CC BY
178
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
В.В. Мамчун,
Мамчун Владимир Вячеславович — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры теории и истории государства и права Юридического института
Владимирский государственный университет имени А.Г. и Н.Г. Столетовых
Культура риска в юридической деятельности
В общественном сознании риск и культура отнесены к прямо противоположным аксиологическим «полюсам», поскольку, как правило, культура ассоциируется с ценностями, а риск — с опасностью для них, угрозой уничтожения этих ценностей. В силу этого постановка вопроса о культуре риска неоднозначна как минимум, а как максимум — может даже показаться не вполне оправданной.
Однако рискнем предположить, что связь между риском и ценностями органична, и поэтому постановка вопроса, вынесенного в название настоящей работы, вполне обоснована.
В вопросе о культуре, а поскольку речь идет о культуре риска в юридической деятельности, говорить следует о культуре правовой, необходимо исходить из того, что правовая культура — это сложный и многоаспектный феномен. Она охватывает разные уровни правовой системы и различные аспекты правового бытия. Это, в свою очередь, диктует потребность более подробно охарактеризовать тот аспект правовой культуры, который проявляется в юридической деятельности, так или иначе связанной с риском. В связи с этим вполне обоснован вопрос о методологических ориентирах исследования риска в юридической деятельности.
При исследовании правовой культуры необходимо учитывать контекст, а именно — принимать во внимание специфику исследуемого через призму понятия правовой культуры объекта. Именно контекст задает угол зрения на культуру, оттеняя тот или иной ее аспект, имеющий наибольшее значение при анализе рассматриваемого явления.
Ключевым понятием для уяснения понятия правовой культуры в интересующем нас контексте является понятие качества. Именно этот аспект культуры прослеживается в позициях ведущих исследователей правовой культуры в отечественной юридической науке: «качественное состояние и общества и личности»1, «качественное состояние правовой жизни общества»2. Это качественное состояние, по словам А.П. Семитко, выражается в «достигнутом уровне юридических актов и иных текстов правового характера, уровне правовой деятельности (курсив наш. — В.М.), правосознания и правового развития субъекта, а также степени гарантированной государством свободы поведения личности в единстве с ответственностью ее перед обществом»3.
Существенное методологическое значение имеет уточнение относительно того, что правовая культура выступает не самостоятельным правовым явлением, стоящим в одном ряду с правотворческой, интерпретационной и правоприменительной деятельностью, а особым ракурсом юридической деятельности в целом и отдельных ее видов. На это, в частности, указывает В.П. Сальников, называя в качестве составляющих элементов правовой культуры компоненты юридической действительности в их особом ракурсе эталонов поведения: объективное и субъективное право, правосознание, правовые отношения, законность и правопорядок, правомерная деятельность субъектов4.
Иными словами, правовая культура — это не некая самостоятельная сущность, которая может быть поставлена в один ряд с законодательством, правосознанием, юридической практикой и др., а показатель качества правовой системы, уровня ее развития, который определяется главным образом уровнем развития правового сознания, степенью совершенства законодательства, эффективностью юридической практики, устойчивостью режима законности, и, в конечном итоге, прочностью правопорядка.
В этой связи важно также подчеркнуть, что различные проявления правовой культуры диалектически связаны друг с другом и более того, взаимно детерминированы. Развитое правовое сознание выступает залогом качества законодательства, юридической практики и поведения личности в сфере права. Без совершенного, беспробельного и бесколлизионного законодательства невозможно качественное правотворчество и правоприменение. Качество законодательства, в свою очередь, является фактором развития правосознания.
1 Сальников В.П. Правовая культура: теоретико-методологический аспект: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Л., 1990. С. 8.
2 СемиткоА.П. Правовая культура социалистического общества. URL: http://law.edu.ru/article/article.asp?articleID=178305
3 Там же.
4 Сальников В.П. Правовая культура: Теоретико- методологический аспект: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Л., 1990. С. 22.
Юридическая техника. 2016. № 10
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
Риск — социальное явление. Сама по себе природа и техника не знает риска. Риск возникает только тогда и только там, где и когда человек вступает во взаимодействие с природой, техникой и с другими людьми. Он имманентен человеческой деятельности, возникает в связи с ней и проявляется только через нее. Эту связь в свое время очень точно выразил Э. Агацци: «Риск является глубинной внутренней характеристикой человеческой природы и человеческого действия в двух различных взаимодополняющих отношениях — с одной стороны, человек — единственное существо, способное рисковать; с другой, человек не может избежать риска, он неизбежно подвержен риску»1.
Не является исключением в этом отношении и юридическая деятельность: риск присущ и правотворчеству, и правоинтерпретации, и правоприменению. Его проявления в юридической деятельности многочисленны, разнокачественны и неоднозначны. Под риском в данном контексте можно понимать состояние юридической деятельности, сопряженное с неопределенностью ее исходов. Это состояние носит ситуативный характер, так как риск присутствует в юридической деятельности не всегда, а возникает в так называемых «ситуациях риска». Состояние риска характеризует положение субъектов юридической деятельности в связи с принятием и реализацией решений в условиях неопределенности. Последняя может возникать как результат решений и действий самих субъектов, так и по обстоятельствам от субъекта деятельности независимым. Отсюда можно выделить два типа риска в юридической деятельности: активный, создаваемый самим субъектом, и пассивный, возникающий в силу объективных обстоятельств2.
Ситуация риска характеризуется тем, что неопределенность, с одной стороны, выступает предпосылкой и главным фактором риска. Субъект вынужден принимать решения и действовать в условиях неопределенности для того, чтобы снять ее, разрешить, трансформировав в определенность. С другой стороны — неопределенность характеризует процесс реализации принятого решения и действия субъекта. В ситуации риска возникает так называемый «веер вероятностей» — несколько альтернативных вероятностей, реализация которых влечет или может повлечь юридически значимые последствия (в числе которых возможность: вреда правоохраняемым интересам, умножение, защита правоохраняемых благ, недостижение целей юридически значимых действий, получение нейтральных результатов и др.). Относительно этих вероятностей возникает своего рода «вторичная неопределенность»: неизвестно, какая из них реализуется.
Ситуацию риска можно рассматривать в качестве состояния перехода от неопределенности к определенности в процессе юридической деятельности. С наступлением определенности прекращается и состояние риска.
Вопрос о культуре риска в юридической деятельности — это, по существу, вопрос о культуре самой юридической деятельности в условиях риска. Показателем культуры риска в юридической деятельности выступает ее качество, определяемое тем, насколько она способна удовлетворить регулятивные потребности общества. Юридическая деятельность по своей служебной роли в обществе — деятельность праворегулирующая. Ее назначение состоит в том, чтобы оптимальным образом организовать, упорядочить отношения в обществе с тем, чтобы его члены могли в полной мере реализовать свои материальные и духовные интересы. Соответственно, интегративным показателем культуры риска в юридической деятельности выступает социальная адекватность последней, выражающаяся в способности преодолевать риски, нивелировать их влияние на достижение целей нормативного и казуального регулирования общественных отношений.
О состоянии же самой культуры риска в юридической деятельности можно судить по тому, насколько ее содержание соответствует стоящим перед ней целям и задачам, насколько используемый инструментарий позволяет обеспечить ее эффективность и результативность и насколько ее субъекты готовы действовать в ситуациях риска. Показателем культуры риска является то, как воспринимают и относятся к риску субъекты юридической деятельности, от чего зависит качество самого риска. Риск может быть как социально оправданным, социально-необходимым, так и волюнтаристским, основанным на невежестве, а в ряде случаев и криминальным, когда право используется как средство достижения противоправных целей.
Кроме того, о культуре риска можно судить по рискоемкости самой юридической деятельности, показателем которой выступают рискогенные нормативно-правовые, интерпретационные и правоприменительные акты, ведь специфика риска в юридической деятельности заключается в том, что его последствия ложатся не только и не столько на самих субъектов юридической деятельности, а преимущественно на тех, кому адресованы нормативные и индивидуальные предписания, а также правоконкретизирующие интерпретационные положения.
В свою очередь на состояние культуры риска оказывают влияние различные факторы, в числе которых и состояние научной разработанности проблемы риска в юридической деятельности, и разработанность техники управления рисками в правотворчестве, толковании и применении права, и степень рискоспособности субъектов юридической деятельности.
1 Агацци Э. Моральное измерение науки и техники / пер. с англ. М., 1998. С. 185.
2 См.: Мамчун В.В. Понятие активного и пассивного риска в праве // Современное государство и право: проблемы теории и практики: сборник научных статей. Владимир, 2010. Вып. 2. С. 3—8.
Мамчун В.В. Культура риска в юридической деятельности
401
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
Таким образом, в структуре культуры риска в юридической деятельности можно выделить четыре взаимосвязанных компонента: онтологический, доктринальный, инструментальный и профессиональный (идеологический).
Онтологический компонент культуры риска характеризует качество юридической деятельности как элемента правового бытия в контексте влияния на нее факторов неопределенности, стихийности, стохастичности. В данном аспекте показателями правовой культуры выступает количество и качество рисков, возникающих при создании, толковании и применении правовых норм, а также характер и масштабы их социальных последствий.
Сегодня, наверное, нельзя найти ни одного вида юридической деятельности, которая в той или иной степени не была бы связана с риском. Вместе с тем, повышенной рискоемкостью характеризуется правотворчество. В первую очередь это связано с социально-экономической обусловленностью законодательства, которое выступает формой опосредованния социально-экономических процессов. Капитализму в нашей стране соответствует во многом еще социалистическая социально-политическая надстройка, и это не может не вызывать конфликта противоречий интересов и связанных с ними рисков, которые проявляются в процессе создания права. Культура риска в данном случае выражена в попытках поиска компромисса между противоречивыми интересами, в то время как противоречия носят фундаментальный характер.
Во вторую очередь, уровень культуры риска в правотворчестве обусловлен тем, что динамика законодательства во многом опережает динамику самих регулируемых отношений. Законотворчество носит во многом опережающий характер. Несмотря на то, что это явление существует в отечественной политико-правовой практике как минимум с начала 90-х годов прошлого столетия, предметом пристального внимания в юридической науке оно стало сравнительно недавно1.
Между тем, опережающее правотворчество обладает особой рискоемкостью. Законодатель в данном случае посредством создания нормы создает новую социально-экономическую реальность, не имея опоры на собственный опыт и не обладая достаточным материалом для обобщения и селекции оптимальных моделей общественных отношений. В силу этого определенным ориентиром при опережающем правотворчестве выступают реципированные из иных правовых систем и социально-экономических условий образцы далеко не всегда сочетающиеся с реальностью — реципиентом. Ярчайшим примером рисков, порождаемых в процессе опережающего правотворчества, в частности, действующей российской конституции, стали «парад суверенитетов» и «война законов» в 90-е годы, грабительская приватизация и др. Состояние культуры правотворческого риска того времени характеризует ставшее крылатым выражение В.С. Черномырдина: «Хотели, как лучше, а получилось как всегда».
Последствия рисков того опережающего правотворчества общество испытывает и сегодня. В правотворческой сфере это выражается в том, что поиск оптимальной модели правового регулирования осуществляется во многом путем проб и ошибок. Нередко законодатель выступает не в роли архитектора, а в роли пожарного, реагирующего на экстренные ситуации. Практика деятельности ведущего правотворческого органа страны весьма неоднозначна, ее характеризует определенная тенденция, которую журналисты окрестили «взбесившимся принтером»2. Можно спорить о корректности термина, но трудно спорить с цифрами. По статистике Государственной Думы, этот правотворческий орган в 2012 году рассмотрел 888 законопроектов (речь идет о законопроектах, рассмотренных Государственной Думой, всего — или в первом, или во втором, или в третьем чтении)3, в весеннюю сессию 2013 года — 6394, а в осеннюю — 2735. Получается, что в 2012 и 2013 годах депутаты, работая без выходных и отпусков, рассматривали в среднем 2,4 законопроекта в день. Весьма показательна и статистика 2014 года. Таким образом, Государственная Дума принимает 800—900 законов, половина из которых — новые. В этой связи Н. Левичев, будучи заместителем Председателя Государственной Думы, Председателя партии «Справедливая Россия», в своем выступлении на последнем заседании в весеннюю сессию 2013 года назвал практику лихорадочного принятия законов «эрозией парламентаризма» и заявил буквально следующее: «...лихорадка никогда не является показателем здоровья. А наша вынужденная судорожная активность депутатов лишь способствует напряжению в обществе, ведет к дискредитации Государственной Думы»6.
Количество законов — это тоже показатель культуры риска. Внося изменения в действующее законодательство, законодатель не только реагирует на изменения состояния общественных отношений, но и исправляет собственные же недоработки. Кроме того, такое массовое производство законов ведет к дисбалансу в системе соционормативного регулирования. Увеличение количества правовых норм не только
1 Подробнее см.: Баранова М.В. Опережающее правотворчество как стратегический ресурс и тактическое средство государственного управления в современной России // Юридическая техника. 2015. № 9. С. 120—125.
2 См.: Розенберг С. Госдума: «взбесившийся принтер», или Россия в миниатюре? URL: http://www.bbc.co.uk/ russian/russia/2013/03/130303_duma_crazy_printer.shtml; Шмелев А. Разгадка «взбесившегося принтера». URL: http://polit.ru/article/2013/02/01/printer/ и др.
3 URL: http://www.duma.gov.ru/legislative/statistics/?type=year&v=2012
4 URL: http://www.duma.gov.ru/legislative/statistics/?type=session&v=spring.2013
5 URL: http://www.duma.gov.ru/legislative/statistics/?type=session&v=autumnal.2013
6 Об эрозии парламентаризма. URL: http://argumenti.ru/politics/2013/07/266499#comments_comments_news 218925
Юридическая техника. 2016. № 10
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
нарушает гармоничность системы социальных норм, сужая сферу их действия и тем самым ослабляя их регулятивные возможности, но и в определенной мере способствует девальвации самого права.
В целом очень точно охарактеризовал состояние культуры риска в правотворчестве Н.А. Власенко, говоря о кризисных тенденциях в законотворчестве, поскольку законотворчество выступает индикатором состояния правотворчества в целом. В числе этих тенденций, в частности, отсутствие законотворческой стратегии и доминирование субъективных тенденций, использование законотворчества в качестве инструмента контроля гражданского общества, включение в нормативный массив индивидуального правового регулирования, нарушение баланса между социальным и законодательным регулированием, девальвация закона как источника права, отсутствие реального федерализма и законотворчества субъектов Федерации, отсутствие легитимной классификации нормативных правовых актов, законотворческий романтизм и отсутствие легитимных «фильтров» для законодательных инициатив1.
Схожая картина наблюдается и в правоприменении. Это связано с тем, что законодатель, создавая социально-неадекватные, дефектные нормы, допуская коллизии, пробелы, нормативное дублирование, злоупотребляя оценочными понятиями и др., создает ситуации риска для правоприменителя и непосредственных адресатов правовых норм.
Весьма показательным в этом отношении является то, что в отношении самих должностных лиц государственных органов и органов местного самоуправления практически не применяется статья 41 УК РФ2, в то время как факты привлечения государственных и муниципальных служащих к ответственности за различные преступления, связанные с исполнением ими должностных обязанностей, стали тенденцией. Это, с одной стороны, свидетельствует об отсутствии культуры риска в правоприменении, а с другой — о степени распространенности правовой антикультуры, проявлением которой выступают необоснованные и криминальные риски.
Доктринальный компонент культуры риска обусловлен степенью разработанности проблемы риска в различных видах правотворческой, интерпретационной и правоприменительной деятельности. В этой связи необходимо оговориться, что сама по себе юридическая наука выступает наукой по противодействию рискам. Русский и советский цивилист Я.М. Магазинер рассматривал риск как «возможность зла», угрожающего благам, существующим в обществе, а одну из основных целей права видел в ослаблении и перераспределении рисков, стихийно падающих на членов общества3. Вместе с тем, сегодня в юридической науке риск рассматривается несколько с иных позиций, в более узком и специализированном значении.
Доктринальным выражением культуры риска в юридической деятельности является всесторонне разработанная, отвечающая потребностям юридической практики общая теория риска в юридической деятельности или же рискология. Анализируя состояние изученности риска, его факторов и возможностей управления им, нужно сказать, что преимущественное количество публикаций посвящено отраслевым аспектам риска4, хотя имеется также определение количество работ, в которых он рас-
1 См.: Власенко Н.А. Кризисные тенденции в законотворчестве современной России // Юридическая техника. 2015. № 9.
2 По крайней мере автору не удалось найти открытых статистических данных о практике применения ст. 41 УК РФ к этой категории лиц.
3 См.: Магазинер Я.М. Заметки о праве // Правоведение. 2000. № 5. С. 215.
4 См., например: АрхиповД.А. Опыт теории риска в договорном обязательстве // Актуальные проблемы гражданского права: сборник статей / под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2005. Вып. 9; Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность (очерк теории). М., 2001; Болдинов В.М. Новое исследование проблемы гражданско-правовой ответственности // Сибирский юридический вестник. 1999. № 3; Кабышев О.А. Предпринимательский риск: правовые вопросы: дис. ... канд. юрид. наук. М., 1996; Калинина Т.М. Некоторые вопросы вины, риска и гражданско-правовой ответственности // Проблемы государства и права. М., 1975. Вып. 10; Малеин Н.С. Вина — необходимое условие имущественной ответственности // Советское государство и право. 1971. № 2; Копылов В.А. О категории риска в гражданском праве // Защита субъективных прав: история и современные проблемы: материалы II Межвузовской научно-практической конференции, г. Волжский, 11 апреля 2000. Волгоград, 2000; Мезрин Б.М. О юридической природе риска в советском гражданском праве // Гражданское право и способы его защиты. Свердловск, 1974; ОйгензихтВ.А. Проблема риска в гражданском праве. Душанбе. 1972; Плотников В.А. Соотношение категорий «вина» и «риск» в гражданском праве // Вестник Московского университетата. Серия 11: Право. 1993. № 6; СобчакА.А. О некоторых спорных вопросах общей теории правовой ответственности // Правоведение. 1968. № 1; Овчинникова Г.В. Виды профессионально-хозяйственного риска // Правоведение, 1990, № 4; Самороков В.И. Риск в уголовном праве // Государство и право, 1993, № 5; Маляе-ва Е.О., Колосова В.И. Профессиональный и хозяйственный риск: закон, теория и практика // Новое законодательство и его применение в условиях перехода к рыночной экономике. Н. Новгород, 1994. С. 61—65; Хмелевской И.Н. Проблема риска в гражданском законодательстве: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001; Захарова С.С. Обоснованный риск в уголовном праве Российской Федерации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Рязань, 2005; Вячеславов Ф.А. Распределение рисков в договорных обязательствах: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008; Ревина С.Н. К вопросу о риске в сфере правового регулирования рыночных отношений // Правовая политика и правовая жизнь. 2009. № 4; Поварен-ковА.Ю. Риск в трудовом праве и праве социального обеспечения: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2010; Гринберг М.С. Оправданный профессиональный и хозяйственный риск // Вестник Омского университета. 2012. № 1; Маркова Н.О. Понятие страхового риска в гражданском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012; КиреевВ.В. Категория риска в конституционно-правовой науке // Проблемы права. 2013. № 2; и др.
Мамчун В.В. Культура риска в юридической деятельности
403
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
сматривается не только через призму предмета правового регулирования, но и в качестве элемента этого процесса. В этом отношении необходимо выделить работы по уголовно-процессуальному праву, криминалистике, оперативно-разыскной деятельности1. Риск как элемент процесса и механизма правового регулирования анализировался в работах по общей теории права2.
В целом же, несмотря на то, что количество работ, посвященных различным аспектам риска в праве и в юридической деятельности в частности, с каждым годом увеличивается многократно, говорить о том, что сформировалась и оформилась общая теория риска в праве и в юридической деятельности, в частности, пока преждевременно. О состоянии знания о риске в юридической науке может свидетельствовать в частности то, что риск в юридической деятельности нередко смешивается с правореализующим риском, поскольку восприятие самой юридической деятельности размыто.
Так, сетуя на неразработанность риска в юридической деятельности, М.Д. Шапсугова ставит знак равенства между юридическим риском и риском юридического решения, хотя фактически речь ведет преимущественно о тех решениях, которые принимаются в корпоративной сфере3. В основе такого восприятия риска лежит чрезвычайно широкое понимание юридической деятельности, которой, по ее мнению, охватывается и теоретическая (профессиональная и публицистическая) деятельность, и риски практической деятельности (профессиональной и непрофессиональной), хотя, еще раз подчеркнем, судя по тексту, автор ведет речь о деятельности, которая по своей природе не является юридической, так как связана не с созданием нормативно-правовых актов, их толкованием и применением, а их реализацией4, однако это принципиально различные явления. В то время как судья решает юридическое дело с тем, чтобы конкретизировать права и обязанности сторон правоотношения, его целью является обеспечение реализации субъективных прав и юридических обязанностей непосредственных адресатов правовой нормы. Адресат правовой нормы, например, субъект предпринимательской деятельности, ставит перед собой цель не реализовать свои права и обязанности, предусмотренные нормами гражданского права, а получить прибыль. Соответственно, что природа и последствия принимаемых ими решений существенно различаются. То обстоятельство, что в ряде случаев предприниматель прибегает к услугам профессионального юриста либо же сам, обладая дипломом о юридическом образовании, использует профессиональные юридические знания, не делает его решения юридическими. Таким образом, ставить знак равенства между риском в юридической деятельности и рисками правореализующими, пусть и обусловленными юридическими факторами, едва ли возможно.
К сожалению, количество публикаций по рисковой проблематике в праве пока не привело к образованию нового качества знания о нем: оно по-прежнему не полно, дискретно, не согласовано, не систематизировано и в значительной части противоречиво.
То обстоятельство, что некоторые авторы, рассматривая отраслевые уголовно-процессуальные и криминалистические аспекты риска, констатируют существование отраслевой юридической рисколо-гии5 либо же позиционируют в качестве общей теории риска рассмотрение обоснованного риска в
1 См.: БедняковД.И. Проблема риска в правоприменительной практике // Правовые и социальные средства охраны социалистической собственности. Харьков, 1989; Кабанов П. Риск при расследовании преступлений // Социалистическая законность. 1989. № 2; Томин В.Т. Острые углы уголовного судопроизводства. М., 1991, Осипов Ю.Ю. Деятельность следователя в условиях тактического риска: автореф. дис. ...канд. юрид. наук. М., 1992; Озеров И.Н. Категория риска в оперативно-розыскной деятельности: дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2001; Князьков А.Ф. Тактический риск и тактическая ошибка: проблема соотношения // Вестник Омского университета. Серия: Право. 2011. № 3; ЛубинА.Ф. Риски и ошибки в принятии уголовно-процессуальных решений // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2012. № 17; и др.
2 См.: Мамчун В.В. Правоприменительный риск: проблемы теории / под ред. В.М. Баранова. Владимир, 2001; Мамчун В.В. Общество риска в зеркале российского права или несколько тезисов в пользу в пользу разработки юридической рискологии // История теория и практика правового регулирования (Материалы международного симпозиума). Владимир, 2008. С. 79—83; Мамчун В.В. Риск и ошибка в правотворчестве // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2008. № 4. С. 42—44; Мамчун В.В. О понятиях и определениях риска в юридической доктрине и в законодательстве // Вестник Владимирского юридического института. 2010. № 1. С. 100—109; Мамчун В.В. О содержании общего понятия риска в праве // Труды академии управления МВД РФ. 2011. № 1. С. 7—12; Малышева И.В. Законотворческий риск: понятие, виды, детерминация: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владимир, 2007; Александров Д.В. Интерпретационный риск в юридической деятельности и в правореализующей практике: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владимир. 2007; Крючков Р.А. Принятие риска: стратегии правового управления // Налоги. 2010. № 48. С. 25—28; Мамчун В.В. Правовая презумпция риска. URL: http://www.nauka-pravo. o rg/m/a rticl es/vi e w/
3 См.: Шапсугова М.Д. Юридические риски: постановка проблемы. URL:http://www.cfin.ru/finanalysis/risk/risk_ mnagement.shtml
4 См. там же.
5 См.: Лубин А.Ф., Кондратьева Е.Е., Нурутдинов О.А. Общие положения рискологии — теории риска в деятельности по выявлению, расследованию и раскрытию преступлений // Российский следователь. 2007. № 3.
Юридическая техника. 2016. № 10
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
уголовном праве, предваряемое обзором экономических и психологических аспектов риска1, следует рассматривать, скорее, как своего рода пожелание, нежели свершившийся факт.
Инструментальный компонент культуры риска выражается в качестве степени совершенства инструментов управления риском2. Управление риском — это влияние на факторы риска с целью прогнозирования рисков, недопущения возникновения ситуаций риска в юридической деятельности, минимизации их возникновения и их локализации, минимизации вероятностей негативных исходов и максимизации позитивных, а также минимизации негативных социальных последствий правотворческого, интерпретационного и правоприменительного рисков.
Инструментальный компонент органически связан с доктринальным, так как техника юридической деятельности, в том числе и в условиях риска, является результатом научного осмысления соответствующей практики. На этой основе вырабатываются рекомендации о приемах, средствах и правилах управления риском. Структурно техника управления риском включает в себя технику прогнозирования потенциальных рисков, технику выявления, анализа, оценки и ранжирования факторов риска и, собственно, технику воздействия на факторы риска в юридической деятельности3. С точки зрения состояния разработанности проблематики управления риском в юридической деятельности необходимо отметить публикации, посвященные стратегическим аспектам риска в праве4, включая и его факторную детерминацию5. Исследованы отдельные вопросы детерминации рисков в праве. Имеется ся ряд работ, посвященных собственно технике управления риском, отдельным ее компонентам6.
Вместе с тем ситуация здесь принципиально не отличается от состояния исследованности риска в целом. Следует обратить внимание на то, что нередко приемы и технические схемы управления риском в праве и правоприменении заимствуются из практики риск-менеджмента в бизнесе, корпоративном, антикризисном управлении, банковском деле. Сама по себе практика рецепиирования инструментария управления риском вполне объяснима и в целом полезна, однако следует иметь в виду, что такой инструментарий должен заимствоваться с учетом специфики юридической деятельности и его механическое перенесение на юридическую «почву» недопустимо. В связи с этим обращает на себя отсутствие специальных методологических работ, посвященных проблематике адаптации техники управления риском в сферах неюридической деятельности. Отсутствуют также и комплексные исследования управления риском непосредственно в правотворчестве, толковании и правоприменении, которые бы системно раскрывали специфику приемов, средств и правил и прежде всего на уровне общей теории права (как, впрочем, и на уровне отраслевых юридических наук).
Налицо также острая потребность в разработке технологического компонента управления, раскрывающего специфику алгоритмов использования техники управления риском в каждой отдельной разновидности юридической деятельности.
Профессиональный (идеологический) компонент культуры риска связан уровнем профессиональной подготовки субъекта юридической деятельности с его способностью выступать субъектом управления риском в процессе деятельности. Это способность адекватно воспринимать риски и реагировать на них в правотворчестве, правоинтерпретации и правоприменении может быть обозначена как «рискоспособность»7. Ее составляющими выступают, с одной стороны, качественные знания о риске и управлении им, а с другой — наличие соответствующих правовых установок — го-
1 См.: Арямов А.А. Общая теория риска (юридический, экономический и психологический анализ): монография. М., 2009.
2 Хотя в ряде случаев вполне правомерно ставить вопрос об их существовании вообще.
3 Данный перечень не носит исчерпывающего характера. Он является открытым и предполагает дальнейшее дополнение и конкретизацию.
4 Тихомиров Ю.А. Юридические императивы управления // Вопросы государственного и муниципального управления. 2008. № 1; Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика. М., 2010; Тихомиров Ю.А. Прогнозы и риски в правовой сфере // Журнал российского права. 2014. № 5; Тихомиров Ю.А., Шахрай С.М. Риск и право. М., 2012; и др.
5 Власенко Н.А. Неопределенность в праве: понятие и пути исследования // Российское правоведение. 2006. № 7; Власенко Н.А., Назаренко Т.В. Неопределенность в праве: понятие и формы // Государство и право. 2007; Головина С.Ю. Терминологическая неопределенность в трудовом праве: причины возникновения и пути устранения // Российский ежегодник трудового права. 2009. № 5 / под ред. Е.Б. Хохлова. СПб., 2010; Мамчун В.В. О некоторых методологических проблемах исследования факторов риска в праве // Вестник Владимирского юридического института. 2010. № 3; Мамчун В.В. Неопределенность как условие риска в праве // Вестник Владимирского юридического института. 2011. № 4; и др.
6 См. например: Тихомиров Ю.А. Юридическая экспертиза как условие обеспечения качества нормативного правового акта // Право и современные государства. 2015. № 1; Тихомиров Ю.А. Методология анализа и оценки рисков в законодательной деятельности // Юридическая техника. 2015. № 9; Крючков Р.А. Правовая презумпция риска. URL: http://www.nauka-pravo.Org/m/articles/view/; Крючков Р.А. Принятие риска: стратегии правового управления // Налоги. 2010. № 48; и др.
7 См. Мамчун В.В. Правоприменительный риск: проблемы теории / под ред. В.М. Баранова. Владимир, 2001. С. 105—107.
Мамчун В.В. Культура риска в юридической деятельности
405
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
товностей к социально-оправданному, социально-необходимому риску, а также устойчивое неприятие, своего рода идеологический «иммунитет» к волюнтаристским, надситуативным, криминальным рискам.
Отсюда возникает необходимость говорить о дидактическом аспекте управления риском, об обучении субъектов юридической деятельности действовать в условиях риска, о формировании у них качества рискоспособности.
Вместе с тем, реально оценивая состояние юридической практики, связанной с риском, следует сказать, что обоснованные риски не стали в ней преобладающими. Нередко риск носит откровенно волюнтаристский характер, который связан с недостаточным профессионализмом, а порой и с откровенным невежеством субъектов правотворчества и правоприменения.
Формирование рискоспособности субъектов юридической деятельности пока, к сожалению, не актуализировано. В программе подготовки юристов «рискологический» компонент отсутствует в силу того, что до настоящего времени нет осознания важности формирования культуры риска в юридической деятельности. Не лучшим образом на формировании культуры риска у будущих юристов сказалось и присоединение к Болонскому процессу. Отрицание традиций классического юридического образования, сформированного в советский период, и восприятие западных моделей и стандартов подготовки юристов явно не способствует росту профессионализма субъектов юридической деятельности. Это приводит к появлению большого количества владельцев дипломов о юридическом образовании, имеющих практические навыки составления исков, но при этом не обладающих достаточным уровнем юридического мышления и не способных принять адекватное решение в ситуации риска.
В завершение следует констатировать, что культура риска в юридической деятельности находится в состоянии становления в силу отсутствия четко артикулированного запроса на нее со стороны общества, которое, принимая существующее положение дел в правовом регулировании, видимо, еще не осознало насущной потребности в этом.
406
Юридическая техника. 2016. № 10
