КРЕСТЬЯНЕ С ВИЛАМИ И РАБОЧИЕ С ТВИТТЕРОМ: КОНСТИТУЦИОННЫЕ РЕВОЛЮЦИИ И КОНСТИТУИРУЮЩАЯ ВЛАСТЬ Текст научной статьи по специальности «Право»

В ФОКУСЕ:

КОНСТИТУЦИОННЫЕ ПОПРАВКИ

Крестьяне с вилами и рабочие с твиттером:

конституционные революции

*

и конституирующая власть

Марк Ташнет**

В статье показано, что использование понятия «конституирующая власть» разъясняет некоторые постоянно возникающие головоломки вокруг конституционного и правового статуса поправок к конституции, которые предполагаются неконституционными. Одним из таких противоречивых моментов может быть противопоставление конституционного и правового начал, порождающее сомнения в конституционности предлагаемых поправок. Автор также утверждает, что в некоторых обстоятельствах подобные поправки следует понимать именно как проявление и реализацию конституирующей власти, осуществляющей революционные трансформации в самой конституционной идентичности государства, но это порой может происходить во вполне легальной форме. Статус конституций как правовых актов привязан к временной оси посредством дискретного действия конституирующей власти. Некоторое положение, представляющееся неконституционным в один момент времени, может стать конституционным в более поздний момент, если на некоем предшествующем ему этапе конституирующая власть проявила себя и была реализована в виде конституционной революции или переустройства конституционной системы. В статье проводится различие между чисто концептуальной версией конституирующей власти и другой, более материалистической или реалистической, опирающейся на политико-социологические представления. Автор приходит к выводу, что первая предпочтительнее второй.

^ Конституция; поправки к конституции; изменение конституции; учредительная ассамблея; политическое сообщество; конституирующая 001: 10.21128/1812-7126-2016-2-15-31 власть; процедурализация; конституционная революция

1. Конституирующая власть и идея неконституционных поправок

Конституция США содержит одно положение, которое, как можно предположить, не

* © M. Tushnet, 2015. Oxford University Press and New York University School of Law. All rights reserved. For permissions, please e-mail: journals.permissions@oup.org.

Tushnet M. Peasants with pitchforks, and toilers with Twitter: Constitutional revolutions and the constituent power // International Journal of Constitutional Law. Vol. 13. 2015. No. 3. P. 639-654.

** Марк Ташнет - профессор права в Школе права Гарвардского университета (профессорская кафедра имени Уильяма Н. Кромвелла) (e-mail: mtushnet@ law.harvard.edu). Перевод с английского Д. В. Сичина-

может быть изменено поправкой, а именно конституционную гарантию, гласящую, что «ни один из штатов без его согласия не может быть лишен равного с другими штатами права голоса в Сенате»1. Несколько поколе-

вы. Автор благодарит Джошуа Уитакера за исключительно полезную помощь в работе. Предварительная версия этого эссе была представлена как инаугураци-онная лекция по публичному праву в университете Лиссабона в мае 2014 года. Автор благодарен организаторам за приглашение, присутствующим на лекции, а также Жоэлю Колон-Риошу — за ценные замечания. Автором учтены полезные замечания, сделанные во время круглого стола в Копенгагенском университете.

1 Конституция США, статья V. Некоторые конституционные теоретики предлагали хитроумные механизмы, при помощи которых делегированная конституирую-

ний назад в статье, опубликованной в «Harvard Law Review», доказывалось, что поправки в Конституцию США, обеспечивающие право голоса для женщин и запрещающие продажу алкоголя, неконституционны, поскольку лишают законодательные собрания штатов полномочия решать подобные важнейшие вопросы и тем самым неконституционным образом трансформируют федеративное государственное устройство2.

Даже одна лишь мысль о возможности неконституционных поправок к конституции вызывает принципиальные вопросы, затрагивающие сами основания конституции3. Говоря коротко, конституция должна была бы — и, вероятно, действительно должна — отражать волю людей, принадлежащих к данной политической нации. В некоторый момент времени Т эти люди принимают конституцию и включают в нее некоторое положение, обозначенное (в данный момент) как не подлежащее пересмотру4. В какой-то другой мо-

щая власть могла бы устранить это положение. Наиболее очевидное из них — конституционная поправка, исключающая данное предложение из статьи 5, а затем вторая поправка, модифицирующая правило о равном праве голоса. Эту возможность отдельно рассматривали профессора Лоренс Трайб и Ахил Рид Амар: TribeL.H. The Invisible Constitution. Oxford : Oxford University Press, 2008. P 122; Amar A. R. The Consent of the Governed: Constitutional Amendment Outside Article V // Columbia Law Review. Vol. 94. 1994. No. 2. P. 457 — 508, 461. С моей точки зрения, эти две конституционные поправки могут быть объединены, и, более того, единственная поправка, модифицирующая правило о равном праве голоса, без эксплицитного исключения соответствующего предложения в статье 5, должна рассматриваться как имплицитная его отмена.

2 См.: Marbury W.L. The Limitations Upon the Amending Power // Harvard Law Review. Vol. 33. 1919. No. 2. P. 223-235, 224, 230.

3 На протяжении всего этого эссе я сосредотачиваюсь на неконституционных по своей сути поправках, избегая дискуссии о различиях между простыми поправками и пересмотром конституции. Я также не рассматриваю подробно роль судов в обеспечении невозможности внесения поправки (за исключением обсуждения того, как сложности, связанные с таким обеспечением, могут возникнуть вне судебного контекста).

4 Я рассматриваю пример положения, которое прямо в

своем тексте обозначено как не подлежащее пере-

смотру. Однако проблемы, которые я обсуждаю, воз-

никают в связи с представлением о том, что пересмот-

ру не подлежит некоторая «основополагающая струк-

тура». Моя аргументация применима как к «осново-

мент времени Т2 люди, представляющие ту же нацию, ту же страну, — разумеется, речь идет о группе людей, но уже не тех, кто принимал конституцию в момент Т1, однако связанной с первой группой тем, что Линкольн называл «мистическими струнами памяти» и что на более приземленном языке можно назвать преданием национальной преемственности, — так вот, эти новые люди, подробно рассмотрев достоинства этой поправки и открыто обсудив дальнейшие планы, решают, что национальная конституция стала бы лучше, если бы данное положение подверглось поправке (отмене либо пересмотру). Если люди в момент Т1 имели полномочия включить в конституцию некое положение и указать, что оно не может быть изменено, то почему в Т2 они не должны иметь права его пересмотреть при помощи процедур, эквивалентных в функциональном отношении тем, что были применены в Т1 (даже если это несовместимо с процедурами, предусмотренными людьми для пересмотра конституции в Т1)?5 Создатели конституций, объявляющие некоторые ее положения не допускающими поправок, очевидно, предполагают, что эти положения совершенны. Но, как заметил Томас Джефферсон в письме майору Джону Карт-райту, «можно ли сделать [наши конституции] неизменными?.. Ничто не является неизменным, кроме внутренне присущих и неотчуждаемых прав человека»6. А одно из этих неотчуждаемых прав, по Джефферсону, — право

полагающей структуре», так и к положениям, эксплицитно оговоренным в конституции как неизменные.

5 О неконституционных поправках в конституцию в настоящее время существует значительная литература. Ее обзор не входит в задачи этого краткого эссе. Некоторые вопросы, обсуждаемые здесь, уже затрагивались в литературе, хотя, с моей точки зрения, в этом эссе часть из них очерчена более четко. В неопубликованной диссертации: Roznai Y. Unconstitutional Constitutional Amendments: A Study of the Nature and Limits of Constitutional Amendment Powers : A thesis submitted to the Department of Law of the London School of Economics for the degree of Doctor of Philosophy. London, 2014. URL: http://etheses.lse.ac.uk/915/ (дата обращения: 26.02.2016)) — имеется подробная библиография относящихся к теме работ, вышедших до даты публикации.

6 Jefferson T. To Major Thomas Cartwright, June 5, 1824 // Founders Online, National Archives. URL: http:// founders.archives.gov/documents/Jefferson/98-01-02-4313 (дата обращения: 26.02.2016).

восстания против деспотического правительства: «В случае, если какая-либо форма правительства становится губительной для самих этих целей [обеспечения неотчуждаемых прав], народ имеет право изменить или упразднить ее и учредить новое правительство, основанное на таких принципах и формах организации власти, которые, как ему представляется, наилучшим образом обеспечат людям безопасность и счастье»7.

Положения, не подлежащие поправке, или их эквивалент, судебные решения о неотменяемости тех или иных компонентов фундаментальной структуры конституции8 обычно связаны с общими вопросами. Некоторые из них, такие как человеческое достоинство или верховенство права, вероятно, попадают в джефферсоновскую категорию неотчуждаемых прав. Однако все это очень абстрактные идеалы, «скорее принципы, чем частные положения»9. Для каждого из них существуют разумные альтернативные трактовки того, что он может требовать. Рассмотрим конституцию, исходный текст которой устанавливает для нации принцип верховенства права в качестве неотменяемого положения, а другим положением учреждает конституционный суд, правомочный заслушивать и рассматривать иски со стороны затронутых некоторым законодательным актом граждан, утверждающих, что этот акт нарушает их конституционные права. Предположим, что люди, составляющие данную нацию, стали недовольны деятельностью конституционного суда и вносят в конституцию поправку, отменяющую конституционные иски от частных лиц. Является ли эта поправка неконституционной — как противоречащая принципу верховенства права? Без сомнения, нет. Иначе нам придется признать, что в Великобритании верховенства права не было до принятия Акта о правах человека 1998 году, а в Нидерландах его нет и поныне.

Что касается других положений, входящих в неизменяемую основополагающую структуру, то ситуация с ними еще более пикантна.

7 Декларация независимости США (1776).

8 Обсуждение доктрины «фундаментальной или основополагающей структуры» (basic structure) см. ниже, в тексте, сопровождающем сноски 11 — 15.

9 Khosla M. The Indian Constitution. New Delhi ; Oxford : Oxford University Press, 2012. P 159.

Сюда входят секуляризм и федерализм, которые почти наверняка не основаны на неотчуждаемых правах10. Рассмотрим иск о признании неконституционной некоторой поправки в конституцию на том основании, что она централизует власть в слишком сильной степени для федеративного государства, тогда как федерализм является основополагающим компонентом государственной структуры11. В судебном контексте сторонники поправки, разумеется, будут утверждать, что эта поправка не отвержение федерализма, а уточнение того, что именно федерализм означает в данном конкретном государстве12.

Как надо понимать сосуществование предположительно неотменяемых и неизменяемых конституционных положений с постоянно тем не менее предпринимаемыми попытками вносить поправки в такие положения? Наблюдение Джефферсона о связи между конституциями и революцией высвечивает одну фундаментальную черту разработки конституций. На заднем плане каждого эпизода конституционного законотворчества находится власть. Иными словами, в какой-то момент в ходе процесса принятия и применения конституции право исчерпывается. Предположительно неизменные положения выносят проблему власти на передний план. Мы можем понять решение нации поправить предположительно неизменное положение как осуществление права сменить действующее правительство революционным путем. Поскольку конституции неизбежно несовершенны, они не могут осуществить амбициозную

10 Свобода религии, возможно, является неотчуждаемым правом, но страны с государственной церковью могут защищать свободу религии (и действительно защищают ее).

11 См., например: Marbury W.L. Op. cit.

12 На это обращается внимание, например, в работах:

Smith E. Old and Protected? On the "Supra-Constitu-

tional" Clause in the Constitution of Norway // Israel Law Review. Vol. 44. 2011. No. 3. P 369-388, 380-384

(обсуждение способов, которыми изменение структуры монархии может оцениваться с точки зрения запрета на поправки, «меняющие дух Конституции»); CrossF.B., TillerE.H. The Three Faces of Federalism: An Empirical Assessment of Supreme Court Federalism Jurisprudence // Southern California Law Review. Vol. 73. 2000. No. 4. P. 741-771, 744 (отмечено, что «гибкий конституционный принцип федерализма оставляет значительное пространство возможностей для решений и доктрин в этой области»).

цель некоторых из их создателей — помочь избежать революции. По словам Мадхава Кослы, доктрина об основополагающей государственной структуре, принятая в Индии, «представляет собой попытку провести грань между конституционной поправкой и революционным актом»13, будь то даже революционный акт, внешне облеченный в правовые формы14.

Попробуем расширить нашу формулу, рассмотренную в самом начале. Представим, что в единицу времени Т2 люди хотят заменить некое положение, не подлежащее поправке. Выносятся официальные правовые оценки — делается это судами либо экспертами-юристами — о том, что для этого обычные средства внесения поправок в конституцию неприменимы. Тем не менее люди прибегают к методам, которые, как они считают, разрешены законом для замены существующей конституции: при помощи общественных ресурсов проводится референдум, на котором желаемая конституционная поправка получает существенную народную и общественную поддержку15. Снова на свет являются официальные правовые оценки, согласно которым

13 KhoslaМ. Op. cit. P. 159.

14 Более раннее обсуждение революционных поправок к конституции см.: Child S. R. Revolutionary Amendments to the Constitution // Constitutional Review. Vol. 10. 1926. P. 27 — 35, 30 («Любая поправка, материально меняющая устройство правительства, принятое в конституции, выходит за рамки поправки и носит революционный характер»). Похожие, хотя и менее прямые формулировки см.: Smith Е. Op. cit. P. 376 (упоминаются поправки, которые «устанавливают новый политический режим, отменяя старый»); Preuss U. The Implications of "Eternity Clauses": The German Experience // Israel Law Review. Vol. 44. 2011. No. 3. P. 429-448, 445 (упоминаются поправки, неконституционные по своей сути, «поскольку они полностью уничтожают конституцию, уничтожая основополагающий миф о ее конституирующей власти»); Kuo M.-S. Reconciling Constitutionalism with Power: Towards a Constitutional Nomos of Political Ordering // Ratio Juris. Vol. 23. 2010. No. 3. P. 390-410, 396 (обсуждение анализа конституирующей власти у Антонио Негри).

15 Этот сценарий можно осуществить несколькими разными способами. Например, суды запрещают публичным ресурсам поддерживать референдум, а политические лидеры игнорируют этот запрет (а также любые санкции, которые могут быть на них за это наложены). Но, с моей точки зрения, все варианты сценария (возможно, после целого ряда промежуточных шагов) в конечном счете вынесут вопрос о власти на передний план.

такие методы нельзя использовать для придания силы конституции, в которой пропущено положение, не подлежащее поправке, а предлагаемая поправка не может войти в конституцию государства. Тогда люди объявляют, что «изменяют или упраздняют» правительство, созданное существующей конституцией, и ставят на его место новое.

Теперь представим себе конституцию этого нового правительства. Люди могут полагать, что предыдущая конституция и правительство, учрежденное ею, вполне замечательны, что в целом конституция не создавала правительства, нарушающего неотчуждаемые права, за исключением той самой поправки, которая не подлежала пересмотру и, как утверждают люди, нарушала их право на выбор приемлемой для них формы правительства16. Итак, новая конституция повторяет старую слово в слово, за исключением пассажа о положении, не подлежащем поправке. И в новой конституции пересмотрено это место и только оно. В этом свете поправка, пересматривающая предположительно не подлежащее поправке положение, — это след, оставленный pro tanto конституционной революцией17, хотя эту революцию можно осуществить и без насилия, которую мы часто ассоциируем с событиями, описываемыми как политическая революция18.

16 Анонимный рецензент этого эссе возражает против данной формулировки на том основании, что конституция, которая нарушает право на «конституционную самозащиту» тем, что содержит не подлежащее поправке положение, нарушающее основные права, внутренне противоречива. В той мере, в какой рецензент считает, что не подлежащее поправке положение о предельном количестве сроков нарушает неотчуждаемые права, я с ним согласен — это, действительно, один из способов описать суть моей аргументации, по крайней мере если понимать право на конституционную самозащиту как право на революцию.

17 Схожее наблюдение см.: AmarА.R. Op. cit. P. 500 (там автор отмечает: «"новая конституция" может дословно совпадать со старой, за исключением нескольких новых пунктов»).

18 Трактовку неконституционных поправок как революционных актов, которые предвещают насилие или по крайней мере создают его возможность, см. в работах: Albert R. Constitutional Handcuffs // Arizona State Law Journal. Vol. 42. 2010. No. 3. 663-715, 684-685 («Ибо основополагающая хартия, прибегая к закреплению своих положений... оставляет гражданам революцию как единственный выход в случае, если им когда-либо захочется внести поправки в конституцию —

До сих пор наши рассуждения были вполне абстрактными. Рассмотрим теперь некоторые вариации на эту тему на примере череды событий, произошедших в Колумбии. Колумбийская Конституция изначально содержала положение, ограничивающее пребывание в должности избранного президента одним четырехлетним сроком. Это положение отражало латиноамериканский негативный опыт автократии. Считалось, что ограничение президентских полномочий одним сроком поможет избежать возникновения автократии19. В Колумбии сменилось несколько президентов, ни один из которых не был особенно популярным или выдающимся. Но в 2002 году колумбийцы избрали своим Президентом Альваро Урибе. Урибе оказался вполне компетентным и успешным лидером, что принесло ему большую популярность. Он стремился внести в Конституцию поправку, которая позволила бы ему баллотироваться на второй срок. Конституционный суд Колумбии вынес решение, согласно которому такая поправка с конституционной точки зрения допустима20. Затем, во время второго удачного президентского срока, Урибе пожелал принять еще одну поправку в конституцию, чтобы баллотироваться уже в третий раз. На сей раз, однако, Конституционный суд решил, что такая поправка конституционно недопустима21.

Урибе принял решение суда, но представим себе: что было бы, если бы он этого не

необычайно сомнительное положение, которое вопиюще противоречит нормальным конституционным условиям»); Kuo M. S. Op. cit. P. 397 («мятеж является экзистенциальной угрозой выживанию конституционного порядка, который, таким образом, должен быть подавлен, если необходимо, чрезвычайными насильственными мерами»); Preuss U. The Implications of "Eternity Clauses": The Germán Experience. P. 446 (утверждается, что «вечные положения» «вызывают опасность превращения нормальной политики в экзистенциальную»).

19 Однако отмечу, что, как говорили некоторые политологи, ограничение количества президентских сроков может поощрять президентов поддерживать перевороты, меняющие конституцию как раз таким образом, чтобы они могли оставаться в должности.

20 Corte Constitucional [C.C.], Octubre 19, 2005, Sentencia C-1040/05, § 7.10.4.1-7.10.4.2, Gaceta de la Corte Constitucional [G.C.C.].

21 Corte Constitucional [C.C.], Febrero 26, 2010, Senten-

cia C-141/10, pt. VI, Gaceta de la Corte Constitucional

[G.C.C.].

сделал? Можно представить себе два сценария, которые высветили бы связи между неконституционными поправками и револю-цией22. Первый — это стандартная народная революция: сторонники Урибе выходят на улицы, объявляют действия Конституционного суда злоупотреблением и узурпацией, оправдывающей право на революцию, созывают не предусмотренное законами учредительное собрание и принимают новую конституцию, позволяющую президентам занимать должность три срока. Второй — это революция в виде (негосударственного или даже противогосударственного) закона: Урибе мобилизует сторонников, использует ресурсы, доступные ему как Президенту, для получения народной поддержки на референдуме в пользу своего третьего срока (организуемом, допустим, на средства частных фондов), а потом успешно участвует в том, что он и его сторонники представят как «выборы» (снова, вероятно, не опираясь на систему существующих государственных институтов), и избирается на новый срок (допустим, победив со значительным отрывом)23. Конечный резуль-

22 Есть и другие возможности, например созыв предусмотренного законами учредительного собрания с полномочиями пересмотра существующей конституции. Как я уже заметил, новая конституция в таком случае могла бы стать дословной копией существую -щей, за исключением пассажа об ограничении на число президентских сроков.

23 Сравним два красноречивых примера — Каталонию и Гонконг. В ноябре 2014 года сторонники независимости Каталонии, после того как официальные государственные органы отказали им в попытках провести референдум о независимости, организовали на частные средства собственный референдум, на котором подавляющее большинство проголосовало за независимость, впрочем, при относительно низкой явке. См.: Yes and No // The Economist: Charlemagne Blog. 2014. 10 November. URL: http://www.economist.com/blogs/ charlemagne/2014/11/catalonias-independence-vote (дата обращения: 26.02.2016). См. также: Oklopic Z. Drafting Independence: The Catalan Declaration of Sovereignty and the Question of the Constituent Power of the People in Context // I-CONnect Blog. 2013. 11 February. URL: http://www.iconnectblog.com/2013/02/ drafting-independence-the-catalan-declaration-of-sove reignty-and-the-question-of-the-constituent-power-of-the-people-in-context/ (дата обращения: 26.02.2016). О Гонконге см.: Forsythe M., Buckley C. Poll on Democracy Draws Big Turnout in Hong Kong // New York Times. 2014. 23 June. P. A4 (описывается референдум, «проведенный связанной с университетом группой в

тат тот же самый — конституционный режим, выглядящий в общем так же, как и предыдущий, но теперь разрешающий баллотироваться на третий президентский срок24.

Разумеется, в том, что сказано выше, много недоговоренного. В частности, кто эти «люди», принимающие описанные выше решения? И в этом случае ответы затрагивают самые основания конституции. Мы не можем спросить, кто такие эти «люди», действующие в момент времени Т2, не поинтересовавшись также, что это были за «люди» в момент Т1. Понятие «конституирующей власти» предлагает некоторый ответ на эти вопросы, но сам этот ответ нуждается в расшифровке25. В настоящем эссе понятие неконституционной конституционной поправки используется в известной мере как способ уяснить, что та-

тандеме с движением "Occupy Central"», при этом было отмечено, что руководитель Гонконга заявил: «Ни одно из этих предложений не допустимо в правовых рамках, определяющих руководство Гонконгом»).

24 Отметим, однако, очевидную сложность: после этой поправки конституция позволяет занимать должность на протяжении трех сроков не только Урибе, но и его преемникам. В то же время принятие поправки может быть признаком одобрения избирателями лично Урибе, а не их решимости навеки улучшить конституцию, разрешив всем президентам баллотироваться трижды. Отметим также менее очевидную сложность: выше я допустил, что незаконное учредительное собрание примет конституцию, отличающуюся от существующей только положением об ограничениях на число сроков. Но можно представить себе и то, что учредительное собрание, созванное, казалось бы, для ограниченных задач, может преследовать цель дополнительных конституционных изменений.

25 Термин «конституирующая власть» (constituent pow-

er) широко используется в континентальной конституционной теории и редко — в американской. Однако, с моей точки зрения, некоторые обсуждения вопроса выиграли бы, если пользовались этим понятием; к примеру, в работах А.Р.Амара (см.: Amar A.R. Op. cit.), этот термин не используется вовсе, хотя все эссе этого автора посвящено способам, которым конституирующая власть может применяться и в США. (Отме-

тим, кстати, что для перевода данного термина — constituent power - мы здесь и далее преимущественно используем выражение «конституирующая власть»,

хотя само по себе это понятие носит несколько абстрактный, если не метаюридический, характер и поэтому можно его перевести и как «конституирующая сила», указывая в этой версии прежде всего на некую способность, энергию и волю политического сообщества конституировать себя в качестве такового. -

Примеч. ред.)

кое конституирующая власть. Подведем некоторые итоги: конституирующая власть может осуществляться через правовые формы, но эти формы не могут ограничивать конституирующую власть окончательно и бесповоротно.

2. Две версии конституирующей власти

Можно выделить по меньшей мере две общие концепции понятия конституирующей власти. Это может быть «простое» понятие, нечто созданное для решения некоей концептуальной проблемы в теории создания и принятия конституций, или же понятие, отсылающее к некоторой реальной группе людей. В первом случае конституирующая власть (или в более абстрактной форме конституирующая сила) приблизительно аналогична «базовой или основной норме» (Grundnorm) Ганса Кельзена, а вторая — «правилу признания» (rule of recognition) Герберта Харта. Одна из точек зрения на кельзеновскую базовую норму для любой конкретной правовой системы заключается в том, что пытаться формулировать базовую норму этой системы — концептуальная ошибка. Так, например, концептуальной, но не описательной ошибкой было бы сказать, что базовая норма британского права — это «Закон есть то, что принято Королевой в Парламенте [а также много дополнительных положений]». С кельзенианской точки зрения, понятие «базовая норма» вводится, чтобы обеспечить чисто формальное завершение структуры права26. Напротив, хартовское правило признания (в принципе) можно описать в социологических терминах, так что описание «Закон есть то, что принято Королевой в Парламенте» является точным, если официальные лица в британской правовой системе последовательно относятся к такому акту принятия, как накладывающему на

26 Подчеркну, что я предлагаю это лишь как одну возможную точку зрения на кельзеновскую «базовую норму» (Grundnorm), а отнюдь не как точное истолкование этой идеи из работ Кельзена или как единственный корректный подход к пресловутой Grundnorm. (Заметим, а propos, что именно возможность абстрактного понимания термина «конституирующая власть», скорее в смысле «конституирующая сила», и позволяет автору ставить это понятие в один ряд со столь же абстрактным понятием «базовая норма» Кельзена (Grundnorm). - Примеч. ред.).

них правовые обязательства27. Доведем до конца эту грубую аналогию: первая трактовка конституирующей силы предусматривает концептуальное основание некоего конституционного порядка28, в то время как вторая стремится описывать явления реального мира, в котором люди организуются для принятия и пересмотра конституции. Обе трактовки связаны с определенными и вполне конкретными сюжетами и проблемами.

2.1. Конституирующая власть как чистый концепт

Идея конституирующей власти была введена в конституционную теорию в конце XVIII века с целью разрешить конкретную проблему в практической политике — очевидные отступления в реальной деятельности Учредительного собрания Франции, а также выработанных им предложений от полномочий, с которыми оно было созвано. Аббат Сийес говорил о Собрании не как об органе, действующем исходя из полномочий, делегированных ему королем, а как об органе, реализующем «оригинарную», то есть некую изначальную энергию, некую конституирующую силу от лица («для» или «во имя») народа государства как целого29. И в качестве такого органа Собрание не было ограничено существовав-

27 Я снова подчеркиваю, что это несколько грубоватое упрощение аргументации Харта, предложенное лишь для того, чтобы сориентировать читателей в отношении моего подхода ко второму варианту идеи конституирующей силы.

28 См.: Kalyvas A. Popular Sovereignty, Democracy, and the Constituent Power // Constellations. Vol. 12. 2005. No. 2. P. 223—244, 232; (автор в своей статье описывает идею конституирующей силы как «чистой аллегории, полезной метафоры основополагающего мифа»); Kuo М. S. Op. cit. P. 400 (этот автор отмечает, что «концептуальное различие» между конституирующей властью и конституированной властью «не устраняет противоборства между политическим действием и конституционными порядками»). Приношу благодарность Кормаку Мак-Аули за ссылку на работу Каливаса.

29 Я умышленно использую редкий, согласно Оксфордскому словарю английского языка, термин «оригинар-ный» (originary, то есть имманентный (хотя и доступный опыту), изначальный, восходящий к самим основаниям или внутренней сущности описываемого явления. — Примеч. ред.), для того чтобы избежать некоторых известных коннотаций более привычного слова «оригинальный».

шими правовыми нормами. В XX веке интерес к этому концепту оживил Карл Шмитт, который рассматривал его как предшественника собственной теории «децизионизма», как главную основу конституционного права: «нация» делает выбор, связанный с конституционной структурой, не ограниченный каким бы то ни было ранее существующим правилом (внутреннего права данного государ-ства)30.

Как чистый концепт идея конституирующей силы может быть полезной во многих важных отношениях. Она объясняет, почему обычное законодательство должно соответствовать конституции (поскольку обычное законодательство есть осуществление полномочий, вытекающих из конституции и ограниченных ею). В частности, эта идея позволяет решить проблему конституционных поправок, проводимых без созыва нового учредительного собрания. Поправка, принятая законодательным органом или даже на референдуме, модифицирует осуществление конституирующей власти, сама этой власти не осуществляя31. Однако, следуя этой аргументации, такие поправки проистекают из осуществления полномочия внесения поправок, делегированного законодательному органу или переданного на референдум при изначальном осуществлении конституирующей власти. Из этого следует, что конституционные поправки, принятые обычным, делегированным способом, могут быть неконституционными, если они выходят за рамки делегированной конституирующей власти32. Идея делегированной

30 В рамках данного эссе я не буду упоминать возможности того, что в наше время конституирующая власть должна соответствовать некоторым нормам международного права. Этой возможности фактически не существовало в конце XVIII века (поэтому я применительно к той эпохе не уточняю в скобках, что речь идет о внутреннем праве) и, вероятно, даже в первые десятилетия XX века, когда работал К. Шмитт.

31 См., например: Colón-Ríos J. The Legitimacy of the Juridical: Constituent Power, Democracy, and the Limits of Constitutional Reform // Osgoode Hall Law Journal. Vol. 48. 2010. No. 2. P. 199-246, 207 (утверждается, что конституирующая власть может дать правовым и политическим институтам полномочия вносить поправки в конституцию в соответствии со специфическими процедурами и ограничениями).

32 См.: Ibid. P. 221 (отмечено, что как Джон Роулз, так и в свое время Карл Шмитт полагали, что конституционная поправка, даже принятая в соответствии с про-

конституционной власти играет определенную роль также в связи с учредительными собраниями, созванными и действующими в соответствии с правилами, созданными посредством обычного законодательства33. И в этом случае правила, определяющие созыв собрания и внутренние процессы, являются проявлениями делегированной конституирующей власти.

Конституирующая власть, понимаемая как простой концепт, сообщает нам нечто о реализации делегированной власти, а именно то, что конституирующая власть может осуществляться оригинарным, имманентным, то есть изначально заключенным в самой ее сущности способом без учета ранее существующих правовых ограничений. Но такое понимание не отвечает на многие важные вопросы: как следует расценивать созыв учредительного собрания вне правовых рамок, обозначенных законодательным органом данного созыва, или отклонения конституционных собраний от правил, установленных обычным законодательством, и других тому подобных вопросов? И все же эти вопросы затрагивают самую суть проблемы того, могут ли конституционные поправки быть неконституционными. Скорее, концепт конституирующей власти как чистого концепта утверждает, что, когда конституирующая власть осуществляется, мы не можем обозначить какое бы то ни было из ее действий словом «неконституционный»34. Но опять-таки, как концепт, он не может помочь нам идентифицировать случаи, когда эта власть осуществляется. Впрочем, по этой самой причине данный концепт помога-

цедурами, указанными в конституции, «может быть неконституционной, если создает иной конституционный режим»).

33 Слово «обычный» отсылает к тому факту, что законодательные акты принимает действующий состав законодательного органа; для них может требоваться особый кворум или иные правила квалифицированного большинства, не применяемые в связи с принятием других законодательных актов.

34 Отмечу, что стремление использовать термин «неконституционный» часто считают мотивированным тем обстоятельством, что у этого термина есть критическая

коннотация (иными словами, назвать некоторое действие неконституционным — значит назвать его, prima

facie, плохим). Конечно, остаются и другие термины с критическими коннотациями: так, осуществление конституирующей власти может быть, например, нелиберальным или авторитарным.

ет нам понять структуру противоречий вокруг конституционных оснований как таковых.

И все же мы можем сделать некоторый прогресс — небольшой, но хотя бы некоторый, приняв во внимание мое предложение использовать термин «революция» применительно к осуществлению конституирующей власти вне правового поля, хотя, возможно, и без насилия. Рассмотрим здесь два сценария, очерченные мной в связи с Колумбией. При первом, действительно имевшем место и реализовавшемся сценарии Президент Ури-бе согласился с решением Конституционного суда, а при втором, воображаемом, он и его сторонники это решение не приняли, и Президенту удалось вступить в должность и на третий срок. Я предположил, что при втором сценарии мы можем считать, что произошла революция. Понять первый сценарий сложнее. Вероятно, решение Урибе признать вердикт Конституционного суда показывает, что Конституция в том виде, в каком была интерпретирована, выполнила ту задачу, ради которой и была задумана — блокировала третий президентский срок. Как вариант, возможно, Урибе и его сторонники, взвесив все обстоятельства, пришли к выводу, что им не следует устраивать революцию.

Обобщая все сказанное, мы можем заключить, что конституирующая власть проявила себя и в случае, если бы произошла успешная конституционная трансформация. Иными словами, идентифицировать действие конституирующей власти можно лишь ретроспективно. Как это формулирует Уль-рих Пройс, хотя и в несколько ином контексте, «ретроактивная интерпретация является сутью правового толкования отношения между конституирующей властью и консти-туцией»35. И, как следует из наблюдения, в

35 Preuss U. The Implications of "Eternity Clauses": The German Experience. P. 444. Там же Пройс продолжает: «Акт самоконституирования неконституированного множества может произойти, только "если люди ретроактивно идентифицируют себя как членов политического сообщества, и в качестве таковых совершающих конституирующее действие в силу полномочий, данных им конституцией"» (цит. по: Lindahl H. Constituent Power and Reflexive Identity: Towards an Ontology of Collective Selfhood // The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form / ed. by M. Loughlin, N. Walker. Oxford : Oxford University Press, 2007. P. 9-24, 19).

котором видно, как в какой-то момент процесса принятия и введения в силу конституции право «исчерпывается», мерой в определении правильности такого ретроактивного объяснения для нас является успех36.

Здесь я должен вернуться к более раннему своему утверждению, согласно которому обычный процесс принятия поправок может быть использован для изменения предположительно не подлежащих изменению положений. Концептуальная сложность заключается в том, что обычный процесс внесения поправок выглядит, как осуществления делегированной конституирующей власти, которые подвержены конституционным ограничениям со стороны оригинарной конституирующей власти. Но, как я предположил, иногда обычные конституционные процессы могут использоваться на службе революционной трансформации. Как мы теперь видим, это связано с тем, что данные процессы следует ретроспективно понимать именно как осуществление конституирующей власти самой по себе, как таковой, а не делегированной конституционной власти.

Моя аргументация, будем считать, нацелена на то, чтобы доказать, что вопрос о том, является ли поправка, принятая путем официальной процедуры, неконституционной, нам ничего не дает. Если мы придем к выводу, что поправка по своей сути конституционна, она вступает в силу. А если мы придем к выводу, что она в своей сущности неконституционна (согласно конституции по состоянию до внесения поправок), то можно считать, что поправка осуществила pro tanto, таким образом, конституционную революцию и тем самым тоже вступила в силу. И все же с учетом ретроспективного критерия успеха не-

36 Компоненты возможного «успеха» могут включать стабильность нового правительства, его способность следовать выбранной политике, сглаживание фундаментального конфликта по поводу легитимности правительства. Обсуждение некоторых случаев неоднозначно оцениваемого применения судами ретроспективного критерия «эффективности» для оправдания военных переворотов см. в работе: Tso K. Constitutionalism Under Siege: The Court's Role in the Face of Military Coups, Armed Uprisings and the "Stress of Necessity" // Public Law. 2014. No. 4. P. 682—697. Ее автор Цо замечает, что суды, использующие этот критерий, выводят его из работ Кельзена и что сам Кельзен отрицал, что его «чистая теория норм» может прямо применяться судами (см.: Ibid. P. 696).

которое концептуальное пространство остается открытым. Вернемся ко второму колумбийскому сценарию, при котором Урибе вступает в должность на третий срок, несмотря на официальный вердикт, согласно которому поправка, позволяющая ему это, неконституционна. Допустим, гипотетический третий срок Урибе оказывается неудачным, отчасти именно потому, что общественность начинает считать, что тот «засиделся» или опасно близок к установлению диктатуры, режима личной власти. Ретроспективно мы пришли бы к выводу, что pro tanto конституционная революция провалилась37.

Вышеприведенная аргументация связана с идеей неотменимых конституционных положений по следующим основаниям. Не подлежащие пересмотру положения связаны с главными вопросами, касающимися специфической идентичности, сформулированной в конституции государства38. Вот почему се-куляризм и федерализм по праву рассматриваются как часть основополагающих структур некоторых государств, хотя у них и нет тесной связи с неотчуждаемыми правами39. Удачные

37 А затем можно без труда представить и официальное судебное решение, согласно которому якобы принятая поправка о третьем сроке фактически не является имеющей правовую силу частью конституции, действующей после ухода Урибе.

38 Идея конституционной революции рассмотрена в недавней статье Гэри Джекобсона: Jacobsohn G. Theorizing the Constitutional Revolution ll Journal of Law and Courts. Vol. 2. 2014. No. 1. P. 1-32. Хотя у меня есть некоторые сомнения насчет полезности такого предприятия, как создание целой теории конституционных революций, включающей критерии различия между конституционными революциями и другими преобразованиями управления, однако обращаю внимание на его вывод: «Конституционная революция имеет место в том случае, когда мы имеем дело с достигнутым парадигматическим сдвигом концептуальной призмы, сквозь которую конституционализм присутствует в данном политическом сообществе» (Ibid. P. 13) (курсив автора). Насколько я понимаю, эта «концептуальная призма» - нечто близкое к чувству национальной идентичности, о котором я говорю.

39 Даже ограничение сроков, с которым мы имеем дело в Колумбии, имеет сходный характер, поскольку связано с принципом борьбы с диктатурой. См.: Bernal-

Pulido C. Unconstitutional Constitutional Amendments in the Case Study of Colombia: An Analysis of the Justification and Meaning of the Constitutional Replacement Doctrine || International Journal of Constitutional Law. Vol. 11. 2013. No. 2. P. 339-357. В работах о неконсти-

революции меняют конституционную идентичность государства: замена федеративной системы на унитарную делает государство в чем-то иным или, точнее, показывает, что народ этого государства более не считает федерализм государственным устройством и системой управления, лучше других подходящей к его нынешним обстоятельствам, несмотря на то что создатели первоначальной конституции считали федерализм не подлежащей пересмотру чертой той государственной системы, которую они учредили для данной страны.

До сих пор я утверждал, что мы можем определить, осуществилась ли конституирующая власть, ретроспективно применив критерий успеха40. Сделав этот вывод в связи с теорией конституционных оснований, мы мо-

туционных поправках, как мне кажется, слегка настороженно воспринимается решение Конституционного суда Колумбии о втором сроке, но, что более важно, эта литература кажется мне куда более настороженной по отношению к решению того же суда, объявившему некоторые аспекты положений о гражданской службе не подлежащими внесению поправок. Решение (Corte Constitucional [C.C.], Agosto 27, 2009, Sentencia C-588/09, Gaceta de la Corte Constitucional [G.C.C.] (Colom.). URL: http://www.corteconstitucional.gov. co/relatoria/2009/C-588-09.htm (дата обращения: 26.02.2016)) обсуждается в работе: LandauD. Abusive Constitutionalism // University of California Davis Law Review. Vol. 47. 2013. No. 1. P. 189-260, 237-238. Как мне кажется, причина этого в том, что даже те авторы, кто связывают ограничение на число сроков с чем-либо основополагающим в конституционной идентичности государства через идею борьбы с диктатурой, считают практически невозможным увязать решение о гражданской службе с чем-то сопоставимо фундаментальным.

40 Насчет того, как долго надо ждать, чтобы решить, произошло ли на деле революционное изменение, я сошлюсь на меткое замечание Чжоу Эньлая на вопрос, успешны ли были результаты Французской революции: «Об этом еще слишком рано судить». (Аргументацию, согласно которой это заявление, сделанное в 1972 году, имеет в виду события во Франции 1968 года, а не 1789-го, см.: Campbell W. J. "Too early to say": Zhou was speaking about 1968, not 1789 // Media Myth Alert blog. 2011. 14 June. URL: http://mediamyth alert.wordpress.com/2011/06/14/too-early-to-say-zhou-was-speakingabout-1968-not-1789/ (дата обращения: 26.02.2016). Конечно, и четырехлетняя временная дистанция может показаться довольно длинной). Другое изложение той же идеи см.: Charlie Wilson's War (2007), Quotes (цитата из Гаста Авракатоса). URL: http://www.imdb.com/title/tt0472062/quotes (дата обращения: 26.02.2016).

жем попытаться также процедурализировать, то есть перевести в прагматическую процедурную плоскость рассмотрение вопроса о том, осуществилась ли, то есть реализовала ли себя конституирующая власть41. Например, должны ли мы рассматривать как предварительное условие революционного пересмотра неизменяемого положения такой сценарий: сторонники пересмотра попытались использовать легальные методы конституционной поправки и замены конституции (тем самым пытаясь осуществить делегированную конституирующую власть), но наткнулись на правовые интерпретации пределов возможностей этих методов? В общих чертах проце-дурализация потребовала бы, чтобы революционеры, если они собираются закрепить свои революционные преобразования в виде закона, фактически вышли на улицы или создали систему правящих институций, таких как частный референдум, описанный выше.

Разумеется, мы не можем процедурализировать революцию как таковую; иными словами, нам ничего не даст заявление о том, что некоторый ряд событий, фактически трансформировавший конституционную идентичность государства, не считается революцией, поскольку, допустим, произошел без достаточного насилия42. Заявив, что процедурали-

41 В сходных условиях процедурализация имеет место, если некоторая конституция предписывает один метод для внесения поправок и другой для его пересмотра. Моей целью в данном тексте является рассмотреть, полезно ли процедурализировать, то есть ввести в процедурную форму процесс устранения содержательно не подлежащего пересмотру конституционного положения.

42 Критерии идентификации революций предложены в классическом труде Ханны Арендт о политических революциях (это более широкое понятие, чем конституционные революции). Arendt H. On Revolution. Rev. ed. London : Penguin Books, 1990. Эти критерии — насилие, народная мобилизация и сжатые временные сроки. См., например: Ibid. P. 35: «Только там можно говорить о революции, где [а] изменение обретает черты нового начала, где [b] насилие используется в целях учреждения совершенно иной формы правления, [с] создания нового государства, где [d] целью освобождения от угнетения является по меньшей мере установление свободы» (курсив и добавления в скобках наши. — M. T.) [Перевод И. Косича — Примеч. пер.]. С точки зрения Арендт, эти четыре фразы — альтернативные формулировки того же утверждения. В своей неопубликованной работе Ричард Альберт серьезно критикует критерии Ханны Арендт, показывая,

зация подобным образом революций столь же невозможна, мы тем самым сказали бы, что ретроспективно признаем поправки, принятые, казалось бы, при помощи делегированной конституированной власти как трансформирующие и революционные43.

Смысл процедурализации в следующем. Тот факт, что люди, стремящиеся к революционным преобразованиям, вынуждены выйти за пределы существующих форм или безуспешно пытаются провести свои поправки через делегированную конституционную власть, может потребовать некоторого практического и концептуального разъяснения. Например, процедурализация может служить тестом на прочность их приверженности к преобразованиям. Возможно, еще важнее то, что это может в какой-то степени гарантировать, что участники процесса применения власти понимают значение своих действий, напоминая им, что они не просто шлифуют мелкие детали конституции, но предлагают преобразовать ее. С концептуальной точки зрения, про-цедурализация выносит на поверхность связи между предлагаемыми конституционными поправками и лежащими в ее основе конституционными принципами, которые иначе могли бы пройти незамеченными44.

что слово «революция» широко употребляется для описания политических трансформаций, происходящих без насилия и на протяжении длительного периода. Для целей данной работы я отмечу лишь, что концепт конституирующей власти хорошо (хотя и не идеально) подходит к критерию народной мобилизации, введенному Ханной Арендт.

43 Отмечу, что процедурализация — это один из способов примирить решения конституционного суда, согласно которым те или иные конституционные поправки неконституционны, с предлагаемым здесь подходом к оригинарной конституирующей власти. Во-первых, решение, согласно которому формальная процедура поправки либо пересмотра не соблюдена, вносит ясность и устанавливает, что предлагаемая поправка не может считаться осуществлением делегированной конституирующей власти. Во-вторых, требование, чтобы эти процессы были применены до того, как поправка будет восприниматься как pro tanto конституционная революция, имеет последствия в виде эффекта поддержки делиберации, который я описываю в тексте данной статьи.

44 Вики Джексон предположила, что процедурализация является ответом на беспокойства относительно соблюдения верховенства права. Они связаны с нашей нормативной оценкой революционных преобразований, хотя, как она признает, и не решают полностью

Вернемся к примеру с колумбийскими ограничениями на число президентских сроков. Я предположил, что эти ограничения связаны с глубинным конституционным принципом предотвращения диктатуры. Успешно изменив конституцию и разрешив себе второй срок (не ставя под сомнение принцип предотвращения диктатуры), Президент Ури-бе и его сторонники, возможно, полагали, без какой бы то ни было процедурализации, что, продлевая ограничение еще на один срок, они всего лишь вносят мелкие исправления в детали Конституции. В таком случае они ошиблись, и процедурализация привлекает их внимание к собственной ошибке, заставив признать, что они не могут использовать предписанные методы внесения поправок в Конституцию для достижения своих целей. А на концептуальном уровне это подчеркивает связь между предложенной поправкой о количестве сроков и принципом избегания диктатуры.

В Декларации о независимости США изложена мысль, сходная с обсуждаемой здесь процедурализацией: «Разумеется, благоразумие требует, чтобы правительства, установленные с давних пор, не менялись бы под влиянием несущественных и скоротечных обстоятельств...» При требовании ограничений народа в попытке изменить существующие формы закона может применяться проверка того, является ли вопрос о стремлении изменить не подлежащее пересмотру положение весомым и постоянным, или же, говоря терминами Декларации о независимости, не является ли неотменяемое положение «злоупотреблением и узурпацией» права народа на самоуправление, данными ему в прошлом.

И все же я сомневаюсь, что процедура-лизация может наслаиваться на анализ, по крайней мере как концептуально важный элемент. Вместо того чтобы ставить государство перед перспективой желания народа из-

эту проблему. Процедурализация включает в себя соответствие сложившемуся праву, определяющему внесение поправок (до тех пор, пока это оправданно) и тем самым удовлетворяет требованиям верховенства права. Jackson V. C. Unconstitutional Constitutional Amendment: A Window on Constitutional Theory and Transnational Constitutionalism // Demokratie-Perspektiven: Festschrift für Brun-Otto Bryde zum 70. Geburtstag / M. Bäuerle, P. Dann, A. Wallrabenstein (Hrsg.). Tübingen : Mohr Siebeck, 2013. S. 47-76.

менить его конституционную идентичность, процедурализация могла бы (я думаю, что еще и может) привести к обсуждению «реального» значения идеалов, которым привержено государство. Например, рассмотрим секуляризм как основополагающую систему Турции. Конституционный суд счел неконституционными попытки путем законов расширить употребление женских головных покрывал в публичных учреждениях45, а затем счел неконституционной, как несовместимую с основополагающей приверженностью государства секуляризму, также и поправку, имеющую ту же цель46. Сторонники поправки утверждали (причем убедительно), что поправка не несовместима с идеей секуляризма в той трактовке, которая тогда была принята в Турции (независимо от того, что имело место в тот момент, когда секуляризм впервые стал базовой частью конституции)47. Или же, как в примере Колумбии, процедурализация по отношению к предложению третьего срока могла бы скорее вызвать дискуссию вокруг того, является ли такое ограничение несовместимым с принципом борьбы с диктатурой, чем по поводу того, не утратил ли уже сам этот принцип важность для конституционной идентичности Колумбии XXI века48. Мне кажется, что в вопросе о том, с чем мы имеем дело — с радикальной трансформацией или с переинтерпретацией, процедурализация мало чем может помочь.

Возможно, однако, у нее есть другая привлекательная черта. Замедлив ход перемен, она гарантирует, что конституционное преобразование действительно отражает измене-

45 См.: Roznai Y., Yolcu S. An Unconstitutional Constitutional Amendment—The Turkish Perspective: A Comment on the Turkish Constitutional Court's Headscarf Decision // International Journal of Constitutional Law. Vol. 10. 2012. No. 1. P. 175-207, 178 (ссылка на решение Конституционного суда Турции: Anayasa Mah-kemesi, E. 1989/1, K. 1989/12, K.T. 7.3.1989, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi [Отчеты Конституционного суда], No. 25, p. 133-165).

46 Ibid. P. 176, 189 (ссылка на решение Конституционного суда Турции: Anayasa Mahkemesi, E. 2008/16, K. 2008/116, K.T. 5.6.2008, Resmi Gazete [Правительственный вестник], 22 October 2008, No. 27032, p. 109-152).

47 Ср.: Ibid. P. 202 (утверждается, что решение суда было необоснованным, поскольку поправка «не затрагивала секулярного принципа государства»).

48 См. также текст в сноске 12.

ние в конституционной идентичности государства, а не просто политическую программу временного большинства49. И все же в момент принятия поправки (трансформирую -щей или нет) мы не можем знать, является ли большинство, принявшее ее, просто временным или же выражает нарождающуюся конституирующую власть. Нам нужно время, и его предоставляет нам ретроспективный критерий успеха. В этом аспекте процедурализа-ция мало что добавляет к аргументации, согласно которой обычное осуществление полномочий вносить поправки может приводить к революционным преобразованиям.

Вышеприведенное обсуждение процеду-рализации отсылает, как это и должно быть, к тому, как работают реальные институты (в нашем случае институты процедурализации). Тем самым она предлагает переход от первого, чисто концептуального, ко второму, более социологическому (или принадлежащему миру реальной политики).

2.2. Конституирующая власть: человеческий фактор

При второй трактовке термина «конституирующая власть» эта «учреждающая сила» рассматривается уже как группа людей, например участников Учредительного собрания Франции. Другой сходный вариант: данное понятие отсылает к более широкой общности — «нации» или «государству». Искушенные теоретики, вероятно, предпочтут эту концепцию первой, более расплывчатой, поскольку именно последняя позволяет нам увидеть институты в мире реальной политики и задаться вопросом о том, действительно ли их действия выражают волю «нации», а также разработать критерии оценки методов выявления этой воли50.

49 См.: ScheppeleK.L. Unconstitutional Constituent Power // Constitution Making / ed. by R. Smith, R. Beeman. Philadelphia, PA : University of Pennsylvania Press, forthcoming. Шеппели отмечает, что некоторые фрагменты этого эссе ранее публиковались: Scheppele K. L. On the Unconstitutionality of Constitutional Change: An Essay in Honor of Läszlö Sölyom // Viva vox iuris civilis: tanul-mänyok Sölyom Läszlö tiszteletere 70. születesnapja al-kalmäböl / P Sonnevend, B. Schanda, Z. Csehi (szerk.). Budapest : Szent Istvän Tärsulat, 2012. S. 286-310.

50 С моей точки зрения, именно этой второй концепции придерживался Карл Шмитт. См.: Schmitt C. Consti-

Я полагаю, что эта концепция конституирующей власти по нескольким причинам уступает чисто концептуальной. Во-первых, задумаемся о том, кто же в действительности составляет «нацию»51. В первом приближении этот термин охватывает людей, живущих в настоящее время в пределах некоторой географической сферы интересов. Примеры диаспор наводят на мысль, что можно было бы и расширить это употребление, особенно в тех случаях, когда диаспора появилась в результате конфликта с нацией «метрополии». А включение диаспоры в нацию предполагает некоторую предварительную идентификацию нации. Как мне кажется, здесь есть две возможности. Одна — чисто концептуальное определение: «нация» есть воображаемый проект, конструируемый отчасти теми же конституирующими процессами, которыми мы занимаемся52. Признание этой возможности превращает конституирующую власть, понимаемую как совокупность реальных лиц, в чистый концепт. Кроме того, «нации» может быть дано этнолингвистическое определение. У него есть то преимущество, что оно неплохо охватывает диаспоры, но есть два реальных недостатка: первый — это оправдание реваншизма, вроде захвата Германией Судет-ской области и присоединение Россией Крыма, а второй — оправдание аргумента, согласно которому некоторые люди, фактически живущие в границах соответствующей территории, в «нацию» не входят.

Вторая сложность с «концепцией реального мира» заключается в том, что «нация» фактически никогда ничего не делает. Учредительные собрания — это представительные органы, и даже референдумы не предполагают какого-то действия, в котором участвуют

tutional Theory / trans. by J. Seitzer. Durham : Duke University Press, 2008. P. 59 (утверждается, что конституирующая власть подразумевает «политическое единство народа»), 76 (отсылка к «конкретному политическому единству»).

51 Обсуждение намеченной здесь и других тем см.: Ara-to A. Time and Sequence in Changes of Constitutional Regimes // I-CONnect Blog. 2014. 21 June. URL: http://www.iconnectblog.com/2014/06/time-and-sequence-in-changes-of-constitutional-regimes/ (дата обращения: 26.02.2016).

52 Разумеется, мы имеем в виду работу: Anderson B.

Imagined Communities: Reflections on the Origin and

Spread of Nationalism. Rev. and expanded ed. London :

Verso, 1991.

все находящиеся на данной территории. Если представительные органы считаются механизмами, посредством которых осуществляется конституирующая власть, то необходимо чем-то заполнить неизбежную лакуну между представительным органом и самим народом. Существует чисто концептуальное решение, аналогичное (если не тождественное) идее Руссо об «общей воле»: действия, предпринятые представительным учредительным собранием, являются, в силу самого факта представительства, действиями, предпринятыми конституирующей властью. А это, очевидно, возвращает нас к первому, сугубо концептуальному понимаю конституирующей власти.

Более многообещающей может показаться возможность разрабатывать критерии оценки того, сомнительна ли с нормативной точки зрения лакуна между реальными людьми, принадлежащими к нации, и их представителями в учредительном собрании. Как предполагает Ким Лейн Шеппели в связи с конституционной реформой Венгрии в 2010 году, можно задаться вопросом о том, достаточно ли публично представительный орган формулировал свои предложения, действовал ли после достаточного периода обсуждения и критических замечаний и серьезно ли рассмотрел точки зрения, которые впоследствии отверг53.

Возникает, однако, вопрос об аналитической ценности такого подхода. Во-первых, неясно, может и должен ли он ограничиваться осуществлением конституирующей власти. Рассмотрим некоторый пакет конституционных поправок, в сумме значительный, но не являющийся этапным преобразованием54. Если этот пакет будет принят за один вечер без публичного обсуждения или каким-то подобным образом, это вызовет процедурную критику такого же рода, даже если это принятие представляло собой чисто формальное осуществление делегированной конституирующей власти. Таким образом, критике подвергается процесс обсуждения как таковой, а не то, как им пользуется конституирующая власть.

53 См.: ScheppeleK.L. Op. cit.

54 Возможно, удачный пример — принятие конституционных правил, требующих сбалансированного бюджета.

Далее, может возникнуть обоснованное беспокойство, что под предлогом недостаточного обсуждения те силы, которые потерпели поражение, просто выражают свое недовольство содержательным исходом дела. Но, как я подчеркнул, ничто в теории конституирующей власти не поддерживает вывода, что конституционные революции всегда с содержательной точки зрения хороши. Содержательные возражения против конституционных преобразований остаются возможными, но мне кажется, что их и надо преподносить как таковые, а не под видом претензий к тому, действительно ли преобразование стало результатом «настоящего» осуществления конституирующей власти55.

Наконец, сторонники конституционного преобразования могли, с точки зрения теории конституирующей власти, представить свои отступления от процедурной корректности или даже содержательную перемену своей конституционной идентичности тоже как осуществление конституирующей власти. И здесь уместно заметить, что революции нельзя критиковать как неконституционные — или, иными словами, критика реальных процессов конституционной трансформации должна опираться на содержательные основания понятия конституирующей власти.

Можно обоснованно обеспокоиться тем, что отсылки к «единственной» конституирующей власти могут подразумевать ощущение национального единства, опровергающего неизбежную реальность, согласно которому политическое сообщество часто бывает не единогласно в основополагающих вопросах

55 Мне кажется, что по этой причине надо с осторожностью относиться к реакции многих североамериканских ученых на революцию Чавеса и его сторонников в Венесуэле. Практически вся эта революция произошла через процедурно корректную реализацию делегированной конституирующей власти (отчасти из-за некоторых катастрофических стратегических просчетов оппонентов Чавеса), и сложно утверждать, что первоначально революция Чавеса была непопулярной. Описание ранних этапов чавесовской революции см.: Corrales J., PenfoldM. Dragon in the Tropics: Hugo Chavez and the Political Economy of Revolution in Venezuela. Washington, D.C. : Brookings Institution Press, 2011. P. 18-40. Чавесовскую революцию можно критиковать, негативно ее оценивать, но, с моей точки зрения, слишком многие ее критики уходят от содержательного обсуждения и предпочитают выдвигать претензии к процедуре.

конституционной идентичности56. Рассмотрение конституирующей власти как концепта, отсылающего к реальным людям, обостряет эту сложность и может создать дискурс, в рамках которого оппоненты большинства не просто потерпели поражение, но являются аутсайдерами по отношению ко всей нации57. Все утверждения о том, что в некоторый исторический момент «люди» действовали (или действовал «народ»), будучи подвергнуты ретроспективному тесту на успех, будут включать в анализ и некоторый эмпирический (реальный) элемент, но при этом также размытой окажется и возможность того, что участвующие в исследовании корректно сформулируют требования «народа» в собственно сам революционный момент. Рассмотрения этого понятия как чисто концептуального имеет то преимущество, что само понятие отделено от нашего нормативного отношения к конституциям58.

2.3. Выводы

Подводя итоги сказанному в этом разделе, я полагаю, что понятие «конституирующая власть» следует понимать в чисто концептуальных терминах. Сложности, на которые наталкивается альтернативная концептуали-

56 Этот абзац является плодом размышлений над некоторыми замечаниями Вики Джексон. Ср.: Preuss U.K. Constitutional Revolution: The Link Between Constitutionalism and Progress. Amherst : Prometheus Books, 1995. P. 74-77 (критическое обсуждение утверждений о якобы гомогенном единстве «народа»).

57 Здесь также витает тень Карла Шмитта, поскольку все это напоминает его центральное противопоставление между «друзьями» (то есть в данном случае нацией) и «врагами». См.: Schmitt C. The Concept of the Political / transl. by G. Schwab. Chicago, IL : Chicago University Press, 2007). Ср.: Arendt H. On Revolution. London : Penguin Books, 2006 [1963]. P. 67 (руссоистская разработка идеи общей воли «предполагает существование и основывается на объединяющей силе общенационального врага» [пер. И. В. Косича. - Примеч. пер.]).

58 По словам Кормака Мак-Аули, «оттачивая идею конституирующей власти как имеющей отдельное дискретное существование, Шмитт овеществляет, в сущности, абстракцию... Ни одно государство еще не демонстрировало уровня гомогенности и объединяющей силы, предполагаемой Шмиттом для возникновения политического единства народа и конституирующей власти по его схеме» (Mac Amhlaigh C. Constitutionalism as Paradigm (неопубликованная рукопись, предоставленная автору)).

зация, очень серьезны, и среди них есть такие, которые вызывают обеспокоенность при взгляде на практическую политику и политическую практику. Я полагаю, что, вооружившись чисто концептуальной версией, мы сможем понять, почему некоторые конституционные поправки могли бы быть содержательно неконституционными, но тем не менее корректными и действительными с правовой точки зрения. Статус конституций как правовых актов привязан к временной оси посредством дискретного действия конституирующей власти. Некоторое положение, неконституционное в момент времени Т1, может стать конституционным в Т2, если в некоторый промежуточный момент оригинарная конституирующая власть проявила себя и была определенным образом реализована. Оригинарная конституирующая власть действует через конституционные революции. Но отнюдь не все конституционные революции носят насильственный характер, а некоторые из них могут проходить в существующих правовых формах.

3. Заключение:

о границах предмета дискуссии

Моя аргументация опирается на идею основания и истоков власти. Конкретнее, она опирается на предположение, согласно которому в некоторый момент конституционного теоретизирования наша опора на право исчерпывается и мы должны обратиться к осуществлению власти. Как мне кажется, конституционные теоретики надеются оттеснить власть как ключевое понятие глубоко на задний план. И, может быть, они в этом правы, по крайней мере, правы в том, что власть часто сопровождается грубым насилием. Согласно моей аргументации, рассмотрение неконституционных поправок, принятых в рамках правовых форм, как собственно конституционных революций — это попытка развеять беспокойство по поводу прямого применения физической силы, предложив способ осуществлять революции без физического насилия.

Из этого наблюдения можно сделать вывод, что рамки дискуссии ограничены демократическими, но далеко не совершенно функционирующими государствами, у которых это несовершенство прочно закреплено в праве или в практике: в праве, когда эти

несовершенные положения объявляются неподлежащими пересмотру, или в политической практике, когда после принятия поправок некоторые правила фактически мешают лишить эти несовершенные положения особого статуса59. В заключение вернемся к единственному не подлежащему пересмотру положению американской Конституции, согласно которому «ни один из штатов без его согласия не может быть лишен равного с другими штатами права голоса в Сенате»60. С точки зрения, изложенной выше, единственная поправка, меняющая право представительства, может рассматриваться как применение оригинарной конституирующей власти, или, в моей формулировке, как собственно конституционная революция — если поправке удастся изменить поведение соответствующих правовых акторов.

Правила о внесении поправок в Конституцию США столь строги — требуется согласие трех четвертей штатов, что такая поправка не могла быть принята в соответствии с этим правилом. Рассмотрим в таком случае объединенные действия нескольких крупных штатов с целью отправить в Сенат более чем двух представителей. Представьте себе, что «новые сенаторы» являются в Вашингтон и пытаются голосовать. Несомненно, это вызовет протест и не один судебный иск. Но представим себе, что в финале, когда уляжется пыль, новые сенаторы все же проголосуют и законодательство, принятое переформатированным Сенатом, будет рассматриваться практически всеми правовыми должностными лицами как действительное61. Мы узнаем, что произошла конституционная революция, поскольку она кончилась удачей62. Предло-

59 Я полагаю само собой разумеющимся, что конституционные теоретики не испытывают беспокойства по поводу «крестьян с вилами», использующих физическую силу и насилие, чтобы сместить авторитарные режимы. Случай так называемых авторитарных конституционных режимов — это интересный промежуточный пример. По крайней мере, на данном этапе мне кажется, что он ближе к полюсу несовершенных демократий, чем к полюсу авторитаризма.

60 Конституция США, статья V.

61 Обращаю внимание на то, что я описываю ситуацию, в которой уже существует новое «правило признания», выдвинутое Гербертом Хартом.

62 Должен отметить очевидное (как я надеюсь): я не подразумеваю, что подобная революция фактически будет успешной, и, более того, сильно в этом сомневаюсь.

женный здесь подход к конституирующей власти помогает объяснить, почему так случилось.

Библиографическое описание: Ташнет М. Крестьяне с вилами и рабочие с твит-тером: конституционные революции и конституирующая власть // Сравнительное конституционное обозрение. 2016. № 2 (111). С. 15-31.

Peasants with Pitchforks, and Toilers with Twitter: Constitutional Revolutions and the Constituent Power

Mark Tushnet

William Nelson Cromwell Professor of Law, Harvard Law School (e-mail: mtushnet@law.harvard.edu).

Abstract

This essay argues that invoking the concept of the "constituent power" clarifies some persistent puzzles about the constitutional and legal status of purportedly unconstitutional constitutional amendments. It argues that in some circumstances such amendments should be understood as exercises of the constituent power, effecting revolutionary transformations in a nation's constitutional identity but-sometimes-through the forms of legality. The status of constitutions as law is indexed to time through discrete exercises of the constituent power. A provision that is unconstitutional at one period of time can be constitutional at another time period, if the originary constituent power has been exercised at some intermediate point. The originary constituent power is exercised in constitutional revolutions, which are not necessarily violent or illegal. In sum, this essay uses the theme of the unconstitutional constitutional amendment as the vehicle for providing some insights into what the constituent power "is". The author summarizes his conclusions in showing that the constituent power can exercise itself through the forms of legality, but those forms cannot ultimately constrain the constituent power. The essay distinguishes between a purely conceptual version of the constituent power and a more sociological or real-world version, and argues that the former is superior to the latter.

Keywords

Constitution; Constitutional amendments; Constitution reform; Constituent Assembly; political community; constitutive power; proceduralization; constitutional revolution.

Citation

Tushnet M. Krest'yane s vilami i rabochie s tvitterom: konstitutsionnye revo-lutsii i konstituiruyushchaya vlast' [Peasants with pitchforks, and toilers with Twitter: Constitutional revolutions and the constituent power]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, 2016, no. 2, pp. 15-31 (In Russian).

References

Albert R. (2010) Constitutional Handcuffs. Arizona State Law Journal, vol. 42,

no. 3, pp. 663-715. Amar A. R. (1994) The Consent of the Governed: Constitutional Amendment

Outside Article V. Columbia Law Review, vol. 94, no. 2, pp. 457-508. Anderson B. (1991) Imagined Communities: Reflections on the Origin and Spread of Nationalism, rev. and expanded ed. London: Verso, 1991.

Arato A. (2014) Time and Sequence in Changes of Constitutional Regimes. I-CONnectBlog. Available at: http://www.iconnectblog. com/2014/06/ time-and-sequence-in-changes-of-constitutional-regimes/ (accessed 26.02.2016).

Bernal-Pulido C. (2013) Unconstitutional Constitutional Amendments in the Case Study of Colombia: An Analysis of the Justification and Meaning of the Constitutional Replacement Doctrine. International Journal of Constitutional Law, vol. 11, no. 2, pp. 339-357.

Child S. R. (1926) Revolutionary Amendments to the Constitution. Constitutional Review, vol. 10, pp. 27-35.

Colón-Ríos J. (2010) The Legitimacy of the Juridical: Constituent Power, Democracy, and the Limits of Constitutional Reform. Osgoode Hall Law Journal, vol. 48, no. 2, pp. 199-246.

Corrales J., Penfold M. (2011) Dragon in the Tropics: Hugo Chávez and the Political Economy of Revolution in Venezuela, Washington, D.C.: Brookings Institution Press.

Cross F. B., Tiller E. H. (2000) The Three Faces of Federalism: An Empirical Assessment of Supreme Court Federalism Jurisprudence. Southern California Law Review, vol. 73, no. 4, pp. 741-771.

Jackson V. C. (2013) Unconstitutional Constitutional Amendment: A Window on Constitutional Theory and Transnational Constitutionalism. In: Bäuerle M., Dann P., Wallrabenstein A. (eds.) Demokratie-Perspektiven: Festschrift für Brun-Otto Bryde, Tübingen: Mohr Siebeck, p. 47-76.

Jacobsohn G. (2014) Theorizing the Constitutional Revolution. Journal of Law and Courts, vol 2, no. 1, p. 1-32.

Jefferson T. To Major Thomas Cartwright, June 5, 1824. Founders Online, National Archives. Available at: http://founders.archives.gov/documents/ Jefferson/98-01-02-4313 (accessed 26.02.2016).

Kalyvas A. (2005) Popular Sovereignty, Democracy, and the Constituent Power. Constellations, vol. 12, no. 2, pp. 223-244.

Khosla M. (2012) The Indian Constitution. New Delhi; Oxford: Oxford University Press.

Kuo M.-S. (2010) Reconciling Constitutionalism with Power: Towards a Constitutional Nomos of Political Ordering. Ratio Juris, vol. 23, no. 3, pp. 390410.

Landau D. (2013) Abusive Constitutionalism. University of California Davis Law Review, vol. 47, no. 1, pp. 189-260.

Lindahl H. (2007) Constituent Power and Reflexive Identity: Towards an Ontology of Collective Selfhood. In: Loughlin M., Walker N. (eds.) The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form, Oxford: Oxford University Press, pp. 9-24.

Marbury W. L. (1919) The Limitations Upon the Amending Power. Harvard Law Review, vol. 33, no. 2, pp. 223-235.

Oklopic Z. (2013) Drafting Independence: The Catalan Declaration of Sovereignty and the Question of the Constituent Power of the People in Context. I-CONnect Blog. Available at: http://www.iconnectblog.com/2013/02/ drafting-independence-the-catalan-declaration-ofsovereignty-and-the-question-of-the-constituent-power-of-the-people-in-context/ (accessed 26.02.2016).

Preuss U. K. (1995) Constitutional Revolution: The Link Between Constitutionalism and Progress, Amherst: Prometheus Books.

Preuss U. (2011) The Implications of "Eternity Clauses": The German Experience. Israel Law Review, vol. 44, no. 3, pp. 429-448.

Roznai Y., Yolcu S. (2012) An Unconstitutional Constitutional Amendment— The Turkish Perspective: A Comment on the Turkish Constitutional Court's Headscarf Decision. International Journal of Constitutional Law, vol. 10, no. 1, pp. 175-207.

Scheppele K. L. (2012) On the Unconstitutionality of Constitutional Change: An Essay in Honor of Laszlo Solyom. In: Viva vox iuris civilis: tanulmanyok Solyom Laszlo tiszteletere 70. születesnapja alkalmabol [Liber Amicorum in Honor of Laszlo Solyom] / P. Sonnevend, B. Schanda, Z. Csehi (eds.), Budapest: Szent Istvan Tarsulat, pp. 286-310.

Scheppele K. L. (Forthcoming) Unconstitutional Constituent Power. In: Smith R., Beeman R. (eds.) Constitution Making, Philadelphia, PA: University of Pennsylvania Press.

Schmitt C. (2007) The Concept of the Political, G. Schwab (transl.), Chicago, IL: Chicago University Press.

Schmitt C. (2008) Constitutional Theory, J. Seitzer (trans.), Durham: Duke University Press.

Smith E. (2011) Old and Protected? On the "Supra-Constitutional"Clause in the Constitution of Norway. Israel Law Review, vol. 44, no. 3, pp. 369388.

Tribe L. H. (2008) The Invisible Constitution, Oxford: Oxford University Press.

Tso K. (2014) Constitutionalism Under Siege: The Court's Role in the Face of Military Coups, Armed Uprisings and the "Stress of Necessity". Public Law, no. 4, pp. 682-697.