CC BY
13DOI 10.47643/1815-1337_2022_4_111 УДК 347
КРИТЕРИЙ ПОЛУЧЕНИЯ ДОХОДА КАК ОСНОВАНИЕ ПРИВЛЕЧЕНИЯ К ОТВЕТСТВЕННОСТИ ИНФОРМАЦИОННЫХ ПОСРЕДНИКОВ
В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ THE CRITERION OF INCOME AS A BASIS FOR CIVIL LIABILITY OF SERVICE PROVIDERS IN THE RUSSIAN FEDERATION
БАТУХТИНА Софья Андреевна,
студент ФГАОУ ВО «Национальный исследовательский Томский государственный университет». 634050, Россия, г. Томск, пр. Ленина, 36. E-mail: batuhtina.s@yandex.ru;
Batukhtina Sophia Andreevna,
bachelor student of the Federal State Educational Institution of Higher Education «National Research Tomsk State University». 634050, Russia, Tomsk, Lenin Ave., 36. E-mail: batuhtina.s@yandex.ru
Краткая аннотация: в статье исследованы некоторые проблемы реализации критерия дохода как условия для привлечения к ответственности информационных посредников за нарушения интеллектуальных прав. Особое внимание уделено вопросам применение указанного критерия в Российской Федерации, а также анализу теоретической и практической целесообразности его использования.
Abstract: the article deals with some civil liability problems of applying the criterion of income to service providers for violation of in tellectual property rights. Special attention is paid to the problems of the implementation of this and the analysis of the theoretical and practical feasibility of its use criterion in the Russian Federation.
Ключевые слова: нарушение интеллектуальных прав; ответственность информационного посредника; критерий получения дохода.
Keywords: violation of intellectual property rights, liability of service providers, criterion of income.
Дата направления статьи в редакцию: 22.03.2022
В пунктах 2 и 3 ст. 1253.1 ГК РФ [1] закреплена совокупность условий ограничения ответственности провайдеров за нарушение интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях, состоящая из четырех критериев, применяющихся к двум категориям информационных посредников в зависимости от оказываемого ими вида услуг. Однако перечень этих условий не является исчерпывающим: в процессе правоприменительной деятельности неминуемо назревает потребность в разработке дополнительных условий и ограничений.
Одним из наиболее распространенных практических критериев является условие извлечения прибыли информационным посредником, полученной в связи с нарушениями интеллектуальных прав (в разных источниках одновременно используется понятие дохода, однако разница между ними в смысле данного положения не имеет правового значения). При этом его применение должно быть сопряжено с выполнением других условий, поскольку «само по себе получение прибыли от правонарушений не делает провайдеров правонарушителями» [2, с. 109].
Как отмечалось О.Н. Фоминой, необходимость доказывания извлечения прибыли обусловлено восприятием ответственности информационного посредника по аналогии с предпринимательской безвиновной [3, с. 171-191]. Однако такое понимание критерия получения прибыли не является обоснованным: в п. 1 ст. 1253.1 ГК РФ определено, что информационный посредник несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационной сети на общих основаниях при наличии вины. Степень заботливости и осмотрительности также не может служить критерием признания вины информационного посредника в смысле ст. 401 ГК РФ [1], по следующим причинам:
Во-первых, в соответствии с п. 77 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 основания ответственности индивидуальных предпринимателей независимо от вины в порядке ст. 401 ГК РФ к информационным посредникам не применяются [4].
Во-вторых, не установлен стандарт поведения, отражающий достаточный объем требований к информационному посреднику, необходимых для оценки судом его степени заботливости и осмотрительности: в постановлениях Суда по интеллектуальным правам [5][6], арбитражных судов [7][8][9], определениях Московского городского суда [10][11][12][13] и т.д. не содержится ни одного указания на признаки поведения провайдера, удовлетворяющих пониманию заботливости и осмотрительности до факта совершения правонарушения. Помимо этого, посредникам не вменяется обязанность проводить мониторинг и принимать иные превентивные меры, например, вводить программы, предотвращающие загрузку определенного контента, устанавливать лимиты загрузки файлов и т.д.
В-третьих, критерий систематичности получения прибыли для определения предпринимательской деятельности и условие извлечение дохода при решении вопроса о привлечении к ответственности применяется преимущественно к нарушениям договорных обязательств, тогда как ответственности информационного посредника по своей сущности является деликтной.
После критики, изложенной в Протоколе заседания Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам 22 апреля 2015 года, где отмечалась «дефектность», «беспредметность» критерия получения прибыли [14], в Постановлении Пленума ВС РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 (п. 78) закрепляется позиция, в соответствии с которой существенная переработка материала и (или) получение доходов от неправомерного размещения материала владельцем сайта может означать, что он является не информационным посредником, а лицом, непосредственно использующим результаты интеллектуальной деятельности [4].
Наибольшее распространение критерий извлечения прибыли получил в правоприменительной деятельности США. Это обусловлено
ПРАВО И ГОСУДАРСТВО: теория и практика. 2022. № 4(208)
существованием особого подвида вторичной ответственности, неизвестного российскому законодательству, - викарной или субститутивной ответственности (vicarious liability). Именно система субститутивной ответственности в качестве оснований включает факты извлечения дохода в связи с противоправным поведением третьих лиц, а также отказа от реализации права и возможности сервис провайдера контролировать поведение нарушителя.
В Великобритании извлечение прибыли рассматривается не только в качестве основания для привлечения провайдеров услуг доступа к ответственности, но и обоснования возлагаемой на них обязанности расходов на ограничение доступа к интернет-ресурсам, на которых без согласия правообладателей размещены определенные материалы [2, с. 109], что нашло отражение в деле Cartier International AG v British Sky Broadcasting Ltd [15]. Суд, вменяя провайдерам обязанность понести расходы на ограничение доступа к платформам, на которых пользователи нарушают авторские и смежные права, руководствовался, во-первых, фактом наличия необходимого оборудования для ограничения доступа, во-вторых, абстрактной возможностью провайдера без существенного для своей деятельности ущерба выделить денежные средства, поскольку ранее он извлек доход от нарушения третьими лицами исключительных прав.
В российской правовой системе отсутствует как соответствующий институт вторичной ответственности, так и потребность разделения расходов на исключение доступа к информации для третьих лиц (эту функцию, как и функцию ведения реестра интернет-ресурсов, доступ к которым подлежит ограничению, выполняет Роскомнадзор). Следовательно, нет потребности в законодательном закреплении и практическом использовании этого критерия.
Помимо этого, информационные посредники (торрент-трекеры, владельцы сайтов), как правило, извлекают прибыль за счет размещения рекламы третьих лиц, которые при заключении договоров на оказание рекламных услуг с посредниками руководствуются тем, что для пользователей наличие противоправно размещенного материала является своеобразным «магнитом». При этом отсутствует причинно-следственная связь с нарушением исключительных прав на конкретный результат интеллектуальной деятельности.
Если же будет установлено (по аналогии с делом MGM Studios v Grokster [16]), что размещенная посредником реклама привлекает внимание к незаконно размещенному объекту интеллектуальной собственности, то гораздо целесообразнее применить условие действительного и предполагаемого знания о правонарушении, и в соответствии с сформированными судебной практикой правилами определять их границы.
При разрешении этого вопроса посредством применения «критерия дохода» возникает необходимость как в дифференциации прямого и косвенного видов, так и в выборе надлежащего в качестве условия для привлечения к ответственности. Так, прямым доходом является фиксированное вознаграждение (прозрачная величина), чья уплата остается на «усмотрение пользователя, который приобретает или не приобретает соответствующий продукт» [17, с. 8]. С точки зрения общих оснований ответственности информационных посредников определять добросовестность и вину посредника через вознаграждение за оказание услуг бессмысленно, что также подтверждается международной судебной практикой, т.к. любой субъект, чья деятельность соответствует условиям, закрепленным в ст. 1253.1 ГК РФ, получает вознаграждение (Л.А. Новоселова отмечала, что чаще всего она определяется как процент от стоимости товара [14]). При рассмотрении косвенного дохода следует констатировать следующее: во-первых, вновь нарушается непосредственная причинно-следственная связь между нарушением интеллектуальных прав на конкретный объект интеллектуальной собственности и извлечением прибыли посредником. Во-вторых, этот вид прибыли отличается сложной процедурой доказывания его предмета и размера, и, в целом, в настоящий момент отсутствуют оперативные и понятные механизмы его вычисления судом и информационным посредником.
Таким образом, низкий уровень практической применимости критерия получения дохода, необоснованность его заимствования свидетельствуют о том, что он и как самостоятельное, и как факультативное условие привлечения к ответственности провайдеров является неактуальным (впервые использовался в Постановлении Президиума ВАС РФ от 01 ноября 2011 № 6672/11 [18], на момент принятия которого не было ФЗ № 187 [19]), производным от законодательно закрепленных критериев и излишним в процессе реализации механизма ответственности.
Библиогра фия:
1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 № 230-ФЭ (ред. от 01.07.2021) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2006 г. № 51 (ч.1). Ст. 5496.
2. Нуруллаев Р.Т. Информационный посредник как субъект информационного права: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2018. 236 с.
3. Фомина О.Н. Правовой статус информационного посредника // Вестник гражданского права. 201 9. № 3. С. 171 - 191.
4. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» от 23.04.2019 № 10 // Российская газета. 2019 г. № 96.
5. Постановление Суда Российской Федерации по интеллектуальным правам от 04.09.2018 [Электронный ресурс]: дело А40-91339/20172014 / Суд по интеллектуальным правам // СПС «КонсультантПлюс».
6. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 09.12.2015 [Электронный ресурс]: дело № А40-52455/2015 / Суд по интеллектуальным правам // СПС « Консул ьтантПл юс».
7. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2019 [Электронный ресурс]: дело № 09АП-14765/19 / Девятый арбитражный апелляционный суд // СПС «КонсультантПлюс».
8. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2019 [Электронный ресурс]: дело № 09АП-49596/19 / Девятый арбитражный апелляционный суд // СПС «КонсультантПлюс».
9. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2019 [Электронная ресурс]: дело № 13АП-22052/19 / Тринадцатый арбитражный апелляционный суд // СПС «КонсультантПлюс».
10. Решение Московского городского суда от 20.11.2019 [Электронный ресурс]: дело № 3-0698/2019 / Московский городской суд // СПС «КонсультантПлюс».
11. Решение Московского городского суда от 23.06.2020 [Электронный ресурс]: дело № 3-0231/2020 / Московский городской суд // СПС «КонсультантПлюс».
12. Решение Московского городского суда от 14.05.2020 [Электронный ресурс]: дело № 3-0254/2020 / Московский городской суд // СПС «КонсультантПлюс».
13. Решение Московского городского суда от 12.05.2020 [Электронный ресурс]: дело № 3-0349/2020 // СПС «КонсультантПлюс».
14. Суд по интеллектуальным правам. Протокол заседания Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам, 22.04.2015 [Электронный ресурс] / Суд по интеллектуальным правам // СПС «КонсультантПлюс».
15. Cartier International AG v British Sky Broadcasting Ltd [Электронный ресурс]. URL: https://www.researchgate.net/publication/323068376_CARTIER_INTERNATIONAL_AG_v_BRITISH_SKY_BROADCASTING_LTD (дата обращения: 03.09.2021).
16. Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc., et al., Plaintiffs, v. Grokster, Ltd., et al., Defendants ... [Электронный ресурс]. URL: https://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/545/913.html (дата обращения: 03.09.2021).
17. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости: монография / Е.А. Войниканис. М. 2013. 552 с.
18. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.11.2011 № 6672/11 по делу № А40-75669/08-110-609 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2012 г. № 2.
19. Федеральный закон от 02.07.2013 г. № 187-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях» // Российская газета. 2013 г. № 148.
References:
1. The Civil Code of the Russian Federation (part four) of 18.12.2006 No. 230-FZ (ed. of 01.07.2021) // Collection of Legislation of the Russian Federation. 2006 No. 51 (part 1). Article 5496.
2. Nurullaev R.T. Information intermediary as a subject of information law: Dis. ... cand. jurid. M., 2018. 236 p.
3. Fomina O.N. Legal status of information intermediary // Bulletin of Civil Law. 2019. No. 3. pp. 171 - 191.
4. Resolution of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation "On the application of Part Four of the Civil Code of the Russian Federation" dated 23.04.2019 No. 10 // Rossiyskaya Gazeta. 2019 No. 96.
5. Resolution of the Court of the Russian Federation on Intellectual Property Rights of 04.09.2018 [Electronic resource]: case A40-91339/20172014 / Intellectual Property Rights Court // SPS "ConsultantPlus".
6. Resolution of the Intellectual Property Rights Court of 09.12.2015 [Electronic resource]: case No. A40-52455/2015 / Court on intellectual property rights // SPS "Con-
sultantPlus".
7. Resolution of the Ninth Arbitration Court of Appeal of 11.04.2019 [Electronic resource]: case No. 09AP-14765/19 / Ninth Arbitration Court of Appeal // SPS "Consult-
antPlus".
8. Resolution of the Ninth Arbitration Court of Appeal of 14.01.2019 [Electronic resource]: case No. 09AP-49596/19 / Ninth Arbitration Court of Appeal /
9. Resolution of the Thirteenth Arbitration Court of Appeal dated 03.10.2019 [Electronic resource]: case No. 13AP-22052/19 / Thirteenth Arbitration Court of Appeal // SPS "ConsultantPlus".
10. The decision of the Moscow City Court of 20.11.2019 [Electronic resource]: case No. 3-0698/2019 / Moscow City Court // SPS "ConsultantPlus".
11. The decision of the Moscow City Court of 23.06.2020 [Electronic resource]: case No. 3-0231/2020 / Moscow City Court // SPS "ConsultantPlus".
12. The decision of the Moscow City Court of 14.05.2020 [Electronic resource]: case No. 3-0254/2020 / Moscow City Court // SPS "ConsultantPlus".
13. The decision of the Moscow City Court of 12.05.2020 [Electronic resource]: case No. 3-0349/2020 // SPS "ConsultantPlus".
14. Intellectual Property Rights Court. Minutes of the meeting of the Scientific Advisory Council at the Intellectual Property Rights Court, 22.04.2015 [Electronic resource] / Intellectual Property Rights Court // SPS "ConsultantPlus".
15. Cartier International AG v British Sky Broadcasting Ltd [Electronic resource]. URL: https://www.researchgate.net/publication/323068376_CARTIER_INTERNATIONAL_AG_v_BRITISH_SKY_BROADCASTING_LTD (accessed: 03.09.2021).
16. Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc., et al., Plaintiffs, v. Grokster, Ltd., et al., Defendants ... [electronic resource]. URL: https://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/545/913.html (accessed: 03.09.2021).
17. Intellectual property law in the digital age: the paradigm of balance and flexibility: monograph / E.A. Voynikanis. M. 2013. 552 p.
18. Resolution of the Presidium of the Supreme Arbitration Court of the Russian Federation dated 01.11.2011 No. 6672/11 in case No. A40-75669/08-110-609 // Bulletin of the Supreme Arbitration Court of the Russian Federation. 2012 No. 2.
19. Federal Law No. 187-FZ of 02.07.2013 "On Amendments to Certain Legislative Acts of the Russian Federation on the Protection of Intellectual Property Rights in Information and Telecommunication Networks" // Rossiyskaya Gazeta. 2013 No. 148.
