность являются конституционными правами и свободами, и их нарушение считается существенным нарушением прав и законных интересов граждан [2].
Во-вторых, привлечение к административной ответственности за административное правонарушение, которого сбытчик не совершал, является действием сотрудника органа, осуществляющего ОРД, явно выходящим за пределы его полномочий. В совокупности с первым это есть ни что иное, как превышение должностных полномочий (ст. 286 УК РФ).
Получается, что для достижения общественно полезной цели, решения задач оперативно-разыскной деятельности, выполнения своих обязанностей сотрудники органа, осуществляющих ОРД, должны совершить преступление.
В целях преодоления указанных пробелов законодательства необходимо оперативно-розыскное право вооружить своим собственным механизмом государственно-правового принуждения, которым орган, осуществляющий ОРД, мог воспользоваться без промедления по результатам проведения любых оперативно-разыскных мероприятий, а не только проверочной закупки.
По нашему мнению, оперативно-разыскные
мероприятия, перечисленные в ст. 6 ФЗ «Об оперативно-розыскных деятельности», носят разыскной характер и в рамках их проведения и в случае документирования преступной деятельности лишены пресекательных возможностей, а пресечение преступления - это одна из основных задач оперативно-разыскной деятельности.
Следует отметить, что утрачивается признак оперативности, то есть быстрого, стремительного вмешательства в механизм совершения преступления, его пресечения, немедленного сбора оперативно-разыскных данных, которые впоследствии станут основой доказательственной базы. Для этого орган, осуществляющий ОРД, должен воспользоваться возможностями других отраслей права, но с многочисленными условиями.
Исходя из механизма проведения проверочной закупки наркотиков, следует признать, что задержание сбытчика, его досмотр, досмотр вещей, находящихся при нем, являются составными элементами не только данного оперативного мероприятия, но и таких оперативно-разыскных мероприятий, как оперативный эксперимент, контролируемая поставка и ряда других.
Следовательно, задержание, досмотр лица, досмотр вещей, находящихся при нем, имеют оперативно-разыскную природу и должны регулироваться оперативно-разыскным правом. Возможность применения этих оперативно-разыскных средств принуждения должна быть предусмотрена в ст. 15 «Права органов, осуществ-
ляющих оперативно-розыскную деятельность» ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
За основу можно взять процессуальную форму, сроки задержания и личного досмотра из административного права. Основанием оперативно-разыскного задержания и досмотра должна являться задокументированная преступная деятельность фигуранта.
Включение в оперативно-разыскную отрасль собственных средств принуждения приведет не только к совершенствованию форм и методов оперативно-разыскной деятельности, но и позволит оперативно добывать необходимые данные, придавая им такую процессуальную форму, которая безоговорочно позволит признать их доказательствами по делу.
Литература
1. Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ. Утв. Президиумом Верховного суда Российской Федерации 27 июня 2012 г. // СПС КонсультантПлюс.
2. Постановление Пленума Верховного суда Российской Федерации от 16 октября 2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» // СПС Консуль-тантПлюс.
© 2014 г. Г. Г. Небратенко, О. В. Трубкина
ИНСЦЕНИРОВКА НАСТУПЛЕНИЯ СТРАХОВОГО СОБЫТИЯ КАК ОСНОВНОЙ СПОСОБ СОВЕРШЕНИЯ МОШЕННИЧЕСТВА В ОТНОШЕНИИ МАТЕРИАЛЬНЫХ ИНТЕРЕСОВ СТРАХОВЫЕ КОМПАНИЙ
В статье на основе анализа литературных источников, материалов практики деятельности органов внутренних дел и страховых компаний дается характеристика инсценировки как основного способа совершения мошенничества в сфере страхования, допускаемого в отношении материальных интересов страховых компаний, рассматриваются особенности совершения преступником мошеннических действий.
Ключевые слова: криминалистика, инсценировка, мошенничество, введение в заблуждение, страхование, способ, совершение, сокрытие, преступник, договор страхования, страховая выплата, обман, материальные следы, идеальные следы.
Совокупность данных, отражающих способ совершения преступления, является одним из основных элементов его криминалистической характеристики. «Способ совершения преступления -это система взаимосвязанных и взаимообусловленных действий, с помощью которых преступ-
ник достигает своей цели... Прогностическая сущность сведений о способе совершения преступления заключается в возможности использования этих данных при выдвижении следственных версий о преступнике и его розыске, определении осведомленности и подготовленности лица,
