CC BY
41УДК 343.9 © А. Ю. Федоров, 2010
Критический анализ «антирейдерских» изменений уголовного закона
А. Ю. Федоров *
Рассматривается проблема неправомерных захватов собственности (рейдерство) в России. В статье подвергнуты анализу и критике изменения, внесенные в уголовный закон в 2009 г., направленные на противодействие преступлениям в сфере корпоративных отношений, в том числе рейдерским захватам.
Ключевые слова: рейдерство, захват собственности, экономическая безопасность, уголовный закон.
В 2008 г. общая оценка сделок по слияниям и поглощениям на российском рынке равна 110 398,9 млрд долларов 1 . По подсчетам экспертов, объем рейдерских поглощений составляет около 40% от всего объема таких сделок 2, т . е . около 55 млрд долларов в год .
23 ноября 2009 г. на заседании Совета по содействию развитию институтов гражданского общества и правам человека при Президенте РФ были озвучены весьма красноречивые цифры: ежедневно(!) на сайт Национального антикоррупционного комитета России обращаются от полутора до двух тысяч человек с заявлениями о совершенных рейдерских поглощениях Причем ситуация по рейдерским захватам и сегодня не меняется, а количество фактов увеличивается 3 .
В 2008-2010 гг. вопросы криминального захвата предприятий стали объектом внимания высших должностных лиц государства В В Путин одним из приоритетных направлений деятельности Правительства России в сфере обеспечения национальной безопасности на период до 2012 г. определил «осуществить комплекс мероприятий по противодействию криминальным захватам имущественных комплексов (рейдерству) и преступлениям на фондовом рынке, наносящим значительный ущерб экономике Российской Федерации и имеющим большой общественный резонанс» 4 .
31 июля 2008 г. Президентом РФ Д . А . Медведевым утвержден Национальный план противодействия коррупции, где в п . 9 раздела IV руководителю Следственного комитета при Прокуратуре России и начальнику Следственного комитета при МВД России было поручено усилить контроль за законностью и обоснованностью процессуальных решений, принимаемых по уголовным делам, касающимся захвата имущества, имущественных и неимущественных
прав, денежных средств предприятий, так называемого рейдерства 5 . Тем самым официально признано, что рейдерство представляет собой проблему государственного масштаба, решение которой требует контроля на самом высшем уровне, а также то, что основной путь противодействия этому криминальному явлению — борьба с ним с помощью уголовноправовых мер
11 ноября 2008 г. Д . А . Медведев на встрече с президиумом Торгово-промышленной палаты отметил необходимость скорейшего принятия антирейдер-ского пакета законов 6 . Позднее, 2 февраля 2009 г. на заседании коллегии ФСБ 7, 5 ноября 2009 г. на совещании с членами Совета Федерации 8 и 18 февраля 2010 г. на заседании коллегии МВД России 9 он также заявил, что в числе главных проблем в стране можно назвать рейдерство и коррупцию, при этом проблема рейдерства становится наиболее актуальной во время кризиса, а существующие меры правового и организационного характера, направленные на противодействие рейдерским захватам, крайне неэффективны
Современная правоприменительная практика обнаружила необходимость осуществления ряда политических, организационных, социальноэкономических, законодательных и иных мер по противодействию рейдерским захватам и корпоративному шантажу, по снижению числа корпоративных конфликтов и защите прав и законных интересов инвесторов Такие меры должны носить комплексный характер и учитывать охранительные и регулятивные возможности не только цивилисти-ческих отраслей права, но и права отраслей криминального цикла, в том числе уголовного права . Последнее утверждение представляет особый интерес для нашего исследования
* Постоянный автор нашего журнала .
Следует заметить, что действующий уголовный закон далеко не в полной мере выполняет свою охранительную и, как мы полагаем, регулятивную функцию в таком наиболее значимом сегменте экономики, как сфера корпоративных отношений . В этой связи особое значение приобретает реформирование права отраслей криминального цикла в целях обеспечения надежной защиты прав и законных интересов юридических лиц и иных участников корпоративных отношений в условиях рыночной экономики России от новых видов общественно опасных явлений — угроз экономической безопасности (рейдерства и корпоративного шантажа), с учетом положительного опыта англосаксонской и континентальной моделей права
В настоящее время некоторые действия рейдеров находятся за рамками уголовно-правовых запретов. Так, в большинстве случаев захвату активов юридического лица по серым схемам (нарушение норм гражданского законодательства) предшествуют противоправное с точки зрения корпоративного законодательства приобретение и использование полномочий по управлению обществом или отдельных управленческих полномочий . Последствия таких действий создают правовую основу для дальнейшего отчуждения имущества компании в пользу аффилированных лиц, т е фактического захвата этого имущества (активов)
В результате этих действий принимаются выгодные рейдерам управленческие решения (одобрение крупной сделки, изменение размера уставного капитала, решение о дополнительной эмиссии акций и т. д .), изменяется состав органов управления обществом (единоличный или коллегиальный исполнительный орган), создаются иные необходимые для захвата организационно-правовые условия
В данном случае привлечь злоумышленников к уголовной ответственности возможно, только если будет доказано, что захват управления юридическим лицом осуществлялся в целях последующего хищения его имущества или являлся составной частью иного преступления. Однако на практике доказать направленность умысла рейдеров на такие последствия (хищение и т д ) практически невозможно, так как преследуемая цель при совершении этих действий не является столь очевидной
Кроме того, не всегда действия рейдеров на этом этапе могут быть непосредственно направлены на хищение имущества . Злоумышленники могут преследовать цель уменьшения совокупной доли голосов владельцев акций (в том числе держателя контрольного пакета акций) или долей (так называемое «размывание» пакета акций), например, путем подтасовки решения о дополнительной эмиссии акций и размещения их среди аффилированных лиц либо
внесения в реестр определенного количества заведомо ненадлежащих акционеров, что хищением не является
В этой ситуации начать проверку сообщения
о преступлении и возбудить уголовное дело возможно только после фактического наступления негативных последствий в виде хищения имущества или иного противоправного его вывода из-под контроля компании, т е лишь на завершающем этапе рейдер-ского захвата . Данное обстоятельство подтверждает и правоприменительная практика Следственного комитета при Прокуратуре РФ.
Другая слабая сторона механизма уголовноправового противодействия рейдерству — недостаточная адаптированность норм УК РФ к специфике рассматриваемых преступлений. Так, составы статей данного Кодекса, применяемые в настоящее время, носят материальный характер: предполагают обязательное наступление общественно опасных последствий в виде хищения имущества, причинения существенного ущерба
Вместе с тем после рейдерского захвата имущество «отмывается» через ряд фиктивных юридических лиц или компаний, зарегистрированных в том числе в офшорах В итоге оно поступает в собственность добросовестного приобретателя, истребовать у которого данное имущество (активы) практически невозможно В ряде случаев такой добросовестный приобретатель является аффилированным лицом рейдеров, однако доказать такую аффилированность практически невозможно
Признавая незыблемость гражданско-правового института добросовестного приобретателя, следует отметить необходимость создания правового механизма сбалансированной защиты интересов добросовестного приобретателя и собственника, имущество которого выбыло из его законного владения посредством рейдерского захвата
Необходимо внесение изменений в гражданское законодательство в целях уточнения особенностей правового положения добросовестного приобретателя активов (в том числе недвижимости, ценных бумаг), определение возможностей, условий и порядка истребования данных активов
Полагаем, что оптимальное соотношение защиты прав добросовестного приобретателя и эффективной уголовно-правовой охраны прав прежнего собственника может быть достигнуто только в случае дополнения уголовного законодательства нормами об ответственности за действия, посредством которых создаются правовые предпосылки для вывода имущества из-под контроля юридического лица При этом составы таких преступлений должны быть именно формальными: общественно опасные последствия в виде утраты права собственности
на имущество, причинения иного имущественного ущерба собственнику должны быть выведены за рамки основного состава — это принципиальная позиция
Реализация нашего предложения позволит привлекать рейдеров к уголовной ответственности уже на начальных этапах рейдерского захвата, упреждая наступление последствий, при которых виндикационное истребование имущества ограничено институтом защиты прав и законных интересов добросовестного приобретателя
Частично задача совершенствования уголовного закона в аспекте противодействия рейдерству была решена в 2009 г. Под давлением научной общественности, а также в связи с непосредственным указанием Президента России в конце 2009 г в УК РФ были внесены изменения, получившие наименование «ан-тирейдерские»
Работа в этом направлении велась ни один год и на рассмотрение в Государственную Думу с 2007 г. вносился ряд законопроектов, как усиливающих уголовную ответственность по уже существующим в Кодексе составам, так и криминализирующих отдельные деяния, сопряженные с рейдерскими захватами 10 (например, Федеральный закон от 30 октября 2009 г. № 241-ФЗ) .
Итак, в УК РФ появились новые составы:
Статья 1852. Нарушение порядка учета прав на ценные бумаги
Статья 1853. Манипулирование ценами на рынке ценных бумаг
Статья 1854. Воспрепятствование осуществлению или незаконное ограничение прав владельцев ценных бумаг
Также были внесены изменения в текст статей УК РФ:
Статья 185 . Злоупотребления при эмиссии ценных бумаг.
Статья 1851. Злостное уклонение от раскрытия или предоставления информации, определенной законодательством Российской Федерации о ценных бумагах
Что касается внесения изменений в ст 185 УК РФ в части уточнения терминологии, используемой в данной статье, то, бесспорно, такие изменения были необходимы
До 30 октября 2009 г. ст. 185 УК РФ предусматривала уголовную ответственность за внесение в проспект эмиссии ценных бумаг заведомо недостоверной информации, утверждение содержащего заведомо недостоверную информацию проспекта эмиссии или отчета об итогах выпуска ценных бумаг, а равно размещение ценных бумаг, выпуск которых не прошел государственной регистрации (злоупотребления при эмиссии ценных бумаг) .
Справедливо возникали вопросы, касающиеся терминологии, используемой в вышеназванной статье Уголовного кодекса и законодательстве о рынке ценных бумаг.
Так, в Федеральном законе от 22 апреля 1996 г. № 39-Ф3 «О рынке ценных бумаг» отсутствует такой термин, как «проспект эмиссии ценных бумаг». В соответствии с изменениями, внесенными Федеральным законом от 28 декабря 2002 г. № 185-ФЗ, документ, содержащий информацию об эмитенте, его финансово-экономическом состоянии, размещаемых эмиссионных ценных бумагах и др , носит наименование «проспект ценных бумаг»
Несоответствие в терминологии объяснялось тем, что после внесения изменений в Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» Уголовный кодекс не был приведен в соответствие с данным Законом, и в течение семи лет ст. 185 УК РФ вызывала справедливые нарекания относительно используемой в ней терминологии, именно поэтому законодатель наконец-то внес изменения в текст уголовного закона
Однако вопросы как по измененным ст. ст. 185 и 1851, так и по новым ст. ст. 1852, 1853 и 1854 УК РФ все же есть
Проблема современной правоприменительной практики заключается в том, что в России за год выявляется не более десяти преступлений, предусмотренных ст. 185 УК РФ. В то же время количество рейдерских захватов, использующих механизм проведения незаконной дополнительной эмиссии в целях «размывания» контрольного пакета акций, ежегодно исчисляется сотнями. И полагаем, внесение изменений в текст указанной статьи вряд ли спасет положение
Данные официальной статистики (учитывающие количество уголовных дел, возбужденных по ст 185 УК РФ) не соответствуют действительному положению дел с преступлениями на рынке ценных бумаг; последние являются высоко латентными в силу разных причин, среди которых можно назвать несовершенство уголовного закона и неумение его применять даже в тех случаях, когда закон это позволяет.
Так, для оконченного преступления необходимо, чтобы любая из четырех указанных в УК РФ форм деяния повлекла за собой причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству В соответствии с Законом, крупным признается ущерб, превышающий 1 млн рублей (примечание к ст. 185 УК РФ) . Федеральный закон от 30 октября 2009 г. № 241-ФЗ также оставил размер такого ущерба без изменений, несмотря на то что учеными неоднократно и вполне оправданно высказывались замечания и критика по поводу завышения законодателем размера крупного ущерба 11.
Замечания в этой части сводятся к следующему
Во-первых, из существующего определения крупного ущерба следует несколько выводов, некоторые из них, к сожалению, используются недобросовестными субъектами корпоративных отношений, в том числе и рейдерами:
1) при недостижении в результате злоупотребления при эмиссии ценных бумаг ущерба на сумму свыше 1 млн рублей уголовная ответственность для виновных возможна лишь в случае доказанности их умысла причинить такой или больший ущерб Причем такой умысел должен быть прямым, т е лицо должно желать наступления указанных последствий; а само содеянное квалифицируется как неоконченная преступная деятельность, а именно покушение на преступление, предусмотренное ст. 185 УК РФ;
2) если, совершая злоупотребления при эмиссии ценных бумаг, лицо безразлично относилось к размеру ущерба, который может быть причинен, или сознательно допускало, что его размер может превысить 1 млн рублей, однако фактически в результате его действий был причинен меньший ущерб, — уголовная ответственность исключается; в действиях виновного отсутствуют признаки преступления, предусмотренного ст. 185 УК РФ.
Во-вторых, считаем, что заслуживает обсуждения вопрос о сроках наказания, установленных за злоупотребления при эмиссии ценных бумаг, которые, как мы полагаем, не соответствуют общественной опасности содеянного (категорийность деяния определена неправильно), что, безусловно, не способствует построению эффективной уголовной политики противодействия экономической преступности в целом и рейдерству в частности . Аргументы следующие
Даже несмотря на то что о преступности деяния при злоупотреблении свидетельствуют одновременно несколько криминообразующих признаков (ложь в документах — обман, совершение запрещенных действий — эмиссия без государственной регистрации, причиненный крупный ущерб — действительно, объективно очень крупный), законодатель не считает это преступление тяжким Злоупотребление, которое не сопровождалось наличием квалифицирующих признаков, отнесено к преступлениям небольшой тяжести, при котором максимальное наказание заключается в исправительных работах Злоупотребление по ч. 2 ст. 185 УК РФ — это преступление средней тяжести, с максимальным наказанием за него в виде лишения свободы на срок до трех лет Полагаем, что этот вопрос требует более детального изучения, основанного на анализе правоприменительной практики
Без сомнения, завышен и размер крупного ущерба, фактически позволяющий избегать виновным уго-
ловной ответственности при злоупотреблениях при эмиссии Ущерб должен быть таким же, как и в большинстве других преступлений в сфере экономической деятельности (превышающим 250 тыс рублей — примечание к ст. 169 УК РФ) . Соответственно, преступление, предусмотренное ст. 185 УК РФ, требует внесения в него законодательных поправок, иначе превентивная сила уголовного закона просто не работает
Аналогичные замечания (в части завышения законодателем размера крупного ущерба, несоответствие сроков наказания общественной опасности содеянного) можно высказать и в адрес ст ст 1851, 1852, 1853 и 1854 УК РФ.
Кроме того, считаем, что концепция, на основании которой введены новые составы уголовного закона (ст. ст. 1852, 1853 и 1854 УК РФ), неверна . Конструкция должна быть следующей: основной состав — формальный, квалифицированный состав — материальный Основания тому, помимо ранее отмеченных, следующие
Введение в УК РФ ст. ст. 1852, 1854 в представленной редакции вызовет сложности в применении их на практике
Во-первых, за рамками диспозиции этих статей остаются действия, посягающие на права владельцев долей в уставном капитале ООО, которые не относятся к категории владельцев ценных бумаг
Во-вторых, обязательным признаком составов предусмотренных ими преступлений является общественно опасное последствие в виде причинения гражданам, организациям или государству крупного ущерба либо извлечения дохода в крупном размере (составы материальные) Данное обстоятельство повлечет невозможность уголовно-правового преследования злоумышленников до тех пор, пока указанные в законе последствия не наступят, что, в свою очередь, существенно осложнит процесс истребования выведенного из компании имущества у добросовестного приобретателя прежним собственником В-третьих, как правило, хищение или иное противоправное завладение ценными бумагами, а также внесение иных недостоверных сведений в реестр учета прав на ценные бумаги (например, реестр акционеров) совершаются на основании заведомо подложных правоустанавливающих документов (фальсификация договора купли-продажи акций и передаточного распоряжения)
При этом установленный порядок учета прав на ценные бумаги не нарушается, так как регистратор вносит изменения в реестр, формально действуя в соответствии с предусмотренной законом и иными нормативными правовыми актами процедурой Он не обязан осуществлять юридическую экспертизу правоустанавливающих документов и проверять их подлинность
Таким образом, действие ст. 1852 ограничивается случаем непосредственного внесения изменений в реестр в отсутствие правоустанавливающих документов, которые носят единичный характер
В-четвертых, диспозиция ст. 1854 предусматривает лишь одну из общественно опасных форм фальсификации результатов голосования на общем собрании владельцев ценных бумаг — воспрепятствование осуществлению (ограничение) права на голосование
В-пятых, альтернативные действия, предусмотренные диспозицией ст. 1854 (незаконный отказ в созыве общего собрания владельцев ценных бумаг или уклонение от его созыва; незаконный отказ регистрировать для участия в общем собрании владельцев ценных бумаг лиц, имеющих право на участие в общем собрании; проведение общего собрания владельцев ценных бумаг при отсутствии необходимого кворума), сами по себе не могут непосредственно причинить имущественный ущерб или повлечь извлечение какого-либо дохода
Следствием указанных действий может быть лишь принятие на общем собрании участников общества выгодного отдельным заинтересованным лицам решения, например, о прекращении полномочий совета директоров общества, одобрении крупной сделки и т. д. И лишь опосредованно, в ходе деятельности вновь избранного органа управления обществом, — причинение имущественного ущерба обществу в виде отчуждения его имущества, а впоследствии и акционеру в виде уменьшения дивидендов
Вместе с тем в уголовном праве действует принцип, согласно которому общественно опасные действия и их вредные последствия должны находиться в прямой причинно-следственной связи друг с другом
С учетом высказанных замечаний можно сформулировать следующий неутешительный вывод: существующая проблема современной правоприменительной практики, заключающаяся в том, что в год выявляется не более десяти преступлений, предусмотренных ст. 185 УК РФ, осталась неразрешенной . Более того, в связи с тем что новые составы уголовного закона (ст. ст. 1852, 1853 и 1854 УК РФ) содержат аналогичные ст. 185 УК РФ недостатки (а также являются: ст. 1852 — материальным составом, а ст. ст. 1853 и 1854 — формально-материальными), они также вряд ли будут эффективно применяться на практике (предположительно в 2010 г. по данным составам будет выявлено не более 10-15 преступлений) .
В этой связи считаем актуальным разработку новой концепции «антирейдерских» статей уголовного закона с последующим внесением соответствующих изменений в УК РФ
Полагаем, что ст. ст. 1852 и 1854 УК РФ могут быть представлены в следующей редакции:
«Статья 1852. Нарушение порядка учета прав на ценные бумаги или доли в обществе с ограниченной ответственностью
1. Нарушение порядка учета прав на ценные бумаги или доли в обществе с ограниченной ответственностью путем внесения в реестр акционеров, реестр учета юридических лиц и индивидуальных предпринимателей заведомо недостоверных сведений о владельце акций, долей в обществе с ограниченной ответственностью, количестве принадлежащих акционеру акций или размере доли участия участника в уставном капитале общества; дополнение реестра ненадлежащими правообладателями, а равно представление в организацию, ведущую реестр заведомо подложных документов, в целях внесения недостоверных сведений в реестр, —
наказываются...
Статья 1854. Фальсификация результатов голосования на общем собрании участников общества
1 Фальсификация бюллетеней для голосования, списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, владельцев долей в обществе с ограниченной ответственностью, владельцев инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда или незаконный отказ регистрировать лиц, имеющих право на участие в общем собрании, блокирование или ограничение фактического доступа участников к голосованию, несообщение данных или сообщение недостоверных данных о месте и времени проведения собрания; голосование от имени участника по заведомо подложной доверенности; фальсификация результатов голосования на общем собрании, путем внесения в протокол общего собрания заведомо недостоверных сведений о количестве голосовавших, кворуме, результатах голосования, —
наказываются.»
Данные предложения не являются окончательными, а лишь выносятся на обсуждение в качестве варианта решения проблемы повышения эффективности уголовной политики противодействия рейдерству
1 Горбань С. И. Стратегия и тактика поведения корпорации на рынке в условиях слияний и поглощений // Вестник Московского университета МВД России . 2009. № 6 . С. 61 .
2 Радыгин А. Российский рынок слияний и поглощений: этапы особенности, перспективы // Вопросы экономики. 2009. № 10 . С 29.
3 Стенографический отчет о заседании Совета по содействию развитию институтов гражданского общества и правам человека. Официальный сайт Президента. URL: http:// news.kremlin . ru/ (дата обращения: 26.02.2010).
4 Об утверждении основных направлений деятельности Правительства Российской Федерации на период до 2012 года :
распоряжение Правительства РФ от 17 ноября 2008 г. № 1663-р // Собрание законодательства Российской Федерации. 2008. № 48, ст. 5639. С 14450-14527.
5 В связи с этим были подготовлены ведомственные нормативные правовые документы: Распоряжение МВД России от 11 сентября 2008 г. № 34 «Об усилении контроля за законностью и обоснованностью процессуальных решений, принимаемых по уголовным делам о рейдерских захватах» и Указание Генеральной прокуратуры РФ от 14 ноября 2008 г. № 229/7р «Об организации прокурорского надзора в связи с принимаемыми Правительством Российской Федерации мерами по оздоровлению ситуации в финансовом и других секторах экономики».
6 Медведев Д. А. Рейдеров нужно сажать в тюрьму. URL: Ы*р://кр. ru/online/news/163464/ (дата обращения: 26.02.2010) .
7 По мнению Д . А . Медведева, в стране две проблемы — рейдерство и коррупция // Акционерный вестник. 2009. № 1-2 (61) .
8 Стенографический отчет о встрече с членами Совета палаты Совета Федерации . Официальный сайт Президента. URL: http://news. kremlin .ru/transcripts/5928 (дата обращения: 26.02.2010).
9 Работу по реформированию МВД Президент будет держать под личным контролем . Официальный сайт Президента. URL: http://news .kremlin . ru/news/6909 (дата обращения: 26 02 2010)
10 См . подробнее: Федоров А. Ю. Рейдерство и корпоративный шантаж (организационно-правовые меры противодействия) . М. , 2010 . С. 245-265.
11 См. , напр. : Лопашенко Н. А. Преступления в сфере экономики : авторский комментарий к уголовному закону [Электронный ресурс]. Доступ из справ . -правовой системы «Гарант» ; Его же. Рейдерство // Законность. 2007. № 4. С. 7-12 ; Ставило С. П. Уголовно-правовые и криминологические аспекты рынка ценных бумаг : дис . ... канд. юрид . наук. Н . Новгород, 2000. С . 77 ; и др .
