CC BY
118наказания»); ч . 4 ст. 83 («Освобождение от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора суда»); ч . 5 ст. 92 («Освобождение от наказания несовершеннолетних») .
Таким образом, предложенный вариант законодательного регулирования ограничительных мер при смягчении наказания за преступления экстре-
мистской и террористической направленности способен устранить имеющуюся неопределенность при дифференциации уголовной ответственности за преступления, последовательная и бескомпромиссная борьба с которыми свидетельствует о способности государства надежно защитить своих граждан от наиболее опасных из современных угроз
Список литературы
1. Яковлев А. Ю. И вновь о терроризме: еще одна попытка найти его дефиницию // Социально-гуманитарные знания . 2012. № 4 .
2 . Никитин А. В. Терроризм как форма девиантного поведения (криминологический аспект) : дис . ... канд . юрид . наук . СПб . , 2003.
3 . Фридинский С. Н. Борьба с экстремизмом (уголовно-правовой и криминологический аспекты) : дис .... канд . юрид . наук . Ростов н/Д . , 2003.
4 . Буранов Г. К. Ограничение исключительного смягчения наказания (ст. 64 УК РФ): оправданно или нет? // Вестник Казанского юридического института МВД России . 2014 . № 4 (18) .
5 . Степашин В. М. Специальные правила назначения наказания : монография . Омск, 2011.
6 . Мишкин В. Б. Влияние исключительных обстоятельств на назначение наказания // Вестник Омского университета . Серия «Право» . 2011. № 4 (29) .
УДК 340 © В. Ф. Луговик, 2017
Правовые суррогаты и принуждение в оперативно-розыскной деятельности
В. Ф. Луговик
Проанализированы способы документальной фиксация хода оперативно-розыскных мероприятий и полученных при этом результатов. Поднимаются дискуссионные вопросы правового регулирования принуждения в оперативно-розыскной деятельности. Аргументирована необходимость внесения изменений в оперативно-розыскное законодательство по применению принудительных мер обеспечения оперативно-розыскного производства.
Ключевые слова: принуждение, результаты оперативно-розыскной деятельности, Оперативно-розыскной кодекс,
оперативно-розыскные мероприятия.
Большинство тяжких и особо тяжких престу- дов . При этом мы опираемся не столько на статисти-
плений, связанных с незаконным оборотом оружия, ческие показатели усеченно (а иногда и искаженно)
наркотиков, а также коррупцией, раскрывается с по- отражающие подлинное использование негласных
мощью оперативно-розыскных сил, средств и мето- возможностей, сколько на реальный объем осу-
1 Статистические показатели в данном случае формируются на основе обобщения данных, отраженных в реквизите 35 статистической карточки 1.1, утвержденной приказом Генпрокуратуры России № 39, МВД России № 1070, МЧС России № 1021, Минюста России № 253, ФСБ России № 780, Минэкономразвития России № 353, ФСКН России № 399 от 29 декабря 2005 г. (ред . от 20.02 .2014) «О едином учете преступлений» (вместе с «Типовым положением о едином порядке организации приема, регистрации и проверки сообщений о преступлениях», «Положением о едином порядке регистрации уголовных дел и учета преступлений», «Инструкцией о порядке заполнения и представления учетных документов») .
ществляемой оперативно-розыскной деятельности. Действительно, никакая статистика не показывает количества проведенных в ходе раскрытия преступлений опросов, оперативных экспериментов, оперативных внедрений, проверочных закупок и других оперативно-розыскных мероприятий (далее — ОРМ) . Полагаю, это не только не нужно, но и вредно, так как, зная поразительное мастерство бюрократии вводить различные формы отчетов, а затем на их основе формировать показатели и критерии оценки эффективности деятельности, мы можем столкнуться с вредным стимулированием оперативно-розыскной активности и гонкой за количеством проведенных мероприятий
Оперативно-розыскные мероприятия имеют разведывательно-познавательный характер и уже в силу этого осуществляются в активной форме, иногда с элементами принуждения, а также допустимого психологического и физического воздействия Для того чтобы результаты оперативно-розыскной деятельности (далее — ОРД) имели правовое значение и могли использоваться в процессе уголовно-процессуального доказывания, оперативно-розыскные мероприятия должны проходить с соответствующей фиксацией Документальная фиксация хода ОРМ и полученных при этом результатов предполагает наличие определенной законом формы (процедуры), включающей, в том числе, принуждение К сожалению, в настоящее время мы имеем дело с серьезным противоречием в оперативно-розыскном правоприменении. С одной стороны, законодатель требует, а гражданское общество ожидает от правоохранительных органов строгого соблюдения Конституции Российской Федерации и исполнения законов, с другой — налицо явная правовая неурегулированность большой группы оперативно-розыскных отношений, связанных с проведением, фиксацией и документальным оформлением оперативно-розыскных мероприятий. В результате в различных ведомствах, осуществляющих ОРД, и в разных регионах разрабатываются отличные друг от друга методические рекомендации по проведению и документальному оформлению ОРМ, формируется обособленная следственно-судебная и прокурорская практика, иногда противоречащая требованиям ведомственных нормативных правовых актов . Например, в Омской области факт проведения оперативного эксперимента по требованию прокуратуры оформляется не актом, как это предусмотрено Наставлением об основах организации и тактики ОРД органов вну-
тренних дел, а протоколом. Это, по нашему мнению, не что иное как местничество в реализации норм права и материализация явления, названного классиком «калужской» и «казанской» законностью.
Конкретизируем проблему Особенность некоторых оперативно-розыскных мероприятий такова, что они только тогда имеют значение для уголовно-процессуального доказывания, когда их результат незамедлительно зафиксирован в установленной законом процедуре . Так, оперативный эксперимент практически всегда сопровождается осмотром (досмотром, обыском), изъятием (выемкой) предметов, веществ, денег, физическим задержанием заподозренного лица и доставлением в помещение правоохранительного органа . И здесь возникает главный вопрос, в каком правовом режиме должны осуществляться подобные принудительные действия: оперативно-розыскном, уголовно-процессуальном, административно-правовом (полицейском) или ином В юридической литературе и методических рекомендациях представлены различные точки зрения и доводы в пользу каждого режима Мы не будем перегружать статью сносками на научные источники: заинтересованному читателю они известны, а при необходимости он может самостоятельно их найти Практика показывает, что одним из наиболее эффективных способов легитимизации результатов ОРМ является проведение после их завершения следственных действий, направленных на формирование доказательств, удовлетворяющих требованиям уголовно-процессуального законодательства 2 . Поэтому обратим внимание на обозначенную проблему лишь в контексте ст. 41 УПК РФ, согласно которой не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия
Данная норма в значении, придаваемом ей правоприменителем, создает серьезные проблемы при фиксации результатов ОРМ Некоторые авторы расценивают ее как полный запрет на проведение каких-либо следственных действий и принятие процессуальных решений лицами, осуществлявшими (осуществляющими) по делу или проверочному материалу ОРМ . Так, по мнению А . П . Рыжакова, лицо, осуществлявшее оперативно-розыскные мероприятия и выявившее преступление, не может возбудить уголовное дело, потому что как «только он подпишет постановление о возбуждении уголовного дела, он приступит к предварительному расследованию (к до-
2 Пункт 20 Приказа МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России № 398, СК России № 68 от 27 сентября 2013 г. «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» // Рос . газета . 2013 . 13 дек.
знанию в той или иной форме) А этого делать он ни в коем случае не вправе» [1].
О. А . Чукаева задается вопросом, может ли производить неотложные следственные действия лицо, проводившее по делу оперативно-розыскные мероприятия Отождествляя неотложные следственные действия с дознанием, автор заключает, что согласно части 2 ст. 41 УПК РФ возложение на такое лицо полномочий по проведению дознания не допускается [2, с. 68]. Не менее категоричен П . В. Вдовцев, утверждающий, что «деятельность по производству неотложных следственных действий носит сугубо процессуальный характер, являясь частью расследования Надлежащим субъектом расследования будет лицо, которое не связано и не было связано с проведением по данному делу ОРМ С учетом этого, лицо, проводящее (проводившее) ОРМ по уголовному делу, не может быть уполномочено проводить неотложные следственные действия по данному делу» [3, с. 134-135].
М. А . Бородкин, критически оценивая ч. 2 ст. 41 УПК РФ, приходит к выводу, что лицо, осуществляющее оперативно-розыскные мероприятия, вправе производить по этому уголовному делу неотложные следственные действия по собственной инициативе, а также следственные и процессуальные действия по поручению следователя, что, по его мнению, является недопустимым, и предлагает данную норму изложить в следующей редакции: «Не допускается возложение полномочий по проведению дознания, неотложных и иных следственных и процессуальных действий на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия» [4, с. 17]. При этом каких-либо аргументов в пользу такой позиции не приводится .
Эти и сходные с ними мнения можно было бы отнести к разряду безобидных теоретических конструкций молодых ученых, пытливо осваивающих азы юридической науки, представления которых должны корректироваться научными руководителями, рецензентами и более опытными коллегами Однако подобные суждения высказывают и опытные исследователи, они насаждаются в правоприменение, а иногда трансформируются и в процессуальные решения Негласное табу на проведение сотрудниками оперативных подразделений неотложных следственных действий привело к тому, что в некоторых регионах стала культивироваться практика, когда, лукаво обходя запрет, ОРМ проводят несколько оперуполномоченных (как правило, оперативный эксперимент или проверочную закупку), один из которых документально оформляет ход и результаты ОРМ, а другой (якобы не имеющий отношения к ОРД) — неотложные следственные действия . Этим как бы решается проблема разделения уголовно-
процессуальной и оперативно-розыскной функций Таким путем правоприменителем обеспечивается формальное выполнение искаженно понимаемого нормативного требования, хотя несовершенство соблюдения процессуальной формы налицо Думаю, здесь мы сталкиваемся не с законностью, а с циничной имитацией законности
В качестве варианта решения проблемы разделения следственной и оперативно-розыскной функции при фиксации результатов ОРД предлагается привлечение следователя (дознавателя) к проведению оперативно-розыскных мероприятий в статусе участника, но не исполнителя [5, с. 7-9; 6, с. 26]. На практике такой опыт известен и выглядит следующим образом: следователь принимает неофициальное, не отражаемое документально участие в планировании ОРМ, вместе с оперуполномоченными прибывает на место его проведения (например, оперативного эксперимента, проверочной закупки), ожидает момента завершения ОРМ, после чего проводит необходимые следственные действия (осмотр, выемку, обыск и др ) Естественно, здесь, как и в предыдущем случае, создается лишь только видимость обособленности и независимости оперативно-розыскных и уголовно-процессуальных процедур Уязвимость такого подхода заключается не в каком-то серьезном противоречии с законом, а, скорее, в его несогласованности с устоявшимися уголовно-процессуальными традициями и теоретическими догмами И как бы это ни преподносилось, нужно признать, что речь идет об участии следователя в проведении ОРМ Более того, если следовать такой логике, то на место проведения ОРМ нужно доставлять судью (для немедленного вынесения постановления об ограничении конституционных прав граждан) и прокурора (для надзора за исполнением законов)
Существует и компромиссная точка зрения по вопросу процессуальной фиксации результатов и хода ОРМ . Так, Н . А . Аменицкая допускает проведение неотложных следственных действий оперуполномоченными, однако предлагает нормативно закрепить возможность усмотрения полномочным субъектом расследования принятия (или непринятия) полученных материалов в качестве доказательств с учетом проверки соблюдения требований ст ст 75 и 89 УПК РФ [7, с 52]
Завершая краткий анализ авторских взглядов на способы правовой фиксации результатов ОРМ с учетом требований ч 2 ст 41 УПК РФ, перейду к изложению своей, возможно, небесспорной, позиции Думаю, представленные суждения объединяет как минимум одно — отождествление дознания (следствия) и проведения отдельных следственных действий как неотложных, так и по поручению дознавателей и следователей Вряд ли под этим имеется правовая почва
И здесь я солидарен с профессором Б . Я . Гавриловым, что недопустимо расширительно толковать ч. 2 ст. 41 УПК РФ и расценивать эту норму как запрет на проведение неотложных следственных действий лицом, осуществлявшим по уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия [8, с. 84]. В обоснование сошлюсь на правовую позицию, изложенную в решении Конституционного Суда Российской Федерации от 28 января 2016 г. № 22-О, согласно которой органу дознания и действующему от его имени должностному лицу, которое проводило или проводит по уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия, не запрещается принимать решение о возбуждении уголовного дела и проводить направленные на первоначальное закрепление следов преступления неотложные следственные действия при наличии признаков преступления, по которому производство предварительного следствия обязательно, поскольку ч 2 ст 41 УПК РФ, исключающая одновременное осуществление одним и тем же лицом процессуального расследования и оперативно-розыскной деятельности, распространяется лишь на дознавателей и проведение ими дознания в предусмотренном главами 32 и 321 УПК РФ порядке, которое сопряжено с принятием по уголовному делу процессуальных решений о привлечении определенных лиц к уголовной ответственности 3 .
С таким подходом согласуется и позиция Верховного Суда Российской Федерации, который в определении от 7 декабря 2011 г. № 53-О11-67 указал, что фиксирование результатов оперативно-розыскной деятельности и их дальнейшее использование регламентируются не только законом об ОРД, но и находящимися с ним в тесной взаимосвязи нормами уголовно-процессуального закона. И далее, «.из положений п . 1 ч . 1 и п .2 ч .2 ст. 40 УПК РФ следует, что органы, осуществляющие (согласно делу оперативного учета И был исполнителем проведения оперативного эксперимента) оперативно-розыскную деятельность, обязаны (норма носит императивный характер) выполнить неотложные следственные действия . В соответствии с ч .2 ст. 176
УПК РФ „в случаях, не терпящих отлагательства, осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела".
С учетом требований ст. ст. 40 и 157 УПК России проведение осмотра места происшествия в сложившихся по настоящему уголовному делу условиях возлагается на исполнителя проведения оперативного эксперимента Поэтому действия И , связанные с проведением осмотра места происшествия в ходе проведения оперативного эксперимента, являются законными» 4 .
Казалось бы, правовое решение вопроса найдено: оперуполномоченный, осуществлявший ОРМ, имеет право проводить следственные действия для фиксации его результатов Однако не все так однозначно Правоприменитель идет по другому пути и чаще всего предпочитает документировать ход и результаты ОРМ в иных правовых режимах. Возможно, на это его подвигают другие решения Конституционного Суда Российской Федерации, рассматривающие правовую природу изъятия, личного досмотра и мер принуждения при фиксации ОРМ вне рамок оперативно-розыскного закона . Так, в ряде его определений отмечается, что Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон об ОРД), закрепляющий перечень оперативно-розыскных мероприятий, не регламентирует процедуры задержания и личного досмотра Задержание, как мера принуждения, обеспечения подготовки и проведения оперативно-розыскных мероприятий или достижения каких-либо целей оперативно-розыскной деятельности, может иметь место в порядке и по основаниям, установленным ст. ст. 27. 3 и 27. 4 КоАП РФ или ст. ст. 91 и 92 УПК РФ 5 .
Иными словами, неполноту и усеченность нормативной регламентации процедуры проведения ОРМ предлагается компенсировать правовыми суррогатами, под которыми в контексте обсуждаемой проблемы я понимаю юридические нормы, регулирующие сходные отношения и заменяющие (восполняющие) нормативную базу в определенной сфере Как правило, такие нормы относятся к другим от-
3 Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Чарушникова Андрея Леонидовича на нарушение его конституционных прав частью второй статьи 41 и частью первой статьи 75 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации : определение Конституционного Суда РФ от 28 января 2016 г. № 22-О. Доступ из справ . -правовой системы «Кон-сультантПлюс».
4 Кассационное определение Верховного Суда Российской Федерации от 7 декабря 2011 г. № 53-О11-67. Доступ из справ. -правовой системы «КонсультантПлюс». Имеются и другие, достаточно спорные, по моему мнению, решения Верховного Суда РФ, которые относят принудительные меры в ходе проведения ОРМ (досмотр) к тактике ОРД (Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 7 августа 2015 г. № 81-АПУ15-22. Доступ из справ . -правовой системы «КонсультантПлюс»),
5 Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Осипова Андрея Николаевича на нарушение его конституционных прав статьей 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и статьями 91-94 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации : определение Конституционного Суда РФ от 28 января 2016 г. № 73-О ;
Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Гурьянова Артема Владимировича на нарушение его конституционных прав Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» : определение Конституционного Суда РФ от 21 мая 2015 г. № 1182-О ; и др . Доступ из справ . -правовой системы «КонсультантПлюс».
раслям права и имеют лишь касательство, косвенную связь с общественными отношениями, на которые направлено воздействие оперативно-розыскных средств и методов
Попытаемся определить, насколько оправданно результаты ОРМ фиксировать с помощью административно-правовых средств и допустимо ли, чтобы ОРМ «перетекали» в административные меры принуждения, например, административное задержание Так, согласно ст 27 3 КоАП РФ административное задержание — это кратковременное ограничение свободы физического лица, применяемое в исключительных случаях, если это необходимо для обеспечения правильного и своевременного рассмотрения дела об административном правонарушении, исполнения постановления по делу об административном правонарушении Таким образом, КоАП РФ регламентирует задержание физического лица в целях борьбы не с преступлениями, а с административными правонарушениями Ссылка на допустимость применения данной нормы для решения задач оперативно-розыскной деятельности весьма сомнительна, к тому же согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1998 г. № 86-О «По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона „Об оперативно-розыскной деятельности" по жалобе гражданки И . Г. Черновой» ОРД осуществляется в целях борьбы с преступлениями, а не с иными правонарушениями
Еще одним вариантом административно-правового решения проблемы является рекомендация воспользоваться правами, закрепленными в ст. 13 Федерального закона от 7 февряля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции», которая гласит, что полиция вправе осуществлять в порядке, установленном законодательством об административных правонарушениях, личный досмотр граждан, досмотр находящихся при них вещей, а также досмотр их транспортных средств при наличии данных о том, что эти граждане имеют при себе оружие, боеприпасы, патроны к оружию, взрывчатые вещества, взрывные устройства, наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры либо ядовитые или радиоактивные вещества, изымать указанные предметы, средства и вещества при отсутствии законных оснований для их ношения или хранения; принимать участие в досмотре пассажиров, их ручной клади и багажа на железнодорожном, водном или воздушном транспорте либо осуществлять такой досмотр самостоятельно в целях изъятия вещей и предметов, запрещенных для перевозки транспортными средствами Такой подход возможен, и, полагаю, допустимо использование правового ресурса «для фиксации результатов ОРМ и применения принудительных мер» Однако
комментируемая норма связывает принудительные действия (досмотр, изъятие) с обоснованным подозрением («наличие данных») о нахождении у лиц строго определенных предметов и веществ: оружия, боеприпасов, патронов к оружию, взрывчатых веществ, взрывных устройств, наркотических средств, психотропных веществ, их прекурсоров, ядовитых и радиоактивных веществ . А как быть, если, например, в ходе оперативного эксперимента, проводимого в отношении взяткополучателя, необходимо провести личный обыск (досмотр) и изъять переданные ему денежные средства, валюту, ценности, предметы со следами преступления и т. п . ? В этом случае данная норма неприменима Кроме того, она распространяется лишь на деятельность полиции А как поступать при проведении ОРМ сотрудникам оперативных подразделений иных ведомств (ФСБ России, ФСИН России и др.)? Ответ прост: они должны руководствоваться статусными законами, регламентирующими правовое положение соответствующих органов, уполномоченных согласно ст. 13 Закона об ОРД на осуществление оперативно-розыскной деятельности Такой подход законодателя представляется спорным, так как здесь мы вновь сталкиваемся с «калужской» и «казанской» законностью, но уже применительно к правовому регулированию одного и того же вида деятельности, осуществляемой сотрудниками разных ведомств
Для иллюстрации тезиса обратимся к соответствующим нормативным правовым актам Так, п «и» ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 3 апреля 1995 г. № 40-ФЗ (ред . от 6 июля 2016 г.) «О Федеральной службе безопасности» дает право органам безопасности осуществлять личный досмотр граждан, досмотр находящихся при них вещей, если имеются достаточные основания подозревать их в совершении административных правонарушений или преступлений, производство дознание или предварительное следствие по которым отнесено к ведению органов Федеральной службы безопасности, а также досмотр транспортных средств и находящихся в них грузов при подозрении, что они используются в целях совершения указанных административных правонарушений или преступлений Мы видим, что применение принудительных мер (досмотр, изъятие) сотрудниками ФСБ не ограничено административными правонарушениями и каким-либо перечнем предметов и веществ, как это предусмотрено Законом о полиции: оговорка касается лишь правонарушений или преступлений, производство дознание или предварительное следствие по которым отнесено к ведению органов Федеральной службы безопасности
По моему мнению, регламентация в статусных законах дополнительных оперативно-розыскных полномочий разных ведомств не соответствует
принципам права и стандартам юридической техники Действительно, проводя аналогию с расследованием преступлений, мы не заметим разницы в процессуальных полномочиях следователей или дознавателей органов МВД и ФСБ Так насколько же тогда оправданна децентрализация норм, определяющих оперативно-розыскной статус сотрудника оперативного подразделения? Или это явление, которое профессор П А Скобликов описал следующим образом: «законодателями регулярно овладевают законотворческие идеи, которые никогда не взращивались в научном юридическом сообществе Более того, эти идеи подвергались бы там остракизму, поскольку противоречат общепризнанным правовым принципам, установленным криминологическим закономерностям, нелогичны и порой абсурдны Тем не менее, как только эти странные идеи овладевают законотворцами, они тут же материализуются в законопроекты, быстро проводятся через все формальные процедуры и становятся действующими законами, а криминологи, правоведы испытывают, мягко говоря, недоумение и разочарование» [9]. Неужели это лишь следствие успешных узковедомственных лоббистских действий?
Переходя к итоговой части статьи, считаю нужным заметить, что полномочия оперативно-розыскных органов по применению принудительных мер и фиксации результатов ОРД необходимо закреплять не в статусных нормативных правовых актах, а отраслевом законе, регулирующем именно этот вид правоохранительной деятельности, и таким законом в настоящее время является Закон об ОРД 6 . По мнению А Г Маркушина, следовало бы рассмотреть вопрос о выделении самостоятельной нормы об оперативно-розыскных органах, наделенных правом особого вида дознания, которое фактически уже присутствует в действующем процессуальном законодательстве, иначе говоря, о процессуальной легализации органов, осуществляющих ОРД При этом речь идет не о процессуальном регулировании оперативно-розыскной деятельности, а о правовом обеспечении использования возможностей субъекта ОРД на стадиях досудебного производства Предлагаемая норма будет указывать на участника уголовного процесса, которым он, обладая индивидуальной правосубъектностью, собственно, уже и является, но в представленной норме ему будут отведены законом специальная роль и назначение [11].
Правоприменение связано с необходимостью следования действующему законодательству Нельзя пользоваться отжившими, устаревшими методами
и средствами борьбы с преступностью. Думаю, для обоснования предложений по совершенствованию правового регулирования фиксации результатов негласных оперативно-розыскных мероприятий необходимо действовать на опережение и уходить от «догоняющего» характера научных исследований в сфере ОРД Для этого следует отказаться от существующих парадигм, нередко навязываемых представителями других отраслей научного знания, и с осторожностью относиться к требованию преемственности исследований, которое иногда понимается как следование устоявшимся, подчас устаревшим взглядам и препятствует формированию и развитию новых идей, в связи с чем целесообразно было бы рассмотреть возможность правовой регламентации принудительных мер при проведении ОРМ
В разработанном нами проекте Федерального закона Российской Федерации «Оперативно-розыскной кодекс Российской Федерации» предложены следующие меры обеспечения оперативно-розыскного производства: доставление; задержание; личный досмотр; изъятие; приведение в негодность или уничтожение документов, предметов, материалов, веществ; ограничение использования сетей связи и средств связи; приостановление услуг связи Каждой из числа перечисленных мер посвящена отдельная статья В качестве иллюстрации приведем наше видение некоторых норм.
Статья . Доставление
Доставление, то есть принудительное препровождение лица, заподозренного в совершении преступления, скрывающегося от органов следствия, суда или отбытия наказания, а также транспортных средств и орудий совершения преступления, находящихся при нем, оформляется протоколом либо делается соответствующая запись в протоколе оперативно-розыскного мероприятия Копия протокола о доставлении вручается доставленному лицу по его просьбе
Статья . Задержание
1. При доставлении лица, обоснованно заподозренного в подготовке или совершении преступления, установленного в ходе проведения оперативного эксперимента, оперативной закупки, оперативного внедрения, контролируемой поставки, оперативного осмотра либо оперативного наблюдения, оно может быть задержано на срок не более трех часов, если это необходимо для составления протокола оперативно-розыскного мероприятия, обеспечения рассмотрения материалов о подготовке или совершении преступлений, установления причаст-
6 Интересная идея высказана профессором Ю. П. Соловьем . Он предлагает принять Полицейский кодекс, регулирующий полицейский сыск разных ведомств и включающий в себя комплекс правовых норм, совпадающий по объему с предметом регулирования Закона об ОРД [10, с . 23].
ности к ним задержанного, а также установления его личности
2. При задержании заподозренного, являющегося военнослужащим, в течение трех часов об этом уведомляется командование воинской части, а в случае задержания сотрудника органа внутренних дел — начальник органа, в котором проходит службу указанный сотрудник
3 При задержании лица, являющегося членом общественной наблюдательной комиссии, образованной в соответствии с законодательством Российской Федерации, об этом уведомляются секретарь Общественной палаты Российской Федерации и соответствующая общественная наблюдательная комиссия в срок, указанный в части второй настоящей статьи
4 Если заподозренный является гражданином или подданным другого государства, то в срок, указанный в части второй настоящей статьи, уведомляется посольство или консульство этого государства
5 При необходимости сохранения в интересах предварительного расследования в тайне факта задержания уведомление с согласия прокурора может не производиться, за исключением случаев, когда лицо является несовершеннолетним
Статья . Личный досмотр
1. Личный досмотр лица, обоснованно заподозренного в подготовке или совершении преступления, установленного в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности, проводится в целях установления его личности, обнаружения и фиксации следов преступления, орудий совершения либо предметов преступления
2 Личный досмотр производится лицом одного пола с досматриваемым в присутствии двух понятых, а при необходимости и специалистов того же пола .
3 . В исключительных случаях при наличии достаточных оснований полагать, что при физическом лице находятся оружие или иные предметы, используемые в качестве оружия, личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице, могут быть осуществлены без участия понятых
4 . О личном досмотре, досмотре вещей, находящихся при физическом лице, составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении или в протоколе оперативно-розыскного мероприятия
5. В протоколе о личном досмотре или протоколе оперативно-розыскного мероприятия делается запись о применении фото- и видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении личного досмотра с применением фото-и видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.
6 . Протокол о личном досмотре подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, подвергнутым досмотру, понятыми и иными участвующими лицами В случае отказа подвергнутого досмотру лица от подписания протокола в нем делается соответствующая запись [12].
Полагаю, что такой подход к правовому регулированию мер принуждения в оперативно-розыскной деятельности будет способствовать обеспечению законности и соблюдению прав человека и гражданина
Список литературы
1. Рыжаков А. П. Возбуждение и отказ в возбуждении уголовного дела . Доступ из справ . -правовой системы «КонсультантПлюс».
2. Чукаева О. А. Полномочия органа дознания по производству неотложных следственных действий // Законодательство и экономика . 2014. № 12.
3. Вдовцев П. В. Неотложные следственные действия в российском уголовном процессе: вопросы теории, практики и законодательного регулирования : дис . ... канд . юрид . наук . Екатеринбург, 2011.
4. Бородкин М. А. Дознаватель в уголовно-исполнительной системе: перспективы законодательной регламентации // Уголовно-исполнительная система: право, экономика, управление 2014 № 1
5 . Холоденко В. Д. На следователя, участвовавшего в проведении оперативно-розыскных мероприятий, нельзя возлагать полномочия по осуществлению предварительного следствия и дознания // Российский следователь 2005 № 9
6. Трухин М. А. Некоторые проблемы выявления, раскрытия и расследования взяточничества и коммерческого подкупа в сфере образования // Российский следователь 2007 № 9
7. Аменицкая Н. А. Органы дознания и оперативно-розыскная деятельность: исторический аспект и современное состояние проблемы // Российская юстиция . 2013 . № 7.
8. Гаврилов Б. Я. Современная уголовная политика России: цифры и факты . М . , 2008.
9. Скобликов П. А. Оптимизация борьбы с организованной преступностью и коррупцией посредством парламентского контроля // Журнал российского права. 2015. № 12. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»
10 . Соловей Ю. П. Федеральный закон «О полиции» как основной источник отечественного полицейского права // Полиция — новый институт современной государственной правоохранительной системы : мат-лы всерос . науч . -практ . конф . (15-16 сентября 2011 г. ) / отв . за вып . С . М . Андреев . Омск, 2012.
11. Маркушин А. Г. Правовое обеспечение оперативно-розыскной деятельности в доказывании // Конституционно-правовые проблемы оперативно-розыскной деятельности: сб мат-лов Всероссийского «круглого стола»: 3 ноября 2011 г. / В . В . Абрамочкин, А . С . Александров, В . М . Атмажитов и [др . ]; сост . К . Б . Калиновский . СПб . , 2012. Доступ из справ . -правовой системы «КонсультантПлюс» .
12 . Луговик В. Ф. Оперативно-розыскной кодекс Российской Федерации: авторский проект. Омск, 2014. 96 с .
УДК 343 © С. В. Баженов, 2017
Оперативно-розыскное мероприятие «Получение компьютерной информации»
С. В. Баженов
В 2016 г. в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» введено новое оперативно-розыскное мероприятие «Получение компьютерной информации», однако подзаконные нормативные правовые акты, раскрывающие содержание и порядок его применения, до настоящего времени отсутствуют. В результате рассмотрения способов получения информации с жесткого диска компьютера и его периферийных устройств, а также циркулирующей по сети Интернет или локальным сетям, отграничения нового ОРМ от сходных оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий автором сделан вывод, что под получением компьютерной информации следует понимать негласное оперативно-розыскное мероприятие, осуществляемое с использованием возможностей оперативно-технических подразделений в целях копирования или изъятия сведений, содержащихся на жестком диске компьютера или на иных электронных носителях, связанных с компьютером каналом связи, если для их получения требуется получение к ним удаленного доступа по информационно-коммуникационным сетям, в том числе с применением заблаговременно внедренных закладных устройств и (или) программных компонентов. Выявлены оперативно-тактические ситуации, в которых для проведения анализируемого ОРМ необходимо наличие судебного разрешения.
Ключевые слова: оперативно-розыскное мероприятие, получение компьютерной информации, обследование,
наблюдение, судебное решение.
Федеральным законом от 6 июля 2016 г. № 374-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О противодействии терроризму" и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части установления дополнительных мер противодействия терроризму и обеспечения общественной безопасности» 1 введено оперативно-розыскное мероприятие (далее — ОРМ) «Получение компьютерной информации» . Но подзаконные нормативные правовые акты, раскрывающие содержание и порядок применения нового ОРМ, до настоящего времени не приняты
Руководство ФСБ России в ведомственных разъяснениях к вышеуказанному закону полагает, что данное мероприятие будет проводиться по решению
суда соответствующими оперативно-техническими подразделениями и позволит осуществлять копирование виртуальной информации, ее изъятие с жестких дисков сетевых компьютеров или серверов в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, в том числе из «облачных» хранилищ, т. е . сводит его к получению информации путем удаленного доступа к компьютеру или серверу в сети Интернет Однако это определение не закреплено ни в одном нормативном правовом акте, хотя и является попыткой уяснить, что же представляет собой нововведенное оперативно-розыскное мероприятие
В зависимости от места и объекта проведения мероприятия можно выделить четыре способа по-
1 О внесении изменений в Федеральный закон «О противодействии терроризму» и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части установления дополнительных мер противодействия терроризму и обеспечения общественной безопасности : федеральный закон от 6 июля 2016 г. № 374-ФЗ . Доступ из справ .-правовой системы «КонсультантПлюс» .
