КАК ВНОСИТЬ ИЗМЕНЕНИЯ В ПРАВИЛА ВНЕСЕНИЯ КОНСТИТУЦИОННЫХ ПОПРАВОК Текст научной статьи по специальности «Право»

Как вносить изменения в правила

*

внесения конституционных поправок

Ричард Альберт**

Самая важная часть конституции - правила, регламентирующие поправки в нее. Учитывая, какую важную роль играют формальные правила конституционных поправок, можно было бы ожидать, что разработчики конституций защищают их от обычной процедуры поправок, например, потребовав более широкого порога консенсуса для внесения поправок в них или вообще сделав их неизменяемыми. Но на самом деле лишь относительно немногие конституционные демократии устанавливают более высокий порог для внесения формальных поправок в правила о поправках. В этой статье я доказываю, что существующие писаные и неписаные ограничения на внесение формальных поправок в правила о формальных поправках неудовлетворительны, и предлагаю стратегии текстуального закрепления этих норм, обособляющие нормы формального внесения поправок от обычной процедуры формальной поправки в конституционных демократиях, в которых текст конституции налагает ощутимые ограничения на политических акторов. Исходя из исторической, теоретической и сравнительной перспектив, я утверждаю, что разработчиками конституций при формулировании правил формальных поправок в конституционной демократии должны руководить два принципа - интертемпоральность и относительность.

^ Конституция; поправки в конституцию; поправки к правилам внесения поправок;защита правил о внесении поправок; различия между поправкой и пересмотром конституции; писаные и неписаные ограничения на внесение 001: 10.21128/1812-7126-2016-2-64-95 формальных поправок

1. Введение

В любой конституции нет другой более важной части, чем та, которая содержит правила, которые регламентируют внесение в нее по-

* © R. Albert, 2015. Oxford University Press and New York University School of Law. All rights reserved. For permissions, please e-mail: journals.permissions@oup.org.

Albert R. Amending constitutional amendment rules // International Journal of Constitutional Law. Vol. 13. 2015. No. 3. P 655-685.

** Ричард Альберт - доцент Школы права Бостонского колледжа, доктор права и бакалавр искусств Йельско-го университета, бакалавр гражданского права Оксфордского университета, магистр права Гарвардского университета (e-mail: richard.albert@bc.edu). Перевод с английского Д. В. Сичинавы. Автор благодарит Бени-то Алаэса Корраля за его ценные комментарии и плодотворное обсуждение этой статьи, а также Токудзина Мацудаиру, Янива Розная, а еще и членов программного комитета и участников первого академического симпозиума AALS в Нью-Йорке в январе 2014 года. Более ранний вариант этой статьи также был пред-

правок и защищают ее от таковых1. В конституционных демократиях формальные правила внесения поправок в конституцию ограничивают политических акторов2, гарантируя определенные процедуры изменения консти-

ставлен в Бостонском колледже, Джор-джтаунском университете, Университете Пеппердайн, на третьей ежегодной всемирной конференции YCC по сравнительному праву и на девятом всемирном конгрессе по конституционному праву.

1 См.: Burgess J. Political Science and Comparative Constitutional Law. Boston, MA ; London : Ginn and Company, 1897. Vol. I. P. 137.

2 См.: ContiadesX., Fotiadou A. Models of Constitutional Change // Engineering Constitutional Change: A Comparative Perspective on Europe, Canada and the USA / ed. by X. Contiades. Abingdon ; London : Routledge, 2012. P. 417—468, 431. Если не оговорено иное, здесь и ниже под «правилами внесения поправок» подразумеваются «формальные конституционные правила внесения поправок», под «поправками» — «формальные поправки», а под «вносить поправки» — «вносить формальные поправки».

туционного текста3. Тем самым правила внесения поправок отличают конституционное право от обыкновенных норм позитивного права4; первое обычно предъявляет больше весьма непростых требований для внесения изменений, чем последние5. Правила внесения поправок также связывают предварительными обязательствами будущих политических акторов6, обеспечивают общественный контроль судебной ветви власти7, вводят волю народа в русло институционального диалога8 и выражают конституционные ценности9. Однако, вероятно, их наиболее важная функция заключается в том, чтобы служить корректирующим средством: правила внесения поправок дают политическим акторам полномочия изменять конституционный текст, по мере того как время и опыт демонстрируют погрешности в его разработке, а в конституционном сообществе возникают новые важные проблемы10.

Правила внесения поправок имеют фундаментальный характер для конституционализма. В то время как конституционные правила обычно устанавливают «правила игры в обществе», правила внесения поправок на более глубинном уровне устанавливают «пра-

3 Cm.: Dixon R., Holden R. Constitutional Amendment Rules: The Denominator Problem // Comparative Constitutional Design / ed. by T. Ginsburg. Cambridge ; New York : Cambridge University Press, 2012. P. 195-218.

4 Cm.: Schneier E. Crafting Constitutional Democracies: The Politics of Institutional Design. Lanham, MD : Row-man & Littlefield, 2006. P. 222.

5 Cm.: Sajó A. Limiting Government: An Introduction to Constitutionalism. Budapest : CEU Press, 1999. P 3940.

6 Cm.: Elster J. Ulysses Unbound: Studies in Rationality, Precommitment, and Constraints. Cambridge ; New York : Cambridge University Press 2000. P. 101-104.

7 Cm. : Dixon R. Constitutional Amendment Rules: A Com -parative Perspective // Comparative Constitutional Law / ed. by T. Ginsburg, R. Dixon. Cheltenham ; Northampton, MA : Edward Elgar, 2011. P 96-111, 97.

8 Cm.: Dellinger W. The Legitimacy of Constitutional Change: Rethinking the Amendment Process // Harvard Law Review. Vol. 97. 1983. No. 2. P. 386-432, 431.

9 Cm.: Albert R. The Expressive Function of Constitutional Amendment Rules // McGill Law Journal. Vol. 59. 2013. No. 2. P. 225-281, 236.

10 Cm.: Denning B. P., Vile J.R. The Relevance of Constitu-

tional Amendments: A Response to David Strauss //

Tulsa Law Review. Vol. 77. 2002. No. 1. P 247-282, 275.

вила изменения правил»11 (курсив наш. — Р А.). Как отметил Ахил Амар, правила внесения поправок «крайне важны, поскольку они определяют условия, при которых эти конституционные нормы могут законным образом вытесняться другими»12. Фрэнк Майклман, в подобном же ключе, отмечает, что, «вероятно, идея конституции требует абсолютного закрепления некоего правила внесения поправок, которое, в свою очередь, по крайней мере, относительно закрепляет и все прочее»13. Конечно, мы знаем, что суды, парламенты и президенты изо дня в день неформально изменяют значение конституции, не внося соответствующего изменения в текст конституции14. Тем не менее преобладание неформальных поправок не избавляет от необходимости закреплять правила внесения поправок по функциональным причинам, которые диктует конституционализм в своем писаном воплощении.

В восходящей к Локку традиции представительного правления правила внесения поправок несут особую значимость: они легитимизируют высшее и обыкновенное позитивное право как производные от прямого или опосредованного согласия управляе-мых15. Соответственно, полномочия вносить поправки — это «частный случай суверенитета», поскольку они являются «высшими в своей правовой системе, если не абсолютны-

ми»16.

Правила внесения поправок делают возможным «фундаментальный акт народного

11 Rasch B.E, Congleton R.D. Amendment Procedures and Constitutional Stability // Democratic Constitutional Design and Public Policy: Analysis and Evidence / ed. by R. D. Congleton, B. Swedenborg. Cambridge, MA : MIT Press, 2006. P. 319-342, 319, 321.

12 Amar A.R. The Consent of the Governed: Constitutional Amendment Outside Article V // Columbia Law Review. Vol. 94. 1994. No. 2. P. 457-508, 461.

13 Michelman F. I. Thirteen Easy Pieces // Michigan Law Review. Vol. 93. 1995. No. 6. P. 1297-1332, 13031304, note 27.

14 Cm.: AlbertR. Constitutional Disuse or Desuetude: The Case of Article V // Boston University Law Review. Vol. 94. 2014. No. 3. P. 1029-1081, 1060-1061.

15 Cm.: Suber P. The Paradox of Self-Amendment: A Study of Logic, Law, Omnipotence, and Change. Bern : Peter Lang, 1990. P 21.

16 Suber P. Amendment // The Philosophy of Law: An Encyclopedia / ed. by Ch. B. Gray. London : Routledge, 2013. P. 31, 32.

суверенитета»17 и тем самым создают парадокс, подчеркивающий их важность, а именно: полномочия вносить поправки — это конституированные полномочия, подчиненные конституции, но они могут быть использованы для изменения самих стандартов, установленных конституцией, чтобы ограничить осуществление этих делегированных полномочий18. Ульрих Пройс отмечает, что полномочия внесения поправок «необходимы, чтобы сохранить гибкость и устойчивость конституционного порядка, но они же могут и разрушить его, если конституцию пытаются поправить в антиконституционном духе»19.

Учитывая важность правил внесения поправок, мы можем ожидать, что разработчики конституций защитят их от внесения обычных поправок, например потребовать повышенного порога консенсуса для внесения поправок в конституции или сделав их неизменяемыми. Но на самом деле лишь относительно немногие конституционные демократии устанавливают более высокий порог для внесения формальных поправок в правила о поправках. Причины этого неясны. Возможно, разработчики конституций не считают правила о поправках имеющими особый статус и тем самым заслуживающими повышенной степени защиты. Возможно, они признают особый статус правил о внесении поправок, но предусматривают для них обычные гарантии, полагая, что они гарантируются имплицитно. А может быть, отсутствие защиты правил о внесении поправок от обычной процедуры внесения поправок попросту означает ошибку разработчиков, ранее остававшуюся незамеченной.

Цель моей статьи — предложить разработчикам конституций способы защиты правил о внесении поправок от обычной процедуры поправок на стадии разработки консти-туции20. И мое предложение заключается в том, что поправки к правилам внесения по-

17 SchwartzbergM. Democracy and Legal Change. Cambridge ; New York : Cambridge University Press, 2007. P. 6.

18 См.: Preuss U.K. The Implications of "Eternity Clauses": The German Experience // Israel Law Review. Vol. 44. 2011. No. 3. P 429-448, 430.

19 Ibid.

20 Эта статья основана на более ранней серии рекомендаций для разработчиков конституций, составляющих правила внесения поправок. См.: Albert R. The Struc-

правок должны приниматься по более сложной процедуре, чем поправки к другим конституционным правилам. Мои рекомендации обращены к разработчикам конституций, а не к реформистам конституций, поскольку я не предлагаю вносить поправки в существующие конституции, чтобы усложнить процедуру внесения поправок в правила внесения поправок. В некоторых случаях это приведет к серьезному парадоксу: в частности, в США, где внесение подобной затрудняющей поправки к правилам о внесении поправок потребует апелляции к статье V21, которая, в свою очередь, «делает почти невозможным внесение поправок в Конституцию» по любым резонансным вопросам22. Кроме того, речь в моей статье идет только о конституционных демократиях, а не об авторитарных, гибридных или имитационных конституционных режимах, в которых текст конституции ограничивает политических акторов в малой степени, а то и вообще никак не ограничивает. Бесполезно было бы ужесточать правила внесения поправок, например, в Северной Корее — стране, где есть писаная конституция, но нет культуры конституционализма. Наконец, хотя формальные правила внесения подправок подвержены намеренной неформальной модификации, я сосредоточусь здесь на формальных поправках; на тему же неформальных поправок я готовлю отдельную статью23.

Исходя из исторической, теоретической и сравнительной перспектив, я утверждаю, что разработчиками конституций при формулировании правил формальных поправок в конституционной демократии должны руководить два принципа — интертемпоральность и относительность. Сначала, в разделе 2 настоящей статьи, я конкретизирую свое исследование поправок к правилам внесения поправок на материале Конституции Японии, где данная проблема в настоящее время активно обсуждается24. Я также даю оценку закреп-

ture of Constitutional Amendment Rules // Wake Forest

Law Review. Vol. 49. 2014. P. 913-975, 956-973.

21 Конституция США, ст. V (1789).

22 Levinson S. Our Undemocratic Constitution. Oxford ; New York : Oxford University Press, 2006. P. 21.

23 См.: Albert R. The Informal Amendment of Formal Amendment Rules (рукопись).

24 С точки зрения сравнительной методологии, в качест-

ве основных опорных точек этой статьи я выбрал Ин-

ленным в текстуальных формулировках формам и пределам правил внесения поправок и показываю, что существующие правила внесения поправок недостаточно хорошо проработаны для защиты от обычной процедуры поправок. В разделе 3 я оцениваю имплицитные ограничения на поправки к правилам внесения поправок, а именно различиям между поправкой и пересмотром, судебным конституционным контролем и неписаным правилом запрета на поправки, и прихожу к выводу, что они неадекватны с точки зрения защиты правил внесения поправок от обычной процедуры поправок. В разделе 4 я предлагаю интертемпоральность и относительность как стратегии закрепления в тексте, изолирующие правила внесения поправок от обычной процедуры. А в заключительной части 5, подводящей итоги, намечены перспективы для дальнейших исследований в области сравнительного исследования конституционных изменений.

2. Разработка правил внесения поправок в конституцию

Во всем демократическом мире растет число свидетельств, демонстрирующих, как политические акторы используют формальные институты для достижения недемократических целей. Жорж Лье-Во описал этот феномен как «конституционный подлог» (fraude a la constitution)25 — попытку скрыть намерение пренебречь духом конституции путем строгой легалистской приверженности к ее текстуальным правилам26. Например, в Венгрии

дию, Канаду, США, ЮАР и Японию; все эти страны — конституционные демократии с умеренно либо сильно развитой культурой уважения к конституции, фор -мального или функционального разделения властей и демократических ценностей прозрачности, подотчетности и верховенства права. Я также время от времени ссылаюсь на конституционные демократии Европы и Южной Америки и, таким образом, охватываю страны, представляющие все континенты, кроме Антарктиды. (В указанной формулировке случайно пропущена Австралия, о которой в данной статье также идет речь. - Примеч. пер.)

25 Liet-Veaux G. La «fraude à la constitution»: Essai d'une analyse juridique des révolutions communautaires récentes: Italie, Allemagne, France // Revue du droit et de science politique en France et à l'étranger. Vol. 59. 1943. P. 116, 145.

26 См.: Ibid.

правящая партия воспользовалась временным большинством, чтобы применить демократические с процедурной точки зрения правила для достижения сомнительных с демократической точки зрения результатов27. В Эквадоре, Колумбии, Гондурасе и Венесуэле обладающие сильной властью президенты предприняли аналогичные попытки с целью фактической замены конституции, используя строго правовые процедуры или апелляцию к народному суверенитету28. В таких странах, как Тринидад и Тобаго и Гренада, политические акторы стремились реформировать свои конституции в рамках Британского Содружества, прибегая к процедурам, оправдываемым с точки зрения формальных правил, но, очевидно, подрывающим дух конституции29. В Египте, России и Турции политические акторы использовали конституционные формы государственного управления, скрывающие под личиной демократии авторитаризм30. Даже в Канаде, Конституция которой, вероятно, является самой сложной для внесения формальных поправок в демократическом мире31,

27 См.: Scheppele K.L. Hungary and the End of Politics // Hungarian Globe Mandiner. 2014. 12 May. URL: http:// hungarianglobe.mandiner.hu/cikk/20140512_kim_ lane_scheppele_hungary_and_the_end_of_politics (дата обращения: 11.04.2016).

28 См., например: Negretto G.L. The Constituent Dilemma in Latin America // International Journal of Constitutional Law Blog. 2013. 8 September. URL: http://www. iconnectblog.com/2013/09/the-constituent-dilemma-in-latin-america (дата обращения: 11.04.2016); Albert R. When is Coup Legitimate? // The Mark News. 2009. 13 July. URL: http://pioneers.themarknews. com/articles/358-when-is-a-coup-legitimate/#. VEau-LDF9IF (дата обращения: 11.04.2016).

29 См.: Albert R. An Unconstitutional Amendment in Trinidad & Tobago? // International Journal of Constitutional Law Blog. 2014. 14 August. URL: http://www. iconnectblog.com/2014/08an-unconstitutional-consti tutional-amendment-in-trinidad-tobago (дата обращения: 11.04.2016); Albert R. Constitutional Reform in Grenada // International Journal of Constitutional Law Blog. 2014. 20 August. URL: http://www.iconnectblog. com/2014/08constitutional-reform-in-grenada (дата обращения: 11.04.2016).

30 См. общую работу: Varol O. O. Stealth Authoritarianism // Iowa Law Review. Vol. 100. 2015. No. 4. P. 16731742 (объясняется, как политические акторы используют внешне демократические процедуры для достижения недемократических целей).

31 См.: Albert R. The Difficulty of Constitutional Amend-

ment in Canada // Alberta Law Review. Vol. 53. 2015.

No. 1. P. 85-114.

правящая партия пыталась манипулировать использованием правил внесения поправок, чтобы изменить процедуру формирования Сената32.

Следующей границей для этих формалистических посягательств на демократический конституционализм могут быть правила внесения поправок. Разработчикам конституции можно дать совет разработать правила внесения поправок, чтобы противостоять попыткам использования конституционных поправок со стороны политических акторов с недемократическими целями. Правила внесения поправок являются очевидной целью, поскольку писаные конституции обычно закрепляют их33. Однако писаные конституции, как правило, не защищают их от внесения поправок, либо потому что такая цель в их тексте не ставится, либо соответствующие правила защиты разработаны неадекватно. В этой части статьи я показываю, как неудачно разработаны правила внесения поправок с этой точки зрения. Однако я начну с Конституции Японии, правила внесения поправок в которую в настоящее время проходят формальную процедуру внесения соответствующей поправки.

2.1. Формальные поправки и формальные правила внесения поправок: современная дискуссия

Современная конституционная политика Японии представляет собой удобный пример, на котором можно проверить теорию, согласно которой правила внесения поправок должны быть защищены от применения обычной процедуры поправок. Статья 96 Конституции Японии требует трех шагов для внесения поправки: конституционного большинства голосов обеих палат парламента для предложения поправок, большинства голосов на референдуме по ратификации поправки и, наконец,

32 См., например: Albert R. Constructive Unamendability in Canada and the United States // Supreme Court Law Review, 2nd Series. Vol. 67. 2014. P. 181-219, 211217; Albert R. Constitutional Amendment by Stealth // McGill Law Journal. Vol. 60. 2014. No. 4. P. 673-736. Верховный суд Канады недавно признал эти попытки неконституционными. См.: Reference re Senate Reform, 2014 S.C.C. 32.

33 См.: Giovannoni F. Amendment Rules in Constitutions // Public Choice. 2003. Vol. 115. No. 1-2. P. 37-61.

финальная промульгация поправки императором34. Конституция Японии, которая считается лишь немного выше средней по сложности внесения поправок35, ни разу с момента принятия в 1946 году не подвергалась этой процедуре36, хотя реформаторы долго требовали принять независимую Конституцию вместо «американской», введенной в этой стране в результате послевоенной оккупации странами антигитлеровской коалиции37. Некоторые политические акторы в Японии недавно усилили призыв к конституционной реформе, а именно к внесению поправок как к правилам внесения поправок в Конституцию, так и к закрепленному в ней положению о пацифизме38. Положение о пацифизме, установленное в статье 9, гласит: «Японский народ на вечные времена отказывается от войны, как суверенного права нации, а также от угрозы или применения вооруженной силы как средства разрешения международных споров»39.

Нынешний премьер-министр Синдзо Абэ уже давно выступает за внесение поправок в Конституцию40. В 2003 году, будучи генеральным секретарем Либерально-демократической партии (ЛДП), Синдзо Абэ обратил внимание на положение о пацифизме, стремясь к его реинтерпретации в смысле допустимости права на коллективную самооборо-ну41. Поправка положения о пацифизме еще в 1955 году стала одной из основополагаю-

34 Конституция Японии, гл. IX, ст. 96 (1947).

35 См.: Lutz D. S. Principles of Constitutional Design. Cambridge ; New York : Cambridge University Press, 2006. P. 170.

36 См.: Higuchi Y. The 1946 Constitution: Its Meaning in the Worldwide Development of Constitutionalism // Five Decades of Constitutionalism in Japanese Society / ed. by Y. Higuchi. Tokyo : University of Tokyo Press, 2001. P. 1-8, 2.

37 См.: Ward R.E. The Origins of the Present Japanese Constitution // American Political Science Review. Vol. 50. 1956. No. 4. P. 980-1010, 980-981.

38 См.: Hayashi Y. Japan Leader Charts Path for Military's Rise // Wall Street Journal. 2013. 24 April. URL: http://online.wsj.com/article/SB10001424127887323 551004578438253084917008.html (дата обращения: 11.04.2016).

39 Конституция Японии, гл. II, ст. 9(1).

40 См.: Okubo Y. Constitution Debate Due // Daily Yomi-uri (Japan). 2004. 8 January.

41 См.: LDP Majority Would be Victory in General Election: Abe // Japan Policy & Politics. 2003. 29 September.

щих целей ЛДП42, и Абэ рассматривает свою миссию как участие в достижении этой еще не достигнутой цели43. Когда в 2006 году он впервые стал премьер-министром, то подчеркнул прежде всего желание внести поправки в положение о пацифизме44. Дело пошло быстро, Абэ инициировал общественную дискуссию вокруг этой темы45, в конце концов убедив парламент страны принять закон, устанавливающий процедуру референдума46. Однако вскоре после принятия этого закона планы Абэ внести поправку в Конституцию зашли в тупик: ЛДП потерпела историческое поражение на парламентских выборах, и премьер ушел в отставку47.

Абэ был вновь избран в 2012 году и с тех пор реанимировал планы ЛДП изменить Конституцию48. Его кампания была одновременно посвящена отказу от положения о пацифизме и ослаблению порога принятия поправок49. План Абэ должен был разворачи-

42 См.: ¡to M. LDP Returns with All its Old Baggage // Japan Times. 2012. 25 December. URL: http://www. japantimes.co.jp/news/2012/12/25/reference/ldp-returns-with-all-its-old-baggage/#.UiX72NJORIE (дата обращения: 11.04.2016).

43 См.: Two Visions for a New Basic Law // Nikkei Weekly. 2004. 17 May.

44 См.: Onishi N. Set to Lead, Japan's Next Premier Reconsiders Postwar Era // New York Times. 2006. 21 September. URL: http://www.nytimes.com/2006/09/21/ world/asia/21japan.html (дата обращения: 11.04.2016).

45 См.: Yamamura K., Ueno K. Abe Calls for Active Debate on Constitution Revision // Bloomberg. 2007. 25 April. URL: http://www.bloomberg.com/apps/news?pid= newsarchive&sid=a0rIYMMxhkgI& (дата обращения: 11.04.2016).

46 SeigL. Japan Takes Step Toward Revising Constitution // Reuters. 2007. 14 May. URL: http://uk.reuters.com/ article/2007/05/14/uk-japan-constitution-idUKT2755 6720070514 (дата обращения: 11.04.2016).

47 Walsh B. After Abe's Exit, Will Japan Retreat? // Time. 2007. 12 September. URL: http://content.time.com/ time/world/article/0,8599,1661074,00.html (дата обращения: 11.04.2016).

48 Shinzo Abe's Sumo-Sized Win // The Economist. 2012. 16 December. URL: http://www.economist.com/blogs/ banyan/2012/12/japans-election (дата обращения: 11.04.2016).

49 Yoshida R., Mie A. Abe's Rightism: Campaign Ploy or

Governance Plan? // Japan Times. 2012. 2 December.

URL: http://www.japantimes.co.jp/news/2012/12/02/

national/abes-rightism-campaign-ploy-orgovernance-

plan/#.UiX989JORIE (дата обращения: 11.04.2016).

См. вообще на эту тему: Repeta L. Japan's Democracy

at Risk-The LDP's Ten Most Dangerous Proposals for

ваться в два этапа: сначала должны были быть приняты поправки в правила внесения поправок, согласно которым конституционное большинство обеих палат парламента следовало заменить на более легко достижимое простое большинство, а затем мишенью должно было стать положение о пацифизме50. Двухэтапный план ЛДП внести поправки в Конституцию Японии стал прозрачной попыткой осуществить то, что не получилось бы за один этап51. Однако план Абэ наткнулся на серьезную оппозицию52, в частности, со стороны японских конституционных правоведов, создавших общественную организацию «Группа статьи 96», выступившую с протестом против его попыток53. Группа осуждает его план как «разрушение конституционализма»54 и «злоупотребление властью»55. Планы

Constitutional Change // Asia-Pacific Journal. 2013. 15 July. URL: http://japanfocus.org/-Lawrence-Repe ta/3969 (дата обращения: 11.04.2016) (обсуждается платформа ЛДП по вопросу изменения конституции).

50 Harris T. Shinzo Abe's Constitution Quest // Wall Street Journal. 2013. 16 May. URL: http://online.wsj.com/ article/SB10001424127887323582904578486642338 035044.html (дата обращения: 11.04.2016).

51 Jones C.P. A. Tweek the Constitution Now, Think Later? // Japan Times. 2013. 25 June. URL: http://www. japantimes.co.jp/community/2013/06/25/issues/ tweak-the-constitution-now-think-later (дата обращения: 11.04.2016).

52 См., например: Mulgan A. G. Abe Rocks Japan's Constitutional Boat // East Asia Forum. 2013. 21 May. URL: http://www.eastasiaforum.org/2013/05/21/abe-rocks-japans-constitutional-boat (дата обращения: 11.04.2016); SeigL. Japan PM's "Stealth" Constitution Plan Raises Civil Rights Fears // Reuters. 2013. 1 May. URL: http://www.reuters.com/article/2013/05/01/us-japan-politics-constitution-idUSBRE9400ZT20130501 (дата обращения: 11.04.2016); Editorial. LDP Out to Undermine Constitution // Japan Times. 2013. 18 April. URL: http://www.japantimes.co.jp/opinion/2013/04/ 18/editorials/ldp-out-to-undermine-constitution/#. UiabNdJORIF (дата обращения: 11.04.2016).

53 Hayashi Y., New Headwinds for Constitutional Campaign // Wall Street Journal. 2013. 23 May. URL: http://stream.wsj.com/story/latest-headlines/SS-2-63399/SS-2-239526/?mod=wsj_streaming_latest-headlines (дата обращения: 11.04.2016).

54 Ishibashi H. Scholars Form Group to Protest Abe's Planned Revision of Constitution // Asahi Shimbun AJW. 2013. 24 May. URL: http://ajw.asahi.com/article/ behind_news/politics/AJ201305240047 (дата обращения: 11.04.2016).

55 Yoshida R. Amending Constitution Emerges as Poll Issue // Japan Times. 2013. 3 May. URL: http://www.japan times.co.jp/news/2013/05/03/national/amending-

внести поправки в статьи 9 и 96, однако, продолжают витать в воздухе как реальная возможность по мере консолидации власти в руках Абэ.

2.2. Формы и ограничения правил внесения поправок

Правила внесения поправок закрепляются в конституционном тексте одним из трех способов: ординарным, особым или абсолютным. Чаще всего они устанавливаются согласно правилам ординарной поправки, иными словами, закреплены в тексте не сильнее, чем любое другое конституционное положение. Тем самым политическим акторам, чтобы внести поправки в эти фундаментальные правила, требуется не больший консенсус, чем для таких менее резонансных дел, как регулирование общественного доступа к местным собраниям по поводу контроля водных ресурсов, как это происходит в Нидерландах56. Правила внесения поправок в Японии, как и, например, в Австралии57, Индии58, Ирлан-дии59 и Испании60, отражают эту стандартную разработку правил внесения поправок в конституционных демократиях. В более редких случаях правила внесения поправок могут быть особо оговорены повышенным порогом консенсуса или вообще абсолютно61.

Лишь в исключительных случаях конституции разрабатываются с учетом противодействия или хотя бы усложнения процедуры поправок к правилам внесения поправок. Механизмы их закрепления скрывают исходный недочет, ставящий под угрозу специальное или абсолютное закрепление правил внесения поправок (об этом речь пойдет ниже)62. В этом разделе я покажу две основные стра-

со^ШиИоп-етещез-аз-роП^ие (дата обращения: 11.04.2016).

56 См.: Конституция Нидерландов, гл. VIII, ст. 137—142 (1983) (уточнение правил внесения поправок); там же, гл. VII, ст. 133 (требование Парламенту регулировать общественный доступ к слушаниям по поводу контроля водных ресурсов).

57 См.: Конституция Австралии, гл. VIII, ст. 128 (1900).

58 Конституция Индии, ч. XX, ст. 368 (1950).

59 См.: Конституция Ирландии, ст. 46 (1937).

60 См.: Конституция Испании, ч. X, ст. 166—168 (1978).

61 См. далее в данной статье текст, сопровождаемый сносками 63—99.

62 См. далее в данной статье текст, сопровождаемый

сносками 76—99.

тегии, используемые разработчиками конституций, чтобы защитить правила внесения поправок от поправки: абсолютное закрепление (или запрет на поправки) либо повышенное закрепление, которое я обозначу как повышение порога принятия поправки. Первая стратегия неэффективна, а вторая редка, и при этом ни одна не предлагает удовлетворительного решения проблемы поправок к правилам внесения поправок.

Рассмотрим сначала тему неизменяемости. Иногда демократические конституции включают некоторые положения, формально не подлежащие изменению, защищая их от поправок. Например, Конституция Италии утверждает: «Республиканская форма правления не может быть предметом конституционного пересмотра»63. Французская Конституция подобным же образом предотвращает посягательства на республиканский строй: «Республиканская форма правления не может быть предметом пересмотра»64. Демократические конституции также закрепляют аналогичные правила внесения поправок (приведем лишь несколько примеров), запрещая нарушение секуляризма65, умаление основных прав66 или подрыв федеративного прин-ципа67. И все же, хотя их текст настаивает на противоположном, эти положения фактически не являются защищенными от изменения, поскольку скрывают серьезный недочет раз-работчиков68.

Иллюстрацией этого недочета может служить закрепление темпорально, во временном отношении, и конструктивно, в техническом или сущностном отношении, неизменяемых положений в Конституции США69.

63 Конституция Италии, ч. 2, разд. VI, § 2, ст. 139 (1948).

64 Конституция Франции, разд. XVI, ст. 89 (1958).

65 См.: Конституция Португалии, ч. IV, разд. II, ст. 288(c) (1976).

66 Конституция Кабо-Верде, ч. VI, разд. III, ст. 313(2) (1980).

67 См.: Основной закон Германии, ч. VII, ст. 79(3) (1949).

68 Разумеется, защита от пересмотра не может сохраниться в случае революции, см.: Vile J.R. Limitations on the Constitutional Amending Process // Constitutional Commentary. Vol. 2. 1985. P. 373-388, 375.

69 Я обсуждал явления временной и конструктивной неизменяемости в других работах. См.: Albert R. Constitutional Disuse or Desuetude: The Case of Article V P. 1040-1045; Albert R. The Structure of Constitutional Amendment Rules. P. 952-954; Albert R. The Difficulty of Constitutional Amendment in Canada. P. 192-208.

Согласно статье V, формальные поправки могут быть внесены в Конституцию четырьмя способами, требующими одобрения федеральных институтов и институтов штатов70. В тексте статьи утверждается, что в положения об импорте и о налогообложении на основе переписи до 1808 года не может вноситься формальных поправок71, тем самым оба эти положения сделаны временно неизменяемыми. В тексте также сказано, что положение о равном голосе штатов в Сенате не подлежит поправке без согласия того штата, чей голос в Сенате уменьшен, тем самым создав конструктивную неизменяемость, поскольку едва ли какой-либо штат согласится с уменьшением своей роли в Сенате72. Некоторые юристы интерпретировали эти положения, неизменяемые ни во временном, ни в конструктивном отношении, как действительно не подлежащие поправке73. Но ни одна из них на самом деле не является неизменяемой как именно формальная поправка.

Этот недочет связан с тем, что они подвержены двойной поправке. Хотя каждое из положений пытается защитить от поправки

70 Конституция США, ст. V (1789).

71 Там же: «При этом ни одна поправка, которая может быть принята до одна тысяча восемьсот восьмого года, не должна каким-либо образом затрагивать абзацы первый и четвертый раздела 9 статьи I».

72 Там же: «...и ни один из штатов без его согласия не может быть лишен равного с другими штатами права голоса в Сенате».

73 Исследователи интерпретировали положения об им-

порте и налогообложении на основании переписи

как неизменяемые до 1808 года. См., например:

Balkin J.M. Agreements with Hell and Other Objects of Our Faith // Fordham Law Review. Vol. 65. 1997. No. 4. P. 1703-1738, 1708; Greene J. Originalism's Race Problem // Denver University Law Review. Vol. 88. 2011. No. 3. P. 517-522, 519; Machen A. W., Jr. Is the Fifteenth Amendment Void? // Harvard Law Review.

Vol. 23. 1910. No. 3. P. 169-193, 172; Mazzone J. Un-amendments // Iowa Law Review. Vol. 90. 2005. No. 5. P. 1747-1856, 1796. Исследователи также интерпре-

тировали статью о равном праве голоса как неизменя -емую. См., например: Balkin J.M. The Constitution as a Box of Chocolates // Constitutional Commentary.

Vol. 12. 1995. P. 147-150, 149; BryantD.H. Unorthodox and Paradox: Revisiting the Ratification of the Fourteenth Amendment // Alabama Law Review. Vol. 53. 2002. No. 2. P 555-582, 562; LevinsonD. J. Parchment and Politics: The Positive Puzzle of Constitutional Commitment // Harvard Law Review. Vol. 124. 2011. No. 3. P 657-746, 697, note 128.

самые разные предметы (импорт, налогообложение на основе переписи, равный голос), ни одно из них как таковое от поправки не защищено. Такая формулировка права создает возможность внесения поправок в гарантирующее положение, чтобы обойти саму эту гарантию. Рассмотрим положение о равном праве голоса, требующее согласия штата, чье право голоса уменьшено. Политические акторы могут использовать статью V сначала для внесения поправки в положение о равном правом голосе (сняв его или модифицировав), а затем для уменьшения права голоса некоторого штата без его согласия74. Разумеется, эта система двойного закрепления представляет собой «жульническую махинацию», как говорит Ахил Амар, но он тем не менее «соответствовал бы букве статьи V и был бы в то же время совместим с общим конституционным принципом непрерывного народного су-веренитета»75.

Некоторые конституции должным образом защищают от поправок саму статью о защите от поправок. Например, Конституция Гондураса закрепляет положение о закреплении и тем самым позволяет избежать тактики двойной поправки76. Чтобы исправить эту ошибку, очевидную в правилах внесения поправок, разработчики конституций, начинающие с нуля, могли бы запретить внесение поправок как в сами правила внесения поправок, так и в само это закрепляющее поло-

74 См.: BakerL. A., Dinkin S.H. The Senate: An Institution Whose Time Has Gone? // Journal of Law and Politics. Vol. 13. 1997. No. 1. P. 21-104, 69.

75 Amar A.R. America's Constitution: A Biography. New York : Random House, 2006. P. 293. Даже если неизменяемость и не является неизменяемостью на деле, она может по-прежнему охлаждать попытки отмены статей, повышать общественную осведомленность о закрепленной ценности, и в любом случае процедура двойной поправки представляет собой дополнительное процедурное препятствие для этой поправки. См.: Ro-znai Y. Unconstitutional Constitutional Amendments: A Study of the Nature and Limits of Constitutional Amendment Powers (May 13, 2014) (рукопись неопубликованной диссертации). Можно утверждать, что процедура двойной поправки игнорирует дух конституции.

76 Конституция Гондураса, разд. 7, гл. 1, ст. 373 (требуется одобрение двумя третями Национального Конгресса при двух последовательных голосованиях) (1982); там же, ст. 374 (закрепление ст. 373, формы правления, национальной территории, президентского срока и требований к кандидату в президенты; а также защита самой статьи от поправок).

жение. Это почти не понесло бы дополнительных политических проблем77. В качестве иллюстрации рассмотрим Основной закон Германии, согласно которому «не допускается изменение настоящего Основного закона, затрагивающее разделение Федерации на земли, принципы участия земель в законодательстве или принципы, установленные в статьях 1 и 20»78. Чтобы защитить это закрепляющее положение от поправок, его можно было бы изменить так: «„в законодательстве или принципы, установленные в статьях 1 и 20, или эту статью». Такое изменение внесло бы минимальное изменение в текст, но представляло бы собой существенное содержательное улучшение79. Даже такая редакция, с моей точки зрения, не является оптимально разработанным правилом внесения поправок, и об этом речь пойдет в разделе 4.

Разработчики конституций прибегают и к другой стратегии специального закрепления

77 Даже удачная разработка положений Конституции Гондураса не помешала политическим акторам пытаться обойти ее неотменяемые положения. См.: Landau D. The Importance of Constitution-Making // Denver University Law Review. Vol. 89. 2012. No. 3. P. 611633, 621-629. Но этот инцидент был более неудачей конституционной демократии, чем разработки конституции. См.: Friedman A. Dead Hand Constitutionalism: the Danger of Eternity Clauses in New Democracies // Mexican Law Review. Vol. 4. 2011. No. 1. P. 77-96, 8283, 94-95.

78 Основной закон Германии, ч. VII, ст. 79(3) (1949).

79 В Германии правоведы, как правило, отвергают тактику двойной поправки как нелегитимную. См.: Da Silva V.A. A Fossilised Constitution? // Ratio Juris. Vol. 17. 2004. No. 4. P. 454-473, 458. Федеральный конституционный суд также имеет полномочия объявлять недействительными конституционные поправки, нарушающие букву или дух Основного закона. См.: Kommers D. P., Miller R. A. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. 3rd ed. Durham, NC : Duke University Press, 2012. P. 46-59. И все же, хотя сегодня общепринятая позиция в Германии отвергает двойную поправку, это не значит, что данный прием останется нелегитимным и завтра. Это в точности та же проблема, с которой мы сталкиваемся, стремясь защитить формальные правила внесения поправок от злоупотребления: ненарушимость правил внесения поправок Основного закона основана на доверии тем самым политическим акторам, которые в будущем могли бы попытаться внести в них поправки, с поддержкой или с молчаливого согласия ученых и юристов или даже без таковых. Я рассматриваю эту сложность в разделах 3.1 и 3.3.

правил внесения поправок, более редкой, но не менее проблематичной: поднимается порог внесения поправки. Иногда в демократических конституциях закрепляют более одной формальной процедуры внесения поправок, каждая из которых применяется к определенным конституционным положениям и принципам, а для других не действует. Например, Конституция ЮАР закрепляет три процедуры внесения поправок, использование которых эксплицитно ограничено определенными конституционными положениями80. Одна из процедур требует одобрения трех четвертей Национального собрания и двух третей Национального совета провинций. Такая процедура должна использоваться для внесения поправок в положения Конституции о ценностях, а также в сами правила внесения поправок81. Стало быть, правила внесения поправок закреплены должным образом. Для внесения поправок в Билль о правах и общие положения о правах провинций должна использоваться менее требовательная процедура — одобрение двумя третями голосов в Национальном собрании и Национальном совете провинций82. Наименее требовательный порог — одобрение двумя третями голосов в Национальном собрании — является процедурой внесения поправок по умолчанию; эта процедура применяется для поправок ко всем остальным положениям, для которых не предусмотрена специально одна из двух более обремененных требованиями процедур внесения поправок83.

В Канаде правила внесения поправок также специальным образом закреплены в виде многоуровневой структуры. Конституция Канады предусматривает пять различных процедур, каждая из которых эксплицитно разработана только для конкретных категорий или положений84. Канадским провинциям разрешено вносить поправки в собственные кон-

80 Конституция ЮАР, гл. 4, § 74 (1996).

81 Там же. § 74(1).

82 Там же. § 74(2, 3).

83 Там же. § 74(l).

84 Парламент также сохраняет право ввести некоторый узкий класс поправок в качестве ординарного законодательства, используя полномочия согласно разделу 101 изначальной конституции. См.: Constitution Act, 1867, 30 & 31 Victoria, c. 3, pt. VII, s. 101 (U.K.) (далее - Constitution Act, 1867).

ституции путем односторонней процедуры85. Односторонняя парламентская процедура дает аналогичные полномочия парламенту по отношению к внутренней конституции пар-ламента86. Процедура, предполагающая участие федерального парламента и провинций, требует одобряющих резолюций парламента и легислатур провинций, затронутых поправ-кой87. Четвертая процедура — это многосторонняя процедура внесения поправок по умолчанию. Она должна использоваться для внесения поправок во все положения, эксплицитно не приписанных другим процедурам; она требует одобряющих резолюций парламента и по меньшей мере семи из десяти провинциальных легислатур, представляющих не менее половины совокупного населения этих провинций88. Последняя процедура внесения поправок — единогласная — требует одобряющих резолюций парламента и всех провинциальных легислатур89. Единогласная процедура применяется к специфическим категориям положений Конституции Канады, включая саму многоуровневую структуру формального внесения поправок, которые должным образом защищены от двойной по-

правки90.

Как Конституция Канады, так и Конституция ЮАР создают формальную конституционную иерархию, размещающую конституционные положения и принципы по отношению друг к другу на шкале восходящей сложности внесения поправок91. Некоторые положения подлежат процедуре внесения поправок по умолчанию, некоторые могут быть изменены

85 Procedure for Amending Constitution of Canada, § 45, Part V of the Constitution Act, 1982, being Schedule B to the Canada Act 1982, 1982, c. 11 (UK) (далее -Constitution Act, 1982).

86 Ibid. § 44.

87 Ibid. § 43.

88 Ibid. § 38(1). Эта процедура представляет собой исключительную формулу поправки для особых случаев. См.: Ibid. § 42(1).

89 Ibid. § 41.

90 Ibid.

91 Другим иллюстративным примером может служить Конституция Болгарии, наделяющая Народное собра-

ние правом вносить поправки во все положения Конституции, за исключением некоторых конституцион-

ных положений, включая сами правила внесения по-

правок; в них поправки может вносить только специально созванное Великое Народное собрание. См.: Конституция Болгарии, гл. 9, ст. 153, 158 (1991).

только определенным промежуточным порогом консенсуса, а другие, в частности сами правила внесения поправок, предохранены от внесения поправок самым высоким порогом. Степень сложности внесения поправок растет пропорционально важности закрепленного положения; специальное закрепление правил внесения поправок отражает их важность92. В отличие от ошибки разработчиков, очевидной в запрете на внесение поправок, многоуровневые правила внесения поправок избегают принятия двойной поправки, специально защищая сами эти правила повышенным порогом консенсуса.

И все же многоуровневые пороги внесения поправок не свободны от собственной ограниченности двоякого рода. Во-первых, они не могут сами по себе предотвратить формально демократические попытки достичь содержательно недемократических целей. В частности, повышающиеся пороги внесения поправок не могут противостоять проблеме, которую Давид Ландау назвал злоупотребляющим конституционализмом, определив его как «использование механизмов изменения конституции с целью сделать государство значительно менее демократическим, чем ранее»93. Ландау особо рассматривает формальное изменение конституции и замечает, что «ключевая проблема, таким образом, состоит в том, что довольно легко построить режим, который выглядит как демократический, но в действительности не является полностью демократическим»94. Как показывает Ландау, гибридным режимам в Колумбии и Венгрии удалось присвоить демократические институты и осуществить формальные изменения конституции, совместимые, по крайней мере поверхностно, с демократическими по-

92 Эти многоуровневые условия могут увеличить продолжительность обсуждения политических вопросов высокой важности, замедлить скорость принятия формальных поправок, поднять «цену сделки» для достижения данного конституционного изменения и умерить пыл готовых идти на сомнительные риски политических акторов, которые стремились бы внести поправку в положение, для которого требуется повышенный порог консенсуса. См.: Dixon R. Op. cit. P. 103-104.

93 Landau D. Abusive Constitutionalism // University of California Davis Law Review. Vol. 47. 2013. No. 1. P. 189-260, 195.

94 Ibid. P. 200.

ложениями, но по последствиям фактически явно недемократические95.

Вторая ограниченность многоуровневых порогов внесения поправок заключается в качестве большинства, требуемого для поправки. Для быстро добившихся успеха политических движений может оказаться несложным достичь повышенных порогов консенсуса, особенно в гибридных режимах, обсуждаемых в статье Ландау96. Но даже и в подлинно демократических режимах повышенный порог создает слабую защиту против сильного, но недолговечного и нестабильного большинства, формируемого вокруг политических движений97. Временное большинство может собрать необходимое число голосов, требуемое для внесения поправок в правило о поправках, но народная легитимность сильного большинства, которое разваливается столь же быстро, что и возникает, сомнительна98. Подобное временное сверхбольшинство недостаточно прочно, чтобы легитимно выражать обдуманное суждение сообщества. Лишь более постоянное супербольшинство, отражающее принцип интертемпоральности, а именно сверхбольшинство, сохраняющееся на протяжении нескольких лет, может считаться легитимным представителем воли сообщества. Продолжительность существования сверхбольшинства лежит в основе моих рекомендаций, изложенных ниже в разделе 499.

Вернемся теперь снова к Японии. Конституция устанавливает только одно правило

95 См.: LandauD. Abusive Constitutionalism. P. 200-203, 208-211.

96 См.: Ibid. P 227.

97 Недавние процессы в Венгрии наглядно показывают угрозу, исходящую от временного большинства и сверхбольшинства. См.: ScheppeleK.L. Constitutional Coups and Judicial Review: How Transnational Institutions can Strengthen Peak Courts at Times of Crisis (With Special Reference to Hungary) // Transnational Law and Contemporary Problems. Vol. 23. 2014. No. 1. P 51-117, 60-71.

98 См. обобщающую работу: Schmitt C. Legality and Legitimacy / trans. and ed. by J. Seitzer. Durham, NC : Duke University Press, 2008. P. 52-53 (обсуждается, каким образом мимолетное большинство может использовать поправку, чтобы продлить свое нахождение у власти).

99 Cм. далее в данной статье текст, сопровождаемый

сносками 205-233.

внесения поправок100, так что правила внесения поправок в Японии могут быть изменены обычной поправкой. Даже если правила внесения поправок в Японии изменить так, чтобы сделать их формально неизменяемыми в соответствии со стандартными формулировками неизменяемости, они фактически не будут неизменяемыми и уязвимыми перед приемом двойной поправки. И даже если правила внесения поправок в Японии будут специально закреплены повышенным порогом принятия поправок (например, так, как это сейчас сделано в Канаде или ЮАР), они будут уязвимы перед лицом поправок, опирающихся либо на формально демократический характер их принятия, либо просто на временное большинство. Эти угрозы конституционной демократии в Японии носят особенно проблемный характер в свете разногласий между парламентариями и обществом по вопросу положения о пацифизме: за изменение его выступает лишь 50 % избирателей, но целых 89 % парламентариев101.

3. Имплицитные ограничения поправок к правилам внесения поправок в конституцию

Разработчики новых демократических конституций, таким образом, должны воздерживаться от копирования существующих формулировок правил внесения поправок. Стандартные формулировки не предлагают адекватного ответа на угрозу самим правилам внесения поправок со стороны инициаторов изменения конституции. Неадекватность текущих формулировок правила внесения поправок отражается в дефективных конституционных текстах, которым не удается изолировать правила внесения поправок от обычной процедуры.

Правда, эти текстуальные недостатки не являются фатальными для попытки защиты правил внесения поправок. Политические акторы могут использовать теории имплицитных пределов для обычной формальной

100 Конституция Японии, гл. IX, ст. 96.

101 См.: Seig L. Japan Voters Split on Revising Pacifist Constitution: Poll // Reuters. 2013. 27 January. URL: http://www.reuters.com/article/2013/01/28/us-japan-politics-constitution-idUSBRE90R01M20130128 (дата обращения: 11.04.2016).

поправки. В данном разделе я рассмотрю три имплицитных ограничения для обычных поправок к правилам внесения поправки. Каждое из них касается неизменяемости, но приведено в действие различными способами:

— различие между поправкой (amendment) и пересмотром (revision) имеет теоретические корни, иногда отражается в конституционном тексте, но в конечном счете определяется политической практикой;

— судебный конституционный контроль обеспечивает осуществление как писаной, так и неписаной неизменяемости текста конституции при помощи интерпретации конституции в суде;

— политические акторы делают заявления на политической арене о неписаной неизменяемости конституции и действуют в соответствии с ними.

Хотя эти три ограничения материально и пересекаются, полезно их максимально «распутать», насколько это возможно, не отрицая при этом их тесной внутренней связи. Я прихожу к выводу, что эти три имплицитных ограничения проблематичны с точки зрения защиты правил внесения поправок от обычной процедуры.

3.1. Поправка и пересмотр

Политические акторы, имея дело с конституционным текстом, не защищающим специально правила внесения поправок от обычной процедуры поправок, и желая противостоять попыткам внести эти поправки, могут ссылаться на различие между поправкой и пересмотром. Как поправка, так и пересмотр представляют собой разновидности изменений конституции. Пересмотр означает фундаментальные изменения в конституции, обычно требующие более сложной процедуры, чем поправка, для которой допустим более низкий порог консенсуса и которая используется для узких уточнений, не преследующих цели глобальных преобразований102. Если поправка меняет конституцию в соответствии с ее духом и структурой, пересмотр отходит от ее

102 Cm.: Rawls J. Political Liberalism. 2nd ed. New York : Colombia University Press, 1996. P. 238-239; Murphy W.F Constitutional Democracy: Creating and Maintaining a Just Political Order. Baltimore, MD : Johns Hopkins University Press, 2007. P. 498, note 4.

предпосылок и несовместим с ее основами103, тем самым нарушая преемственность правопорядка104. Различие между поправкой и пересмотром носит преимущественно теоретический характер, хотя оно иногда закрепляется в текстах конституций, эксплицитно требующих более высокого порога консенсуса для пересмотра, чем для поправки105.

С точки зрения Карла Шмитта, различие между поправкой и пересмотром касается границ полномочий внесения поправок106. Политические акторы, которым конституция передает полномочия внесения поправок, могут предпринимать поправки в нее «только при том условии, что сохраняется идентичность и преемственность конституции как целого»107. Внести поправки в конституцию, таким образом, означает лишь сделать добавления, исключения и другие замены текста, которые «сохраняют саму конституцию»108, не неся угрозы «затронуть дух или принципы» конституции109. Пересмотр, напротив, означает масштабное конституционное изменение политического сообщества110.

В Японии политические акторы, противостоящие внесению поправок в статью 96 или даже в список ценностей статьи 9, могли утверждать, что эти изменения представляют собой фактически пересмотр и, таким образом, их нельзя достичь обычной поправкой, но лишь при помощи демократической поддержки, более широкой с точки зрения дискуссии или представительства111. Более того, они могли утверждать, что правила внесения поправок в статью 96 не могут применяться

103 См.: Cooley Th.M. The Power to Amend the Federal Constitution // Michigan Law Journal. Vol. 2. 1893. No. 4. P. 109-120, 118.

104 См.: Suber. The Paradox of Self-Amendment: A Study of Logic, Law, Omnipotence, and Change. P. 18-20.

105 См., например: Конституция Австрии, гл. II, ст. 44(3) (1920); Конституция Испании, гл. X, ст. 166-168 (1978); Конституция Швейцарии, разд. VI, гл. 1, ст. 192-195 (1999).

106 См.: Schmitt C. Op. cit. P. 150.

107 Ibid.

108 Ibid.

109 Ibid. P. 153.

110 Но иногда даже полный пересмотр должен сохранять основные положения режима. См.: Ibid. P. 152 («полный пересмотр» в Швейцарии не может устранить демократических оснований государства).

111 Различие между поправкой и пересмотром не призна-

ется ни в содержательной, ни в риторической дискус-

ни к статье 96, ни к статье 9, поскольку они касаются только поправок, а не пересмотра112. Эти политические акторы тем не менее были бы принуждены признать, что, хотя статьи 96 и 9 не подлежат поправкам, они подлежат полному пересмотру, хотя и по более усложненной процедуре.

Именно здесь теория противопоставления поправки и пересмотра столкнулась бы с политикой конституционного права. Хотя политические акторы могут и иметь убедительные доводы, коренящиеся в теоретическом разграничении между поправкой и пересмотром, чтобы противостоять попыткам внести поправки в правила внесения поправок, эти доводы действительны лишь, во-первых, в той мере, в какой они рассматриваются как авторитетные на политической арене, и во-вторых, там, где политические оппоненты в конечном счете признают легитимность подобных доводов или смиряются с ними. Тот факт, что подобное разграничение текстуально не закреплено в Конституции Японии, подрывает его авторитет, сводя его к предмету конституционной политики. Отсылка к этому разграничению для защиты правил внесения поправок от обычной процедуры поправок в Японии поднимает тот же вопрос, который в настоящее время стоит перед германскими политическими акторами относительно конституционных ограничений на европейскую интеграцию: что считается действительной конституционной поправкой? 113

Является ли то или иное изменение конституции поправкой или пересмотром —

сии вокруг конституционных изменений в Японии. Соответственно, хотя политические акторы и используют слово «пересмотр», а не «поправка» по отношению к внесению поправок к статьям 9 и 96, фактическое разграничение размыто, поскольку политические акторы действуют, как если бы они были связаны правилами внесения поправки из статьи 96. См.: Port K. L. Transcending Law: The Unintended Life of Article 9 of the Japanese Constitution. Durham, NC : Carolina Academic Press, 2010. P 19-21.

112 Конституция Японии, гл. IX, ст. 96.

113 В Германии решение Федерального конституционного суда по делу о Лиссабонском договоре спровоцировало дискуссию о конституционной идентичности страны, степени, в которой европейская интеграция должна изменить эту идентичность, какие политические акторы должны иметь полномочия ее менять и какие конституционные процедуры могут быть использованы для ее изменения (если это вообще возможно).

спорный вопрос. Например, хотя правоведы, придерживающиеся этого различия, могли бы согласиться, что Конституция США должна защищать определенные принципы против внесения поправок, они необязательно согласны друг с другом относительно того, какие именно конституционные принципы должны пользоваться этим особым статусом114. По наблюдению Мелиссы Шварцберг, «попытки ограничить пределы конституционной поправки обречены на небесспорный статус, и разумные люди, скорее всего, не сойдутся во мнениях насчет того, что именно составляет неизменный принцип»115. Схожим образом и Лоренс Трайб предполагает, что следует ожидать разногласий о том, что именно подлежит и что не подлежит поправкам, поскольку конституционные ценности и идентичность «нельзя вывести объективно или выделить с пассивной позиции, не предполагающей определенной точки зрения»116. Мы можем согласиться с тем, что Конституция США содержит правила, не подлежащие поправке, но это лишь первый шаг в проведении границы между положениями, подлежащими поправке и подлежащими пересмотру. Нам придется также сделать более сложный

Ср.: Lisbon Treaty Case (2009), 123 BVerfGE 267 // Kommers D.P., Miller R. A. Op. cit. P. 345-348 (решение, согласно которому конституционная идентичность Германии не может быть изменена путем договора или конституционной поправки в случае, если этот договор или эта поправка нарушает право самоопределения или суверенитет); Halberstam D, Möllers C. The German Constitutional Court Says "Ja zu Deutschland!" // German Law Journal. Vol. 10. 2009. No. 8. P. 1241-1257, 1252-1256 (критика решения суда); Schönberger C. Lisbon in Karlsruhe: Maastricht's Epigones At Sea // Ibid. P. 1201-1218, 1208-1210.

114 Я отстаивал точку зрения, по которой демократические правила, согласно Первой поправке, должны считаться неформально неизменяемыми в США. См.: Albert R. The Unamendable Core of the United States Constitution // Comparative Perspectives on the Fundamental Freedom of Expression / ed. by A. Koltay. Budapest : Wolters Kluwer, 2015.

115 SchwartzbergM. Op. cit. P 147.

116 Tribe L. H. A Constitution We Are Amending: In Defense of a Restrained Judicial Role // Harvard Law Review.

Vol. 97. 1983. No. 2. P. 433-445, 440. Позднее Трайб

предположил, что некоторые принципы носят слиш-

ком фундаментальный характер, чтобы подлежать поправке. См.: Tribe L.H. The Invisible Constitution. Oxford : Oxford University Press, 2008. P. 33-34.

шаг: согласиться, каковы именно эти не подлежащие поправке положения117. Таким образом, согласие по наиболее важным принципам не вносит немедленной ясности в вопрос о том, что подлежит поправке, а что нет118.

В Японии политическим акторам предстоит столкнуться со схожей возможностью оспорить такие утверждения. Сила аргумента, согласно которому внесение поправок в статьи 96 и 9 — это пересмотр, а не поправка, зависит от того, как политические акторы и граждане оценивают это изменение. При отсутствии текстуальных формулировок обратного так называемые «практические вопросы» (по Джейсону Мадзоне), связанные с теоретическим аргументом о противопоставлении поправки пересмотру, угрожают свести на нет попытки идентифицировать и ввести в силу ограничения на поправки119. Идентификация и введение в силу этих ограничений остается на усмотрение политического процесса и тех же акторов, которые могли бы объединить усилия по внесению поправок в конституционное положение, принцип или правило — включая сами правила внесения поправок — которые следовало бы защитить от обычной процедуры поправки. Без текстуальных ограничений, определяющих, что подлежит поправке, а что — пересмотру, мы, таким образом, не должны ожидать от политических акторов, что те будут подвергать самоконтролю собственное искушение использовать модальность узкой поправки с целью устроить масштабный пересмотр, даже в конституционных демократиях.

3.2. Судебный конституционный контроль

Там, где политические акторы не будут применять для самоконтроля теоретическое разграничение между поправкой и пересмотром, для проведения в жизнь правила, согласно которому процедуры внесения поправок могут использоваться лишь для незначительной коррекции, а фундаментальные изменения

117 Неизменяемые нормы могут отличаться в различных юрисдикциях. См.: Barak A. Unconstitutional Constitutional Amendments // Israel Law Review. Vol. 44. 2011. No. 3. P 321-341, 338.

118 См.: Murphy W.F An Ordering of Constitutional Values // South California Law Review. Vol. 53. 1980. No. 2. P 703-760, 753.

119 См.: Mazzone J. Op. cit. P 1836.

могут осуществляться лишь путем пересмотра, в ситуацию иногда могут вмешаться судебные органы. Например, Верховный суд Индии выработал доктрину «базовой структуры» для того, чтобы обеспечивать неписаные содержательные ограничения на поправки, которые тем не менее соответствуют эксплицитным процедурным требованиям конституции120. Как и разграничение между поправкой и пересмотром, эта доктрина базовой структуры основана на теории, согласно которой поправка не может использоваться для преобразования конституции или изменения ее идентичности121. Опираясь на доктрину базовой структуры, суд запретил действия штатов, угрожающие некоторым фундаментальным чертам индийского конституционализ-ма122. Эти фундаментальные черты включают верховенство права, разделение властей, федерализм, секуляризм и судебный контроль.

Обращает на себя особое внимание то, что Верховный суд Индии воспользовался доктриной базовой структуры для отмены поправок к правилам внесения поправок. В 1980 году суд счел недействительной попытку парламента внести две поправки в правила о внесении поправок в Конституцию: один проект правил гласил, что «ни одна поправка к этой Конституции... не должна оспариваться перед каким бы то ни было судом по какой бы то ни было причине», а другой — что «с целью избежать сомнений настоящим объявляется, что не должно быть никаких ограничений на конституирующие полномочия Парламента вносить поправки путем добавления, изменения или отзыва положений этой Конституции в силу настоящей статьи»123. Эти поправки, как сформулировал председатель Верховного суда Чандрачуд, вручили бы Парламенту «широкие и неопределенные полномочия вносить поправки в Конституцию,

120 Cm.: Austin G. Working a Democratic Constitution: The Indian Experience. New Delhi ; New York : Oxford University Press, 1999. P. 197-202.

121 Cm.: Sathe S.P. Judicial Activism: The Indian Experience // Washington University Journal of Law and Policy. Vol. 6. 2001. P. 29-107, 43.

122 Cm.: Jacobsohn G. J. The Disharmonic Constitution // The Limits of Constitutional Democracy / ed. by J. Tu-lis, S. Macedo. Princeton, NJ : Princeton University Press, 2010. P. 47-65, 60.

123 Minerva Mills Ltd. v. Union of India, 1981 SCR (1)

206, 238 (1980).

вплоть до искажения ее до неузнаваемости»124. Снятие любых ограничений на полномочия Парламента вносить поправки означало бы «обрушить сами основания, на которых покоится преамбула, наделив Парламент властью осуществления конституирующих полномочий без каких бы то ни было огра-ничений»125. Председатель Верховного суда аргументировал так: «Поскольку Конституция дала Парламенту ограниченные полномочия внесения поправок, Парламент не может, осуществляя эти полномочия, расширить их до абсолютных... Институт, наделенный ограниченными полномочиями, не может, осуществляя их, преобразовать их в неограниченные»126.

Доктрина базовой структуры, созданная судом, вызвала критику: она «наделила себя такой властью. не объяснив, откуда происходит ее собственная авторитетность»127. Демократическая легитимность этой доктрины уязвима постольку, поскольку суд принял на себя полномочия контролировать конституционность поправок128, хотя не существует текстуальных правовых обоснований для подобных полномочий суда129. Таким образом, в Индии поправки не изолированы от судебного контроля130. Соответственно, суд часто налагал ограничения на поправки, решая, что

124 Minerva Mills Ltd. v. Union of India. P. 240.

125 Ibid.

126 Ibid.

127 Mehta P. B. The Rise of Judicial Sovereignty // Journal of Democracy. Vol. 18. 2007. No. 2. P 70-83, 72.

128 См.: Colón-Ríos J. Weak Constitutionalism: Democratic Legitimacy and the Question of Constituent Power. London : Routledge, 2012. P 67; однако см. также: Krish-naswamy S. Democracy and Constitutionalism in India: A Study of the Basic Structure Doctrine. New Delhi : Oxford University Press, 2009. P. 164-229 (защита легитимности доктрины).

129 См.: Stith R. Unconstitutional Constitutional Amendments: The Extraordinary Power of Nepal's Supreme Court // American University Journal of International Law & Policy. Vol. 11. 1996. No. 1. P. 47-77, 68. Эта доктрина также рассматривается по контрасту как «щит против хищнического искажения конституционализма» (Sudarshan R. Courts and Social Transformation in India // Courts and Social Transformation in New Democracies / ed. by R. Gargarella, P. Domingo; Th. Roux. Aldershot ; Burlington, VT : Ashgate Publishing, 2006. P 153-168, 165).

130 См.: Neuborne B. The Supreme Court of India // International Journal of Constitutional Law. Vol. 1. 2003. No. 3. P. 476-510, 494.

поправка — это законодательная процедура, которая может быть объявлена ничтожной, если она «изымает или сокращает» некоторые основные права131, что Парламент не может осуществлять свои полномочия внесения поправок в ущерб базовой структуре Консти-туции132 и что, если некоторая поправка нарушает базовую структуру Конституции, она будет объявлена недействительной133.

Однако в Японии Верховный суд, как кажется, не следует за индийскими коллегами при контроле над поправками к правилам внесения поправок134. Этот суд, как правило, избегает применять свои полномочия судебного контроля, признав к 2011 году недействительными лишь 8 правительственных актов 135, хотя Конституция эксплицитно наделяет его полномочиями «решать вопрос о конституционности любого закона, правительственного и ведомственного указа, правила или распоряжения»136. Верховный суд ранее игнорировал призывы истолковать пределы применения статьи 9, особенно в связи с конституционностью Специальных сил обороны137, выбрав доктрину умолча-ния138. Как заметил один аналитик, «кажется, ясно, что статья 9 едва ли является конституционным положением, обеспечение которого деятельно гарантируется японскими судами»139. Вместо этого японские суды пе-

131 См.: I.C. Golaknath v. State of Punjab, 1967 SCR (2) 762, 815 (1967).

132 См.: Kesavananda Bharati Sripadagalvaru v. State or Kerala, A.I.R. 1973 S.C. 1461 (1973).

133 См.: Indira Nehru Gandhi v. Raj Narain, A.I.R. 1975 S.C. 2299 (1975).

134 См.: Ginsburg T. Judicial Review in New Democracies: Constitutional Courts in Asian Cases. Cambridge ; New York : Cambridge University Press, 2003. P. 98.

135 Yeh J.-R., Chang W.-Ch. The Emergence of East Asian Constitutionalism: Features in Comparison // American Journal of Comparative Law. Vol. 59. 2011. No. 3. P. 805-839, 825.

136 Конституция Японии, гл. VI, ст. 81.

137 См.: Yamauchi T. Constitutional Pacifism: Principle, Reality, and Perspective // Five Decades of Constitutionalism in Japanese Society / ed. by Y. Higuchi. P. 27-41, 39.

138 См.: PantonM.A. Japan's Article 9: Rule of Law v. Flexible Interpretation // Temple International and Comparative Law Journal. Vol. 24. 2010. No. 1. P 129-171, 163-166.

139 Ford C. A. The Indigenization of Constitutionalism in the Japanese Experience // Case Western Reserve Journal of International Law. Vol. 28. 1996. No. 1. P 3-62, 45.

редали решение вопросов, связанных со статьей 9, в руки политических ветвей власти140 и, вероятно, поступят так же и со статьей 96.

Вероятно, конституционный контроль в Японии самый консервативный во всем демократическом мире141. Согласно объяснению Дэвида Лоу, судьи избегают осуществления полномочий судебного контроля в результате формальных и неформальных институтов и практик, делающих их чувствительными ко взглядам и предпочтениям политических ак-торов142. Дополнительный фактор заключается в том, что судьи «склонны видеть в Конституции не закон, а скорее политический документ, формулирующий политические прин-ципы»143. Таким образом, судьи избегают юдициализировать политику и выносить политические вопросы на правовую арену144. Они поддерживают стабильность и предсказуемость, отдают предпочтение демократическому принятию решений и не рассматривают суд как катализатор социальных перемен145. По некоторым вопросам полномочия судебного контроля фактически присвоены Законодательной комиссией Кабинета министров, которая консультирует политических акторов по поводу конституционности предлагаемых законов и распоряжений; это положение дел

140 См.: Mendenhall A. America Giveth, and America Ta-keth Away: The Fate of Article 9 After the Futenma Base Dispute // Michigan State International Law Review. Vol. 20. 2011. No. 1. P. 83-116, 102.

141 См.: Beatty D.M. Constitutional Law in Theory and Practice. Toronto : University of Toronto Press, 1995. P. 121.

142 См.: Law D. S. The Anatomy of a Conservative Court: Judicial Review in Japan // Texas Law Review. Vol. 87. 2009. No. 7. P 1545-1594, 1548-1549.

143 Matsui Sh. Why is the Japanese Supreme Court so Conservative? // Washington University Law Review. Vol. 88. 2011. No. 6. P. 1375-1423, 1413.

144 См.: Matsudaira T. Judicialization of Politics and the Japanese Supreme Court // Washington University Law Review. Vol. 88. 2011. No. 6. P. 1559-1569, 1560. Кажется, что существует важное исключение для неконституционных вопросов; здесь суд не оправдывает репутации консерватора. См.: Martin C. The Japanese Constitution as Law and the Legitimacy of the Supreme Court's Constitutional Decisions: A Response to Matsui // Ibid. P. 1527-1558, 1556-1557.

145 См.: Haley J. O. Constitutional Adjudication in Japan:

Context, Structures, and Values // Washington Univer-

sity Law Review. Vol. 88. 2011. No. 6. P. 1467-1491,

1491.

поддержано Верховным судом146. Дело не в том, что Комиссия пользуется уважением со стороны суда, а скорее в том, что ее интерпретация спорных политических вопросов, в частности статьи 9, смягчила давление, оказываемое на суд, чтобы тот разрешил эти вопросы самостоятельно147.

Самоустранение суда в Японии делает вполне вероятной возможность, при которой политические акторы смогли бы успешно делать поправки в правила внесения поправок без какого бы то ни было вмешательства со стороны судебного контроля. Таким образом, вряд ли конституционный контроль будет использоваться как имплицитное ограничение на поправки в правила внесения поправок, при котором политические акторы воспользуются статьей 96, чтобы поправить статью о внесении поправок и статью 9. Эта неадекватная разработка японских правил внесения поправок делает их уязвимыми для обычной процедуры. В Японии, как и в других конституционных демократиях, где судебная власть вряд ли последует за смелыми шагами Верховного суда Индии, принявшего на себя неписаные полномочия контролировать конституционность поправок, политические акторы, желающие защитить правила внесения поправок от обычной процедуры поправок, должны использовать иные стратегии, чтобы преодолеть текстуальные ограничения нынешнего конституционного устройства.

3.3. Неписаная неизменяемость

Политические акторы могли бы использовать еще одно ограничение на поправки к правилам внесения поправок, а именно неписаную неизменяемость. Они могли бы утверждать, что правила внесения поправок имплицитно неизменяемы и, следовательно, не подлежат обычной процедуре поправки. Конституционное ограничение или практика могут стать неизменяемыми в неписаной форме на протяжении известного времени, по крайней мере

146 Cm.: Satoh J. Judicial Review in Japan: An Overview of the Case Law and an Examination of Trends in the Japanese Supreme Court's Constitutional Oversight // Loyola of Los Angeles Review. Vol. 41. 2008. No. 2. P. 603-628, 624-625.

147 Cm.: Law D. C. Why Has Judicial Review Failed in Japan // Washington University Law Review. Vol. 88. 2011. No. 6. P. 1425-1466, 1456.

до того момента, когда такое ограничение получит особую политическую или культурную значимость. В отличие от теоретического (и иногда текстуального) различия между поправкой и пересмотром, а также в отличие от судебного конституционного контроля, обеспечиваемого судами, неписаная неизменяемость вытекает из создания нового конституционного соглашения.

Конституционное соглашение возникает как результат сочетания действия, соглашения и уступок со стороны политических акторов. Это политические, а не правовые правила, и их обеспечивает политический процесс, а не суды148. Соглашения отражают просто то, «что принято»149, а это значит, что они могут меняться со временем и сохранятся лишь в той степени, к которой политические акторы ощущают себя связанными ими150. Они могут сдерживать или поощрять поведение политических акторов, учитывая восприятие его как правильное или валидное в рамках политической практики151. Возможность для некоего конституционного положения или практики стать по соглашению неизменяемым в незафиксированной письменно форме менее принята, чем с использованием различия между поправкой и пересмотром или судебной практики конституционного контроля над поправками на непроцедурных основаниях. Но это потенциально сильная оборонная стратегия, к которой политические акторы могут прибегать для защиты правил внесения поправок от обычной процедуры.

Вопрос о том, как и почему некоторое изменяемое конституционное положение или практика становится имплицитно неизменяемым, носит ключевой характер для понимания того, каким образом неписаная неизменяемость может защищать правила внесения поправок в конституционных демократиях вообще и в Японии в частности. В качестве иллюстрации рассмотрим, каким образом односторонние провинциальные полномочия внесения поправок в Конституцию Канады

148 Cm.: Dicey A. V. Introduction to the Study of the Law of the Constitution. 8th ed. Indianapolis, IN : Liberty Fund, 1915. P. CXLI.

149 Marshall G. Constitutional Conventions: The Rules and Forms of Political Accountability. Oxford : Clarendon Press, 1984. P. 217.

150 Cm.: Ibid.

151 Cm.: Dicey Ä. V. Op. cit.

постепенно стали фактически неизменяемым положением152. Согласно первоначальной канадской Конституции — Акту о Британской Северной Америке 1867 года (впоследствии переименованному в Конституционный акт 1867 года)153, поправки могли быть внесены только Парламентом Великобритании154. Конституционный акт 1867 года дал отдельным провинциям право вносить поправки в свои провинциальные конституции, но не наделил аналогичным правом Канаду относительно Конституции канадской155. Эти односторонние провинциальные полномочия не носили эксплицитно неизменяемого характера; это были изменяемые правила, как всякое другое.

В 1949 году Великобритания приняла по запросу Канады поправку, разрешающую Парламенту Канады вносить формальные поправки в Конституцию Канады156. За немногими исключениями, эта поправка дала Парламенту Канады такие же полномочия внесения поправок по отношению к чисто федеральным вопросам канадской Конституции, как и Конституционный акт 1867 года провинциям по отношению к их собственным провинциальным конституциям157. Провинции возразили, что новая поправка может позволить канадскому Парламенту в одностороннем порядке вносить поправки в федеральные институты, имеющие значимость для провинций, например состав Сената или представительство в Палате общин158. Таким образом, поправка 1949 года оказалась более усложняющей, чем проясняющей, но вопрос

152 Другим важным канадским примером является развитие конституционного соглашения о содержательном провинциальном согласии для конституционных поправок по вопросам, касающимся федерации и провинций. См.: Reference re: Resolution to Amend the Constitution [1981] 1 S.C.R. 753.

153 Constitution Act, 1867.

154 См.: Hogg P. W. Constitutional Reform in Canada: A Comment on the Canadian Constitutional Crisis // Yale Studies in World Public Order. Vol. 6. 1980. No. 2. P. 285-296, 287-288.

155 Constitution Act, 1867, pt. VI, § 92.

156 British North America (No. 2) Act, ch. 81, 12, 13 & 14 Geo. 6 (1949).

157 Ibid. § 1.

158 Lederman W. R. Notes on Recent Canadian Constitu-

tional Developments // Journal of Comparative Legis-

lation and International Law. Vol. 32. 1950. No. 3-4.

P. 74-77, 75-76.

о том, должны ли провинции сохранить право вносить поправки в собственные конституции, никогда не ставился под сомнение. Развитие канадского федерализма до этого момента допускало лишь точку зрения о том, что провинции располагают сферой суверенитета, недоступной для национального правительства и Великобритании159.

В 1982 году Канада, наконец, формально лишила Великобританию полномочий вносить поправки, когда федеральные и провинциальные политические акторы договорились закрепить пять правил внесения поправок, определяющих порядок внесения поправок, затрагивающих чисто федеральные или провинциальные вопросы либо оба уровня управления160. Федеральные и провинциальные политические акторы неоднократно пытались разработать правила внесения поправок, которые позволили бы Канаде вносить поправки в собственную Конституцию. Но каждый раз эти попытки (всего около полутора десятков)161 кончались неудачей, во многом по причине разногласия из-за вопроса о требуемом уровне консенсуса для того, чтобы провинции согласились на поправку, затрагивающую оба уровня управления162.

При всех попытках достичь соглашения по поводу правил внесения поправок одно оставалось неизменным: провинции должны сохранить одностороннее право вносить поправки в собственные конституции. Еще в 1927 году, во время конференции доминионов и провинций, министр юстиции Канады предложил структуру поправок, которая оставляла неизменной одностороннее провинциаль-

159 Более подробное обсуждение двойного суверенитета в Канаде и эволюции федерализма см.: Albert R. Constitutional Amendment by Constitutional Desuetude // American Journal of Comparative Law. Vol. 62. 2014. No. 3. P. 641-686, 660-669.

160 Constitution Act, 1982. Part V.

161 В одном из ведущих исследований конституционных поправок в Канаде Джеймс Росс Херли подробно излагает многочисленные попытки «одомашнить» Конституцию. См.: Hurley J. R. Amending Canada's Constitution: History, Processes, Problems and Prospects. Ottawa : Canadian Government Publishing Centre, 1996. P 25-60.

162 См.: Chambers S. Contract or Conversation: Theoretical Lessons from the Canadian Constitutional Crisis // Politics and Society. Vol. 26. 1998. No. 1. P. 143-172, 146.

ное право поправок163. Позже, в 1935 году, Палата общин создала особый комитет для «исследования и доклада о лучшем способе внесения поправок в Акт о Британской Северной Америке.»164. Комитет был особо озабочен защитой провинциальных полномочий и основных прав, ища способов «гарантировать существующие права расовых и религиозных меньшинств и легитимных притязаний провинций на автономию»165. На конституционной конференции 1950 года тогдашний премьер-министр Луи Сен-Лоран обозначил признаки, которым должна отвечать разработка системы поправок: она должна была учитывать автономию провинциальных правительств, власть федерального правительства, права меньшинств и быть достаточно гибкой, чтобы допускать изменения, если это требуется166. Тот же принцип провинциального суверенитета в провинциальных делах сохранялся в ходе последующих переговоров в промежуточные десятиле-тия167. Таким образом, односторонние полномочия провинций вносить поправки никогда не ставились под сомнения, даже при сомнениях о том, какую структуру поправок Канада в конце концов примет. Эти полномочия стали необсуждаемыми и тем самым неписано неизменяемыми в результате того, как в Ка-

163 Précis of Discussions: Dominion-Provincial Conference, November 3 to 10, 1927, Sessional Paper No. 3, 18 George V Ottawa : King's Printer, 1928. P 11.

164 Order of Reference, January 28, 1935 // Proceedings and Evidence and Report / Special Committee on British North America Act. Ottawa : King's Printer, 1935. P IV

165 Ibid.

166 См.: Remarks of Louis St. Laurent // Proceedings of the Constitutional Conference of Federal and Provincial Governments, Ottawa, January 10-12, 1950. Ottawa : King's Printer, 1950. P. 10.

167 См., например: Statement by A. Brian Peckford, November 2, 1981, Doc. 800-15/011 // Federal-Provincial Conference of First Ministers on the Constitution (Ottawa 1981); Statement of Peter Lougheed, Alberta Proposal: Amending Formula for the Canadian Constitution, February 5-6, 1979, Document 800-10/023 // Federal-Provincial Conference of First Ministers on the Constitution (Ottawa 1981); Statement of Conclusions, Third Working Session // Federal-Provincial Conference of 1971, February 9, 1971. P. 2; Canadian Constitutional Charter of 1971, art. 54 // Secretariat of the Constitutional Conference, Constitutional Conference, Victoria, British Columbia, June 14-16, 1971; Favreau G. The Amendment of the Constitution of Canada. Ottawa : Queen's Printer, 1965. P 38-39.

наде сложилось соглашение об их фундаментальном статусе.

Как и формула односторонних полномочий провинций, положение о пацифизме японской Конституции могло бы стать неизменяемым в неписаной форме. Это положение восходит к трем основным требованиям генерала Макартура по поводу пересмотра японской Конституции; одним из них был отказ от вой-ны168. Несмотря на закрепление ограничений, связанных с прошлым Японии169, положение о пацифизме стало центральным для японской правовой и политической культуры170 и настолько важным, что оно теперь рассматривается как основополагающее для конституционной идентичности Японии171. Хотя Конституция была фактически навязана Японии и в значительной части разработана союзника-ми172, «большинство граждан Японии, ощущая себя преданными руководством военного времени, вскоре оказалось приверженным новой Конституции, включая статью 9»173. Самые ранние попытки внести поправки в статью 9 терпели неудачу по многим причинам, главной из которых была почти подавляющая поддержка ее положений населени-ем174. Последующие попытки внести поправ-

168 См.: Chang W.-Ch. East Asian Foundations for Constitutionalism: Three Models Reconstructed // National Taiwan University Law Review. Vol. 3. 2008. No. 2. P 111-1441, 118.

169 См.: Fletcher G.P. The Storrs Lectures: Liberals and Romantics at War: The Problem of Collective Guilt // Yale Law Journal. Vol. 111. 2002. No. 7. P 1499-1573, 1537.

170 См.: BeerL. W. Peace in Theory and Practice Under Article 9 of Japan's Constitution // Marquette Law Review. Vol. 81. 1997. No. 3. P 815-830, 829.

171 См.: Hahm Ch., Kim S.H. To Make "We the People": Constitutional Founding in Postwar Japan and South Korea // International Journal of Constitutional Law. Vol. 8. 2010. No. 4. P. 800-848, 814.

172 В разработке Конституции, возможно, японская сторона участвовала в большем объеме, чем обычно принято считать. См.: Kelly M.J. The Article 9 Pacifism Clause and Japan's Place in the World // Wisconsin International Law Journal. Vol. 25. 2007. No. 3. P. 491505, 493.

173 Chinen M. A. Article 9 of the Constitution of Japan and the Use of Procedural and Substantive Heuristics for Consensus // Michigan Journal of International Law. Vol. 27. 2005. No. 1. P. 55-114, 93.

174 См.: Dower J. W. Empire and Aftermath: Yoshida Shige-

ru and the Japanese Experience, 1878-1954. Cam-

bridge, MA : Harvard University Asia Center, 1979.

P 433-434.

ки в статью 9 — от администрации Хатоямы после завершения оккупации в 1950-е до администрации Миядзавы в 1990-е — также терпели неудачу ввиду сильного общественного протеста175.

Положение о пацифизме, как кажется, закреплено в японской политической культуре сильнее, чем в тексте Конституции. Почти сразу же после его принятия положение стало размываться под давлением Корейской войны, в которую Япония была пассивно вовлечена, что ознаменовало «отход как от буквы, так и от духа Девятой статьи»176. Это изменение произошло без внесения поправок, однако было сделано декларативное заявление, согласно которому статья 9 запрещает лишь наступательное применение си-лы177. Десятилетия спустя положение о пацифизме было «творчески перетолковано, чтобы разрешить применение некоторой части вооруженных сил»178, Япония в настоящее время тратит на военные расходы один из крупнейших бюджетов в мире, а численность Сил самообороны достигает 240 тысяч179.

И все же, даже несмотря на то что текстуальная абсолютность формулировок статьи 9 по поводу ведения войны уступила реальности японского милитаризма180, положение о пацифизме стало «точкой привязки [японской] послевоенной идентичности», последствием «травмы атомной бомбардировки и катастрофического поражения, дискредити-

175 Cm.: Panton M. A. Politics, Practice and Pacifism: Revising Article 9 of the Japanese Constitution // Asian-Pacific Law and Policy Journal. Vol. 11. 2009. No. 2. P. 163-218, 182-189.

176 Maki J.M. The Constitution of Japan: Pacifism, Popular Sovereignty, and Fundamental Human Rights // Law and Contemporary Problems. Vol. 53. 1990. No. 1. P. 73-87, 74.

177 Cm.: Ramseyer J.M, Rasmusen E.B. Measuring Judicial Independence: The Political Economy of Judging in Japan. Chicago, IL : University of Chicago Press, 2010. P. 19.

178 Ginsburg T. Lessons from Democratic Transitions: Case Studies from Asia // Orbis. Vol. 52. 2008. No. 1. P. 91105, 103.

179 Cm.: Kingston J. Contemporary Japan: History, Politics, and Social Change Since the 1980s. 2nd ed. Hoboken, NJ : Wiley-Blackwell, 2012. P. 120.

180 Cm.: Fisher R.A. The Erosion of Japanese Pacifism: The Constitutionality of the 1997 U.S.-Japan Defense Guidelines // Cornell International Law Journal. Vol. 32. 1999. No. 2. P 393-430, 408-418.

ровавших милитаризм и создавших глубокую приверженность миру в новую атомную эпо-ху»181. Подобно Второй поправке к Конституции США, статья 9 — больше, чем просто текстуальное правило182. Это «культурно укорененная норма», которая «сформировала индивидуальные и групповые идентичности, социальные отношения и практики японцев», а также «обеспечивает чувство безопасности в северо-восточном регионе, включая Китай и Корею, где по-прежнему живы тяжелые воспоминания о японской агрессии во время войны»183. Внесение поправки в статью 9 ознаменовало бы фундаментальное изменение конституционной идентичности Японии.

Каким образом статья 9 стала надконсти-туционной нормой? Это столь же трудно объяснить, сколь и отрицать это. Отчасти ответ содержится в самом конституционном тексте. Как отвечает Марк Чинен, «ценности, имплицитные в Конституции, укоренились в японском обществе на протяжении последних 60 лет, в частности, именно из-за статьи 9»184. Положение о пацифизме рассматривается как вторая по важности часть Конституции после декларации народного суверенитета в преамбуле185. Отчасти на этот вопрос отвечает также социальная ассимиляция в культуре, где пацифизм — предмет гордости, а статью 9 учат дети в школе186. Статья 9 стала правовой, социальной и конституирующей нормой также как результат исключительных усилий в области связей с общественностью, вплоть до создания Коми-

181 Arase D. Japan, the Active State?: Security Policy after 9/11 // Asian Survey. Vol. 47. 2007. No. 4. P 560-583, 562.

182 Traphagan J. W. Revising the Japanese Constitution // The Diplomat. 2013. 17 May. URL: http://thediplomat. com/2013/05/revising-the-japanese-constitution (дата обращения: 11.04.2016).

183 Ogawa A. Peace, a Contested Identity: Japan's Constitutional Revision and Grassroots Peace Movements // Peace and Change. Vol. 36. 2011. No. 3. P. 373-399, 374.

184 Chinen М.А. Op. cit.

185 См.: Port K.L. Article 9 of the Japanese Constitution and the Rule of Law // Cardozo Journal of International and Comparative Law. Vol. 13. 2004. No. 1. P 127-160, 157.

186 См.: Maki J.M. Japanese Constitutional Style // The Constitution of Japan: Its First Twenty Years, 1947-67 / ed. by D. F. Henderson. Seattle, WA : University of Washington Press, 1968. P 27.

тета по популяризации Конституции187, который в свое время работал над закреплением пацифизма как культурной нормы при помощи публичных лекций, книг, бесплатных брошюр, фильмов и песен188.

Закрепленность положения о пацифизме в японской политической культуре также можно связать с геополитикой. Происхождение и устойчивость японской культурной нормы послевоенного пацифизма исследовал Акитоси Миясита189. Он приходит к выводу, что «степень устойчивости пацифистских норм во многом связана с безопасностью окружения Японии и внутренними политическими условиями, такими как сотрудничество в области безопасности с США, ощущение угрозы, экономическое процветание и политическая стабильность»190. Пацифизм в Японии усилился, когда страна интенсифицировала сотрудничество с США: поскольку Америка поддерживала Японию в качестве гаранта, поддержка пацифизма, вероятно, стала бы неустойчивой без той военной помощи, которую Штаты предложили Японии191. Миясита признает роль истории в формировании японского пацифизма, однако приходит к выводу, что он, кроме того, является продуктом сильных норм и культурных усилий, а также структурной и материальной реальности192.

Несмотря на свое значение в японской политической культуре, положение о пацифизме формально не защищено от поправок. Однако политические акторы могли бы утверждать, что оно стало таким важным, что должно пользоваться иммунитетом от обычной процедуры внесения поправок. Политические акторы в прошлом делали схожие заявления, согласно которым статья 9 навечно делает Японию приверженной антимилита-

187 Cm.: Martin C. Binding the Dogs of War: Japan and the Constitutionalizating of "Jus Ad Bellum" // University of Pennsylvania Journal of International Law. Vol. 30. 2008. No. 1. P 267-357, 304, note 102.

188 Cm.: Shoichi K. The Birth of Japan's Postwar Constitution. Boulder, CO : Westview Press, 1997. P. 217222.

189 Cm.: Miyashita A. Where do Norms Comes From? Foundations of Japan's Postwar Pacifism // International Relations of the Asia-Pacific. Vol 7. 2007. No. 1. P. 99-120, 107.

190 Ibid.

191 Cm.: Ibid. P 112-113.

192 Cm.: Ibid. P 115-116.

ризму193. В наше время этот аргумент может принять одну из двух форм. В одном случае, политические акторы, оппозиционно настроенные по отношению к поправкам к положению о пацифизме, могли бы утверждать, что оно по соглашению получило неписаное качество неизменяемости с учетом его значения для японской политической, социальной и конституционной культуры. Развитие такого соглашения о неизменяемости отразило бы историческое значение этого положения для Японии194. Учитывая, что изменение положения о пацифизме изменило бы не только Конституцию Японии, но и, шире, ее национальную идентичность, политические акторы могли бы утверждать, что это положение можно изменить только через пересмотр. Во втором случае политические акторы могли бы признать, что положение о пацифизме доступно для поправки, но заявить, что эта поправка могла бы осуществиться только при более высоком пороге консенсуса, чем требуется статьей 96; при таком аргументе утверждалось бы, что эта статья имплицитно защищена от обычной процедуры поправки.

Однако концепция неписаной неизменяемости оказывается сильнее в теории, чем на практике. Хотя положение о пацифизме и может иметь особое историческое и современное значение, оно оформлено в тексте Конституции так же, как и любое другое положение; оно свободно доступно для поправки путем обычной процедуры. Наталкивается на проблемы и заявление о том, что оно должно подвергаться специальной процедуре с повышенным порогом, поскольку в тексте подобное требование ни значится, ни подразумевается. Эффективных ограничений, которые помешали бы политическим акторам предложить или продвигать такую поправку, нет; их оппоненты не могут указать никакой конституционной формулировки или закрепленного правила, чтобы оправдать свою защиту правил внесения поправки. Внесение поправок в положение о пацифизме достижимо путем

193 Cm.: McNelly Th. The Origins of Japan's Democratic Constitution. Lanham, MD : University Press of America, 2000. P. 149-150.

194 Cm.: Jaconelli J. Continuity and Change in Constitutional Conventions // The British Constitution: Continuity and Change: A Festschrift for Vernon Bogdanor / ed. by M. Qvortrup. Oxford ; Portland, OR : Hart Publishing, 2013. P 121-140, 122.

обычной процедуры согласно статье 96, даже если это положение является основополагающей ценностью японской политической культуры.

4. Изменение проекта правил внесения поправок

Простым решением проблемы двойной поправки стало бы абсолютное утверждение закрепляющего правила, чтобы исключить внесение поправок в него. Однако неизменяемость носит проблематичный характер по причинам, которые я обсуждал в другой рабо-те195. Правила внесения поправок не должны пользоваться иммунитетом от поправок; их следует закрепить особым образом, как я предлагал выше196. Однако сейчас правила внесения поправок имеют неадекватную защиту от обычной процедуры. Неудачная проработка принципа неизменяемости и слабая защита в виде многоуровневого механизма поправок не могут уберечь правила внесения поправок от обходных маневров и недолговечного большинства. Каждое из трех взаимосвязанных ограничений для поправок — различие между поправкой и пересмотром, судебный конституционный контроль и неписаная неизменяемость — поднимает собственные проблемы. Как неписаная неизменяемость, так и различие между поправкой и пересмотром требуют обеспечения со стороны тех самых политических акторов, которые могли бы и попрать их. Судебный конституционный контроль, в тех случаях, когда он текстуально не поддержан, вызывает обвинения в демократической нелегитимности; тем более это решение не работает в конституционных демократиях с консервативными судами вроде Японии. Таким образом, для защиты правил внесения поправок требуются иные средства.

В этом разделе я предлагаю две стратегии текстуального закрепления, позволяющие защитить правила внесения поправок от обычной процедуры. Наиболее рекомендуемая

195 В общих чертах об этом см.: Albert R. Constitutional Handcuffs // Arizona State Law Journal. Vol. 42. 2010. No. 3. P. 663 — 715, 706 (аргументы в пользу того, что формальная неизменяемость проблематична для демократии).

196 См. выше в данной статье текст, сопровождаемый

сносками 1 — 19.

стратегия — разработка правил внесения поправок в соответствии с принципами интер-темпоральности и релятивности, то есть внев-ременности и относительности. Интертемпо-ральность, согласно моему определению, — это приверженность к уважению обдуманного решения сообщества, выраженному на протяжении многолетнего периода времени, а не только в некоторый фиксированный момент. Мы можем придать этому понятию операциональное измерение, потребовав для поправок в правила внесения поправок последовательного одобрения — нескольких голосований на протяжении нескольких лет. С другой стороны, релятивность — это приверженность к принципу закрепления правил внесения поправок при более высоком пороге согласия, чем других конституционных положений. Релятивности придается операциональное измерение при помощи многоуровневой структуры правил внесения поправок.

Первая стратегия, рекомендуемая мною ниже, сочетает интертемпоральность с релятивностью: закрепляется одновременно последовательное одобрение и многоуровневая структура, а затем закрепляются сами эти положения. Другая, хотя и гораздо менее рекомендуемая, стратегия заключается в закреплении права судебного конституционного контроля над поправками, а затем закреплении самого этого положения. Любая из этих стратегий закрепления лучше защитила бы правила внесения поправок от обычной процедуры, чем дефективные тексты и имплицитные ограничения, на которые сегодня вынуждены опираться политические акто-ры197. Первая стратегия, однако, предпочтительнее, поскольку позволяет избежать возможных во втором случае обвинений в анти-мажоритарности.

Хотя в сравнительных исследованиях по конституционализму текст конституции иногда считается чем-то само собой разумею-щимся198, в жизни конституционных демокра-

197 Как предполагают Розалинд Диксон и Том Гинзбург, «молчание конституции может отражать имплицитное утверждение существующих неписаных конституционных норм» (Dixon R., Ginsburg T. Deciding Not to Decide: Deferral in Constitutional Design // International Journal of Constitutional Law. Vol. 9. 2011. No. 3-4. P 636-672, 640).

198 См.: O'ReganK. Text Matters: Some Reflections on the Forging of a New Constitutional Jurisprudence in South

тических режимов текст важен, поскольку публичные должностные лица, как правило, стараются следовать его предписаниям199, в отличие от конституционных диктатур, использующих показную конституцию, демонстрирующую огромную дистанцию между тем, что Ян-Эрик Лане называет конституционными /огтаНа и конституционными гваНа200. Писаные конституции в конституционных демократиях ограничивают действия государства201, делают публичными права и правила202 и способствуют подотчетности политических акторов перед верховенством права203. Но статус писаного закона сам по себе не является ответом на этот вопрос. Задача защиты правил внесения поправок заключается не только в том, чтобы их демократизировать204; это надо сделать так, чтобы процедуры отображали взвешенное, а не мимолетное суждение конституционного сообщества.

4.1. Сочетание последовательного одобрения и многоуровневых правил

Многоуровневые правила внесения поправок недостаточны сами по себе для защиты правил от обычной процедуры внесения поправок. Как уже обсуждалось выше205, это не устранит проблему достижения повышенного

Africa // Modern Law Review. Vol. 75. 2012. No. 1. P 1-32, 11.

199 См.: Murphy WF. Op. cit. P. 14.

200 См.: Lane J.-E. Constitutions and Political Theory. Manchester : Manchester University Press, 1996. P. 9-10.

201 См.: Kis J. Constitutional Democracy. Budapest : CEU Press, 2003. P. 141.

202 См.: FullerL.L. The Morality of Law. Rev. ed. New Haven, CT : Yale University Press, 1969. P 51; Waldron J. Principles of Legislation // The Least Examined Branch: The Role of Legislatures in the Constitutional State / ed. by R. W Bauman, T. Kahana. Cambridge ; New York : Cambridge University Press, 2006. P. 15-32, 22. (В статье ошибка: The Least Dangerous Branch. — Примеч. пер.)

203 См.: Bennett R. W., Solum L. Constitutional Origina-lism: A Debate. Ithaca, NY : Cornell University Press,

2011. P. 39.

204 Colón-Ríos J. I. The Counter-Majoritarian Difficulty and the Road not Taken: Democratizing Amendment Rules // Canadian Journal of Law & Jurisprudence. Vol. 25.

2012. No. 1. P. 53-78, 73.

205 См. выше в данной статье текст, сопровождаемый

сносками 76-99.

порога консенсуса в произвольный момент времени особенно сильным, но кратковременным и неустойчивым сверхбольшинством. Причем то, поддерживает ли сверхбольшинство преобразующее изменение, мало что говорит о том, произойдет ли это изменение на самом деле206. Когда сильное сверхбольшинство собирает большинство, достаточное для внесения поправок в правила о поправках, следует задаться вопросом о том, является ли поддержка для такого фундаментального изменения стабильной и представительной с точки зрения обдуманной интертемпоральной, вневременной позиции сообщества. Одно супербольшинство изначально не равно другому: их сила прямо пропорциональна стабильности на протяжении времени. Таким образом, шансы у устойчивого сверхбольшинства на представительность выше, чем у временного. Эту точку зрения поддерживает теория трансцендентного суверенитета, приписывающая некоторому сочетанию прошлых, настоящих и будущих политических акторов — а не только нынешнему поколению — общую ответственность за ратификацию преобразующего изменения207.

В своем исследовании проблемы «время и конституционализм» Джед Рубенфелд выдвигает теоретическое положение, согласно которому конституциональное самоуправление с необходимостью подразумевает временное измерение208. В наше время демократическая свобода понимается слишком узко, как требование соответствия воле «людей, собравшихся здесь и сейчас»209. Демократия существует, скорее, лишь интертемпорально, то есть на протяжении некоторого продолжительного периода времени, и заключается «не в том,

206 См.: Orfield L.B. The Amending of the Federal Constitution. Ann Arbor, MI : University of Michigan Press, 1942. P. 208—209 («Тот простой факт, что простое или даже квалифицированное большинство требует перемены, никак не доказывает, что перемена окажется выгодной. Царица Толпа может быть таким же деспотом, как и единоличный диктатор») (сноски внутри цитаты опущены).

207 Обсуждение трансцендентного суверенитета см.: Barshack L. Time and the Constitution // International Journal of Constitutional Law. Vol. 7. 2009. No. 4. P 553-576, 554.

208 См.: Rubenfeld J. Freedom and Time: A Theory of Constitutional Self-Government. New Haven, CT : Yale University Press, 2001. P 163-177.

209 Ibid. P. 11.

чтобы руководствоваться нынешней волей управляемых или же вневременными истинами, которые постулирует тот или иной нравственный философ, а скорее в том, чтобы люди в течение долгого времени жили в соответствии с собственными и ими самими избранными политическими и правовыми устремлениями — а не в силу своенравия народной воли, выраженной в какой-то данный момент времени или даже вопреки ей»210. Концепция демократии как исключительно сиюминутного мероприятия неверно понимает, что недемократичность конституционного порядка происходит от чрезмерного следования сегодняшней или сиюминутной воле нынешних управляемых вместо учета воли управляемых или даже нескольких их поколений на протяжении продолжительного периода211.

Из этого временного измерения конституционного самоуправления вытекает несиюминутный взгляд на демократическую легитимность, коренящийся в идее «народа, на протяжении поколения выступающего как политический субъект»212. Согласно этой теории, «сформулированное в законе самоуправление не требует того, чтобы новые конституционные принципы принимались каждый раз, когда этого хочет большинство. Оно требует создания новых конституционных устремлений только в том случае, когда народ готов продемонстрировать значительную приверженность им с точки зрения времени»213. Более того, это временное измерение подтверждает точку зрения, согласно которой выбор сверхбольшинства сам по себе не может дать этому выбору демократическую легитимность. Даже «самый торжественный увековечивающий акт, поддержанный единодушным голосованием всех граждан, живших в момент его провозглашения, не гарантирует, что нация на самом деле привержена провозглашенной цели»214. Единственное успешное голосование сверхбольшинства, удовлетворяющее требованию повышенного порога консенсуса, не может «претендовать на полноту авторитета народного чаяния, если у него нет долговременного успеха; иначе это захват

210 Ibid.

211 См.: Ibid. P 12.

212 Ibid.

213 Ibid.

214 Ibid. P. 175-176.

и удержание власти»215. Демократические структуры должны признать, что «устремление/приверженность (commitment) требует времени»216.

Наилучшая разработка формальных правил внесения поправок отражает это вневременное измерение демократического и конституционного самоуправления. Оно создает устойчивое народное участие и тем самым условия для легитимации на протяжении времени коллективного устремления внести поправки в эти основополагающие правила217. Мы можем придать этому понятию операционное измерение, потребовав для поправок в правила внесения поправок последовательного одобрения — нескольких голосований на протяжении нескольких лет. Последовательное одобрение — это инструмент отсрочки решений, который придает политическим акторам убеждения, охлаждает страсти, стимулирует обсуждение, возможность повторно утвердить или отвергнуть ту или иную конституционную приверженность и сделать процесс изменения конституции более плав-ным218. Согласно процедуре последовательного одобрения, для поправок в правила внесения поправок потребуется по крайней мере одно исходное и одно подтверждающее голосование219. Вот пример стратегии текстуального закрепления, отражающего последовательное одобрение: «Для внесения поправки в [правила внесения поправок] требуется начальное и подтверждающее одобрение двух третей каждой палаты национального законодательного собрания и большинства имеющих право голоса граждан на национальном референдуме. Начальное и подтверждающее голосования должны состояться с промежутком не менее, но и не более чем в пять лет».

Промежуточный период в указанном примере — пять лет — мог бы быть короче или

215 Rubenfeld J. Op. cit. P. 176.

216 Ibid. P. 175.

217 См.: Forbath W.E. The Politics of Constitutional Design: Obduracy and Amendability—A Comment on Ferejohn and Sager // Texas Law Review. Vol. 81. 2003. No. 7. P. 1965-1983, 1973.

218 См.: Elster J. Op. cit. P. 117-125.

219 В некоторых странах приняты те или иные формы последовательного одобрения. См., например: Конститу-

ция Дании, ч. X, § 88 (1953); Конституция Норвегии,

ч. «E», ст. 112 (1814); Форма правления Швеции,

гл. 8, ст. 14 (1974).

длиннее, в зависимости от предпочтений разработчиков. Однако важно, чтобы промежуточный период не был ни слишком коротким, ни слишком продолжительным. Если он слишком короток, он делает бессмысленной цель последовательного одобрения, а именно: дать политическим акторам и избирателям достаточное время для осмысленного участия в обсуждении конституционных вопросов на протяжении нескольких лет до внесения каких бы то ни было поправок в правила внесения поправок. Если промежуточный период окажется слишком продолжительным, то возникает риск столкнуться с проблемой несовпадения времени внесения предложения и его ратификации, проблемой, которая в глазах многих критиков лишила легитимности Двадцать седьмую поправку к Конституции США220. Эта поправка была впервые предложена в 1792 году и ратифицирована спустя сто лет в 1992 году221. Последовательное одобрение должно иметь место через разумный промежуток времени, чтобы сохранить достаточную временную близость предложения поправки и ее конечной ратификации.

С точки зрения замысла последовательное одобрение имеет три сильные стороны, связанные с интертемпоральным измерением конституционного самоуправления. Во-первых, предлагаемый пятилетний период между начальным и подтверждающим одобрением, как правило, большей частью совпадает с периодом между выборами исполнительной и/ или законодательной власти222, тем самым позволяя избирателям прямо или косвенно выражать свое согласие или несогласие как в

220 См., например: Van Alstyne W. What do you Think About the Twenty-Seventh Amendment? // Constitutional Commentary. Vol. 10. 1993. P. 9-18, 14-15 (оспаривается легитимность поправки); Levinson S. Authorizing Constitutional Text: On the Purported Twenty-Seventh Amendment // Constitutional Commentary. Vol. 11. 1994. No. 1. P 101-113, 103-105 (описывается научная критика поправки); Strickland R.A. The Twenty-Seventh Amendment and Constitutional Change by Stealth // Political Science and Politics. Vol. 26. 1993. No. 4. P. 716-722, 720-721 (обсуждается критика со стороны ученых и политических акторов).

221 См.: Paulsen M. S. A General Theory of Article V: The Constitutional Lessons of the Twenty-Seventh Amendment // Yale Law Journal. Vol. 103. 1993. No. 3. P. 677-789, 678.

222 В конституционных государствах, где выборы исполнительной или законодательной власти не происходят

голосовании на референдуме, так и в выборах исполнительной или законодательной вла-сти223. Во-вторых, последовательное одобрение дает многочисленные возможности общественного обсуждения предлагаемой поправки в правила внесения поправок, будь то в контексте предстоящих выборов, начального или подтверждающего голосования либо промежуточного периода. Последовательное одобрение представляет собой также тест на устойчивость и социологическую легитимность внесения поправок в правила внесения поправок в конституцию. Оно требует устойчивого ратифицирующего большинства, чтобы нейтрализовать риск захвата процесса внесения поправки со стороны большинства нестабильного или нерепрезентативного.

Но одного последовательного одобрения недостаточно. Принцип относительности, опе-рационализируемый посредством многоуровневых правил внесения поправки, может сочетаться с интертемпоральностью при создании успешной защиты этих правил от обычной процедуры внесения поправок. Конкретно, я рекомендую сочетать последовательное одобрение с многоуровневой структурой формального внесения поправок, согласно которой правила внесения поправок были бы подвержены более высокому порогу консенсуса по сравнению с поправками в другие положения конституции.

регулярно каждые пять лет, при разработке правил внесения поправок можно внести требования роспуска и перевыборов национального законодательного органа между начальной и подтверждающей процедурой одобрения.

223 Подобно оговорке «несмотря на» (Notwithstanding Clause) в Канаде, этот пятилетний промежуточный период между начальным и подтверждающим голосованиями фактически выступает еще и как положение о сроке действия (Sunset Clause). В случае если по-

литические акторы и граждане не подтверждают первого голосования, предложение поправки становится недействительным. См.: Weinrib L.E. Learning to Live

with the Override // McGill Law Journal. Vol. 32. 1990. P. 541-571, 562. (Notwithstanding Clause - вызывающий активные споры и сомнения 33-й раздел Хартии о правах и свободах Канады, позволяющий пар-

ламенту и провинциальным легислатурам принимать некоторые акты, «несмотря на» определенные права и свободы, гарантируемые Хартией, в частности основные свободы, habeas corpus, право на жизнь и безопасность и т. п. Действие подобных актов, если не оговорен более ранний срок, автоматически прекращается через пять лет. - Примеч. пер.)

Требование повышенного порога для внесения поправок в правила внесения поправок в сочетании с требованием подтверждающего одобрения дает нам следующее примерное правило внесения поправок (с учетом того, что подробности, связанные с требуемым большинством и временными промежутками, могут быть изменены в соответствии с местными условиями): «Поправка к [разделу, закрепляющему правила внесения поправок] вступает в законную силу после начального и подтверждающего одобрения каждой палаты национального законодательного собрания при не менее чем 75 % голосов «за» от общего количества его депутатов, а затем на национальном референдуме при не менее чем 60 % голосов «за» от общего количества граждан, имеющих право голоса. Начальное и подтверждающее одобрения должны состояться с промежутком в пять лет. В этот раздел могут быть внесены поправки при условии соблюдения тех же требований относительно начального и подтверждающего одобрения». Отметим, что это правило внесения поправок, в свою очередь, особым образом закреплено, что помогает избежать проблемы двойной поправки. Целью закрепления многоуровневых правил и подтверждающего голосования при разработке правил внесения поправок является смягчить риски, связанные с временным большинством, отразить взвешенную позицию сообщества и разработать прозрачный процесс фундаментального конституционного выбора.

4.2. Закрепление судебного конституционного контроля

Разработчики конституций могут также (в качестве альтернативы или дополнительно) закреплять за судами полномочия контролировать поправки. Эта стратегия менее рекомендуема, чем первая, но она в любом случае лучше, чем нынешняя дефективная разработка правил внесения поправок. Правда, как мы обсуждали в связи с доктриной Верховного суда Индии о базовой структуре, судебные полномочия контроля конституционных поправок уязвимы для серьезной критики с точки зрения демократической теории224. Опыт также показывает, что закрепление судебного

224 См. раздел 3.2.

конституционного контроля будет эффективным не во всех конституционных демократиях, в частности не в тех, где конституционные суды слабы или вовсе отсутствуют. Тем не менее это стратегия закрепления, которая может быть применена по крайней мере теоретически, для защиты правил внесения поправок от обычной процедуры поправок.

Согласно этой стратегии разработки, текст конституции должен эксплицитно разрешать судам оценивать конституционность поправок в конституцию, будь то обычные поправки, сводящиеся лишь к тонким уточнениям, или чрезвычайные пересмотры, вызывающие преображающее изменение конституции. При отсутствии таких закрепленных полномочий суды в конституционных демократиях могли бы, конечно, прибегать к иностранному прецедентному праву для защиты неписаных полномочий объявлять поправки недействительными, но оправдание и легитимизация этой власти, не основанные на национальном праве, могли бы сами по себе создать проблемы225. Таким образом, я предлагаю рассмотреть текстуальные стратегии для оправдания и легитимизации власти на основаниях, внутренних для данного режима. Это не запретило бы судам ссылаться на иностранные источники для усиления судебных полномочий, закрепленных в конституционном тексте.

Рассмотрим три текстуальные стратегии для защиты судебных полномочий контроля поправок226. Во-первых, текст может закреплять полномочия суда контролировать только поправки к правилам внесения поправок. Во-вторых, текст может закреплять право судебной власти контролировать все поправки, включая и те, которые затрагивают правила введения поправок. В-третьих, в тексте может быть закреплено различие между поправкой и пересмотром, а судам имплицитно или, лучше, эксплицитно будет дана возможность регулировать границу, отделяющую одно от другого. В любом случае закрепляющая

225 См.: Roznai Y. The Theory and Practice of "Supra-Constitutional" Limits on Constitutional Amendments // International and Comparative Law Quarterly. Vol. 62. 2013. No. 3. P. 557—597, 572 — 574.

226 Эти стратегии предполагают, что разработчики конституции предпочитают преемственные формы изменения, а не разрыв. См.: Suber. The Paradox of Self-Amendment. P. 18—20.

статья должна быть сама закреплена особым образом, чтобы избежать двойной поправки. Кратко рассмотрим по очереди каждую из трех стратегий.

Самый скромный вариант заключается в закреплении судебного контроля только за поправками к правилам внесения поправок. Например, закрепляющее положение могло бы гласить: «До промульгации в качестве части настоящей Конституции любая поправка к [разделу о правилах внесения поправок] должна подвергнуться контролю со стороны [национального суда высшей инстанции] на предмет соответствия настоящей Конституции». Это дало бы судам полномочия оценивать, соответствует ли вносимая поправка предварительным допущениям существую -щей конституции и не нарушили ли политические акторы ее неписаный дух. Схожая стратегия защиты «духа» конституции принята в правилах внесения поправок в Норвегии: поправки «не должны противоречить конституционным принципам, но относиться лишь к изменению отдельных положений, не меняющих смысл Конституции»227. Это положение, однако, не является эксплицитным по отношению к роли судебной власти и не относится исключительно к поправкам к правилам внесения поправок.

Альтернативой может стать закрепление судебного контроля любых поправок. Это дает судам более широкие полномочия, напоминающие неписаные полномочия, которыми обладает Верховный суд Индии228. При этой альтернативе оптимальный план защиты правил внесения поправок от поправок разрешает судебной власти контролировать как форму, так и содержание поправки. Полезную иллюстрацию содержит Конституция ЮАР: «Только Конституционный суд может принимать решение относительно конституционности любых изменений к Конституции»229. Таким образом, Конституционный суд ЮАР может отменять поправки как по причине процедурных недостатков в процессе их внесения, так и в связи с их содержательной неконституционностью. Там, где конституционная демократия опирается на суды для защи-

227 Конституция Норвегии, ч. «Е», ст. 112 (1814).

228 См. выше в данной статье текст, сопровождаемый сносками 120—133.

229 Конституция ЮАР, гл. 8, ст. 167(4)^) (1996).

ты права внесения поправок, суды должны иметь право контролировать не только форму230.

Третий вариант заключается в том, чтобы текстуально закрепить различие между поправкой и пересмотром и разрешить судам разрешать вопрос о том, относится ли некоторое конституционное изменение к первому или ко второму. Например, в случае, когда политические акторы стремятся изменить правила внесения поправок, используя процедуру поправки, суд мог бы сослаться на закрепленное различие между поправкой и пересмотром с целью объявить поправку недействительной и потребовать, чтобы политические акторы преследовали свои цели через процедуру пересмотра. Модель для этой стратегии представлена в Конституции Коста-Рики: она устанавливает менее сложные правила для поправки по сравнению с пересмотром и требует, чтобы с целью пересмотра созывалось Конституционное собрание231. Для защиты правил внесения поправок в конституционной демократии при помощи третьей стратегии конституционный текст мог бы устанавливать, что любое конституционное изменение в правилах внесения поправок представляет собой пересмотр и, следовательно, требует более сложной процедуры. При оптимальной разработке положения судам также эксплицитно разрешалось бы проводить в жизнь различие между поправкой и пересмотром, хотя, вероятно, суды могли бы

230 Хотя Конституция Турции позволяет Конституционному суду контролировать только форму формальных поправок (см.: Конституция Турции, ч. III, гл. 3, ст. 148, 1982), недавно суд расширил свои полномочия и на содержание формальных поправок. См.: Roznai Y., Yolcu S. An Unconstitutional Constitutional Amendment—The Turkish Perspective: A Comment on the Turkish Constitutional Court's Headscarf Decision // International Journal of Constitutional Law. Vol. 10. 2012. No. 1. P 175-207, 197-199.

231 Конституция Коста-Рики, разд. XVII, ст. 195-196 (1949). Схожее различие существует между частичным и полным пересмотром, и суды операционализи-ровали его таким же способом. См.: Bernal-Pulido C., Roznai Y. Unconstitutional Constitutional Amendments in the Case Study of Colombia // International Journal of Constitutional Law Blog. 2013. 17 October. URL: http://www.iconnectblog.com/2013/10/article-review-response-carlos-bernal-pulido-and-yaniv-roznai-on-unconstitutional-constitutional-amendments (дата обращения: 11.04.2016).

вывести это полномочие из самого факта этого различия. Однако оставить эти полномочия имплицитными значило бы сделать их более уязвимыми для оспаривания.

Эти три умеренные стратегии разработки конституции являются ответом на критику, которую вызвал Верховный суд Индии за создание доктрины базовой структуры и наделение самого себя полномочиями контроля конституционности поправок232. Хотя Верховный суд Индии теперь имеет власть признавать недействительными поправки к правилам внесения поправок, эта чрезвычайная власть изначально не рассматривалась как легитимное осуществление им своих полномочий233. То, что эти полномочия не были закреплены текстом, подрывало претензии суда на них, а наблюдатели видели в них «откровенную попытку [суда] переписать Конституцию»234. С тех пор перед лицом институциональных неудач законодательной и исполнительной властей235 Суд представлял себя как гаранта демократии в Индии и «главного защитника страны от автократии»236. Тем не менее доктрина базовой структуры остается глубоко проблематичной237 и по-прежнему возбуждает сомнения с точки зрения демократической легитимности238. Поскольку сопротивление

232 См. раздел 3.2.

233 См.: Sathe S.P. Judicial Activism in India. New Delhi ; New York : Oxford University Press, 2002. P 261.

234 Ranjan S. Justice, Judocracy and Democracy in India: Boundaries and Breaches. New Delhi ; London ; New York : Routledge, 2012. P. 44.

235 См.: Robinson N. Expanding Judiciaries: India and the Rise of the Good Governance Court // Washington University Global Studies Law Review. Vol. 8. 2009. No. 1. P. 1-69, 33.

236 Beller G.E. Benevolent Illusions in a Developing Society: The Assertion of Supreme Court Authority in Democratic India // Western Political Quarterly. Vol. 36. 1983. No. 4. P. 513-532, 528.

237 См.: Cassels J. Judicial Activism and Public Interest Litigation in India: Attempting the Impossible? // American Journal of Comparative Law. Vol. 37. 1989. No. 3. P. 495-519, 501. Note 34.

238 См.: Iyer V., The Supreme Court of India // Judicial

Activism in Common Law Supreme Courts / ed. by B. Dickson. Oxford : Oxford University Press, 2007. P. 121-168, 168; Sathe S.P. Judicial Review in India: Limits and Policy // Ohio State Law Journal. Vol. 35. 1974. No. 4. P. 870-899; Tripathi PK. Rule of Law, Democracy, and the Frontiers of Judicial Activism // Journal of the Indian Law Institute. Vol. 17. 1975. No. 1. P. 17-36, 33-34.

доктрине базовой структуры связано прежде всего с ее неписаным характером239, критики могли бы по-прежнему оспаривать ее как недемократичную или несовместимую с народным суверенитетом, даже если полномочия судебного контроля над поправками были бы закреплены в тексте. Однако закрепление в тексте дало бы им правовую легитимность и помогло бы обезоружить критику. А закрепление самой доктрины каким-либо особым образом помогло бы избежать проблемы двойной поправки.

5. Заключение

В современных конституциях правила внесения поправок обычно специально не закреплены. Поэтому я предложил бы разработчикам конституций две умеренные стратегии текстуального закрепления для учета при разработке правил внесения поправок: одновременное закрепление последовательного одобрения и многоуровневых правил и закрепление полномочий судебного конституционного контроля за поправками. Оба эти текстуальных положения должны сами быть закреплены особым образом. Эти стратегии помогут исправить дефективную структуру неизменяемости и слабую защищенность многоуровневых порогов консенсуса самих по себе. Хотя политические акторы всегда могут сослаться на имплицитные ограничения на поправки с целью защиты правил внесения поправок — различие между поправкой и пересмотром, судебный конституционный контроль и неписаная неизменяемость, с каждым из них связаны собственные проблемы. Неписаная неизменяемость и различие между поправкой и пересмотром требуют проведения в жизнь теми же политическими акторами, которые могут и попрать эти ограничения, а судебный конституционный контроль, там, где он не полностью находит поддержку в тексте закона, уязвим для критики с точки зрения демократической легитимности. Стратегии текстуального закрепления, которые я предлагаю, создают более эффективные и прозрачные формы защиты правил внесения поправок.

239 Cm.: GözlerK. Judicial Review of Constitutional Amendments: A Comparative Study. Bursa : Ekin Press, 2008. P 93-94.

В свое время Джеймс Мэдисон задавался вопросом о том, можем ли мы доверять таким «барьерам из пергамента» для борьбы с «всепроникающим духом власти»240. В конце концов, писаные конституции — это всего лишь слова; «мысль о том, что слова могут сдерживать власть, кажется глупой»241. Но в конституционных демократиях сам замысел самоуправления опирается на тексты, будь то какой-то один образцовый текст или собрание текстов и прецедентов242, не замещающие демократические практики, но подкрепляющие их243. Хотя правила внесения поправок могут быть писаными, они эффективны лишь в той мере, в какой они рассматриваются как легитимные ограничения, достойные общественного принятия, и тем самым действительно сдерживают политических акторов. Их легитимирующая и сдерживающая роль основана на социальной и политической поддержке244, которая, в свою очередь, увеличивает инструментальную ценность этого документа как гаранта демократии245. Правила внесения поправок могут успешно занимать позицию над «правилами политической игры» только там, где они сами «не вмешиваются в политическую игру»246. Поэтому так важно их защищать.

В правилах внесения поправок остается много неисследованных сюжетов. В частности, в Японии было бы полезно исследовать конституционную историю неудачных попыток внести поправки в правила внесения поправок. Было бы столь же интересно рас-

240 The Federalist / ed. by J. E. Cooke. Middletown, CT : Wesleyan, 1961. P 33 (No. 48, by J. Madison).

241 Murphy W.F Constitutions, Constitutionalism, and Democracy // Constitutionalism and Democracy: Transitions in the Contemporary World / ed. by D. Greenberg et al. Oxford : Oxford University Press, 1993. P 3-25, 7.

242 Cm.: Gardner J. Can There be a Written Constitution? // Oxford Studies in Philosophy of Law. Vol. 1 / ed. by L. Green, B. Leiter. Oxford : Oxford University Press, 2011. P. 162-194, 163-166.

243 Cm.: Brennan P.M. Against Sovereignty: A Cautionary Note on the Normative Power of the Actual // Notre Dame Law Review. Vol. 82. 2006. No. 1. P. 181-226, 222.

244 Cm.: Ibid. P 746.

245 Cm.: Lundström M. The Moral Standing of Democracy // Why Constitutions Matter / ed. by N. Berggren, N. Karlson, J. Nergelius. Stockholm : City University Press, 2000. P. 61, 87.

246 Levinson D. J. Op. cit. P 745.

крыть историю разработки статьи 96: казались ли пороги принятия поправок, установленные в ней, столь же сложными изначально, как они кажутся теперь? Помимо Конституции Японии, статья V Конституции США также была предметом неудачных попыток внесения поправки. Историки конституционного права могли бы помочь объяснить, почему и как эти попытки потерпели неудачу и какой урок современные конституционные реформаторы могли бы извлечь из этих неудач. Другой недостаточно исследованный вопрос заключается в том, остаются ли правила внесения поправок необходимыми в свете новых неформальных механизмов, созданных политическими акторами для дополнений к писаным конституциям. Хотя в наше время правила внесения поправок сохраняют по крайней мере одну важную функциональную цель - меняют конституционный текст там, где время и опыт выявляют неточности, преобладание неформальных поправок может в будущем свести на нет их пользу. Я не согласен с этой точкой зрения247, но было бы ценным и далее исследовать функции правил внесения поправок.

Библиографическое описание: Альберт Р. Как вносить изменения в правила внесения конституционных поправок // Сравнительное конституционное обозрение. 2016. № 2 (111). С. 64-95.

Amending constitutional amendment rules

Richard Albert

associate Professor, Boston College Law School; Yale University (J.D., B.A.); Oxford University (B.C.L.); Harvard University (LL.M.). Email: richard.albert@ bc.edu.

Abstract

No part of a constitution is more important than the rules that govern its amendment. Given the important functions served by formal constitutional amendment rules, we might expect constitutional designers to entrench them against ordinary amendment, for instance by requiring a higher-than-usual quantum of agreement for their amendment or by making them altogether unamendable. Yet relatively few constitutional democracies set a higher threshold for formally amending formal amendment rules. In this article, I demonstrate that existing written and unwritten limits to formally amending formal amendment rules are unsatisfactory, and I offer modest textual entrenchment strategies to insulate formal amendment rules against

247 См.: Albert R. The Expressive Function of Constitutional Amendment Rules. P 236.

ordinary formal amendment In constitutional democracies where the constitutional text exerts an appreciable constraint on political actors. I draw from historical, theoretical and comparative perspectives to suggest that two principles - intertemporality and relativity - should guide constitutional designers in designing formal amendment rules in constitutional democracies.

Keywords

constitution; amendments to the constitution; amendments to the constitution amendment rules; protection of the rules for the amendments; differences between amendment and revision of the constitution; written and unwritten limits to formally amending formal amendment rules.

Citation

Albert A. (2016) Kak vnosit' izmeneniya v pravila vneseniya konstitutsion-nykh popravok [Amending constitutional amendment rules]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 2, pp. 64-95.

References

Albert R. (2010) Constitutional Handcuffs. Arizona State Law Journal, vol. 42,

no. 3, pp. 663-715. Albert R. (2013) The Expressive Function of Constitutional Amendment Rules.

McGill Law Journal, vol. 59, no. 2, pp. 225-281. Albert R. (2014) An Unconstitutional Amendment in Trinidad & Tobago? International Journal of Constitutional Law Blog, 14 August. Available at: http://www.iconnectblog.com/2014/08/an-unconstitutional-constitu tional-amendment-in-trinidad-tobago/ (accessed 11.04.2016). Albert R. (2014) Constitutional Amendment by Constitutional Desuetude.

American Journal of Comparative Law, vol. 62, no. 3, pp. 641-686. Albert R. (2014) Constitutional Disuse or Desuetude: The Case of Article V.

Boston University Law Review, vol. 94, no. 3, pp. 1029-1081. Albert R. (2014) Constitutional Reform in Grenada. International Journal of Constitutional Law Blog, 20 August. Available at: http://www.iconnectblog. com/2014/08/constitutional-reform-in-grenada/ (accessed 11.04.2016). Albert R. (2014) Constructive Unamendability in Canada and the United

States. Supreme Court Law Review, 2nd Series, vol. 67, pp. 181-219. Albert R. (2014) The Structure of Constitutional Amendment Rules. Wake

Forest Law Review, vol. 49, pp. 913-975. Albert R. (2014) Constitutional Amendment by Stealth. McGill Law Journal,

vol. 60, no. 4, pp. 673-736. Albert R. (2015) The Difficulty of Constitutional Amendment in Canada.

Alberta Law Review, vol. 53. no. 1, pp. 85-114. Albert R. (2015) The Unamendable Core of the United States Constitution. In: A. Koltay (ed.) Comparative Perspectives on the Fundamental Freedom of Expression, Budapest: Wolters Kluwer, pp. 13-40. Amar A. R. (1994) The Consent of the Governed: Constitutional Amendment

Outside Article V. Columbia Law Review, vol. 94, no. 2, pp. 457-508. Amar A. R. (2006) America's Constitution: A Biography, New York: Random House.

Arase D. (2007) Japan, the Active State?: Security Policy after 9/11. Asian Survey, vol. 47, no. 4, pp. 560-583. Austin G. (1999) Working a Democratic Constitution: The Indian Experience,

New Delhi; New York: Oxford University Press. Baker L. A., Dinkin S. H. (1997) The Senate: An Institution Whose Time Has

Gone? Journal of Law and Politics, vol. 13, no. 1, pp. 21-103. Balkin J. M. (1995) The Constitution as a Box of Chocolates. Constintutional Commentary, vol. 12, no. 2, pp. 147-150.

Balkin J. M. (1997) Agreements with Hell and Other Objects of Our Faith.

Fordham Law Review, vol. 65, no. 4, pp. 1703-1738.

Barak A. (2011) Unconstitutional Constitutional Amendments. Israel Law Review, vol. 44, no. 3, pp. 321-341.

Barshack L. (2009) Time and the Constitution. International Journal of Constitutional Law, vol. 7, no. 4, pp. 553-576.

Beatty D. M. (1995) Constitutional Law in Theory and Practice, Toronto: University ofToronto.

Beer L. W. (1997) Peace in Theory and Practice Under Article 9 of Japan's Constitution. Marquette Law Review, vol. 81, no. 3, pp. 815-830.

Beller G. E. (1983) Benevolent Illusions in a Developing Society: The Assertion of Supreme Court Authority in Democratic India. Western Political Quarterly, vol. 36, no. 4, pp. 513-532.

Bennett R. W., Solum L. (2011) Constitutional Originalism: A Debate, Ithaca, NY: Cornell University Press.

Bernal-Pulido C., Roznai Y. (2013) Article Review/Response, Unconstitutional Constitutional Amendments in the Case Study of Colombia. International Journal of Constitutional Law Blog, 17 October. Available at: http://www. iconnectblog.com/2013/10/article-review-response-carlos-bernal-pulido-and-yaniv-roznai-on-unconstitutional-constitutional-amend-ments (accessed 11.04.2016).

Brennan P. M. (2006) Against Sovereignty: A Cautionary Note on the Normative Power of the Actual. Notre Dame Law Review, vol. 82, no. 1, pp. 181225.

Bryant D. H. (2002) Unorthodox and Paradox: Revisiting the Ratification of the Fourteenth Amendment. Alabama Law Review, vol. 53, no. 2, pp. 555-581.

Burgess J. (1897) Political Science and Comparative Constitutional Law, Boston, MA; London: Ginn and Company.

Cassels J. (1989) Judicial Activism and Public Interest Litigation in India: Attempting the Impossible? Americal Journal of Comparative Law, vol. 37, no. 3, pp. 495-519.

Chambers S. (1998) Contract or Conversation: Theoretical Lessons from the Canadian Constitutional Crisis. Politics and Society, vol. 26, no. 1, pp. 143172.

Chang W.-Ch. (2008) East Asian Foundations for Constitutionalism: Three Models Reconstructed. National Taiwan University Law Review, vol. 3, no. 2, pp. 111-141.

Chinen M. A. (2005) Article 9 of the Constitution of Japan and the Use of Procedural and Substantive Heuristics for Consensus. Michigan Journal of International Law, vol. 27, no. 1, pp. 55-114.

Colón-Ríos J. (2012) Weak Constitutionalism: Democratic Legitimacy and the Question of Constituent Power, London: Routledge.

Colón-Ríos J. I. (2012) The Counter-Majoritarian Difficulty and the Road not Taken: Democratizing Amendment Rules. Canadian Journal of Law & Jurisprudence, vol. 25, no. 1, pp. 53-78.

Contiades X. (ed.) (2012) Change: A Comparative Perspective on Europe, Canada and the USA, Abingdon; London: Routledge.

Cooke J. E. (ed.) (1961) The Federalist. Middletown, CT: Wesleyan.

Cooley Th. M. (1893) The Power to Amend the Federal Constitution. Michigan Law Journal, vol. 2, no. 4, pp. 109-120.

Da Silva V. A. (2004) A Fossilised Constitution? Ratio Juris, vol. 17, no. 4, p. 454-473.

Dellinger W. (1983) The Legitimacy of Constitutional Change: Rethinking the Amendment Process. Harvard Law Review, vol. 97, no. 2, pp. 386-432.

Dicey A. V. (1915) Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 8th ed., Indianapolis: Liberty Fund.

Dixon R. (2011) Constitutional Amendment Rules: A Comparative Perspective. In: Ginsburg T., Dixon R. (eds.) Comparative Constitutional Law. Cheltenham; Northampton, MA: Edward Elgar, pp. 96-111.

Dixon R., Ginsburg T. (2011) Deciding Not to Decide: Deferral in Constitutional Design. International Journal of Constitutional Law, vol. 9, no. 3-4, pp. 636-672.

Dower J. W. (1979) Empire and Aftermath: Yoshida Shigeru and the Japanese Experience, 1878-1954. Cambridge, MA: Harvard University Asia Center.

Elster J. (2000) Ulysses Unbound: Studies in Rationality, Precommitment, and Constraints, Cambridge; New York: Cambridge University Press.

Fisher R. A. (1999) The Erosion of Japanese Pacifism: The Constitutionality of the 1997 U.S.-Japan Defense Guidelines. Cornell International Law Journal, vol. 32, no. 2, pp. 393-430.

Fletcher G. P (2002) The Storrs Lectures: Liberals and Romantics at War: The Problem of Collective Guilt. Yale Law Journal, vol. 111, no. 7, pp. 14991573.

Forbath W. E. (2003) The Politics of Constitutional Design: Obduracy and Amendability-A Comment on Ferejohn and Sager. Texas Law Review, vol. 81, no. 7, pp. 1965-1983.

Ford C. A. (1996) The Indigenization of Constitutionalism in the Japanese Experience. Case Western Reserve Journal of International Law, vol. 28, no. 1, pp. 3-62. Available at: http://scholarlycommons.law.case.edu/jil/vol28/ iss1/2 (дата обращения: 11.04.2016).

Friedman A. (2011) Dead Hand Constitutionalism: the Danger of Eternity Clauses in New Democracies. Mexican Law Review, vol. 4, no. 1, pp. 7796.

Fuller L. L. (1969) The Morality of Law, New Haven, CT: Yale University Press.

Gardner J. (2011) Can There Be a Written Constitution? In: Green L., Leiter B. (eds.) Oxford Studies in Philosophy of Law, vol. 1, Oxford: Oxford University Press, pp. 162-194.

Ginsburg T. (2003) Judicial Review in New Democracies: Constitutional Courts in Asian Cases, Cambridge; New York: Cambridge University Press.

Ginsburg T. (2008) Lessons from Democratic Transitions: Case Studies from Asia. Orbis, vol. 52, no. 1, pp. 91-105.

Ginsburg T. (ed.) (2012) Comparative Constitutional Design, Cambridge; New York: Cambridge University Press.

Giovannoni F. (2003) Amendment Rules in Constitutions. Public Choice, vol. 115, no. 1-2, pp. 37-61.

Gözler K. (2008) Judicial Review of Constitutional Amendments: А Comparative Study, Bursa: Ekin Press.

Greene J. (2011) Originalism's Race Problem. Denver University Law Review, vol. 88, no. 3, pp. 518-522.

Hahm Ch., Kim S. H. (2010) To Make "We the People": Constitutional Founding in Postwar Japan and South Korea. International Journal of Constitutional Law, vol. 8, no. 4, pp. 800-848.

Halberstam D., Möllers C. (2009) The German Constitutional Court Says "Ja zu Deutschland!". German Law Journal, vol. 10, no. 8, pp. 1241-1257.

Haley J. O. (2011) Constitutional Adjudication in Japan: Context, Structures, and Values. Washington University Law Review, vol. 88, no. 6, pp. 14671491.

Higuchi Y. (ed.) (2001) Five Decades of Constitutionalism in Japanese Society. Tokyo: University ofTokyo Press.

Hogg P W. (1980) A Comment on the Canadian Constitutional Crisis. Yale Studies in World Public Order, vol. 6, no. 2, pp. 285-296.

Hurley J. R. (1996) Amending Canada's Constitution: History, Processes, Problems and Prospects, Ottawa: Canadian Government Publishing Centre.

Iyer V. (2007) The Supreme Court of India. In: Dickson B. (ed.) Judicial Activism in Common Law Supreme Courts, Oxford: Oxford University Press, pp. 121168.

Jacobsohn G. J. (2010) The Disharmonic Constitution. In: Tulis J., S. Macedo. (eds.) The Limits of Constitutional Democracy. Princeton, NJ: Princeton University Press, pp. 47-65.

Jaconelli J. (2013) Continuity and Change in Constitutional Conventions. In: Qvortrup M. (ed.) The British Constitution: Continuity and Change: A Festschrift for Vernon Bogdanor, Oxford; Portland, OR: Hart Publishing, pp. 121-140.

Kelly M. J. (2007) The Article 9 Pacifism Clause and Japan's Place in the World.

Wisconsin International Law Journal, vol. 25, no. 3, pp. 491-505.

Kingston J. (2012) Contemporary Japan: History, Politics, and Social Change Since the 1980s, 2nd ed., Hoboken, NJ: Wiley-Blackwell.

Kis J. (2003) Constitutional Democracy. Budapest: CEU Press.

Kommers D. P, Miller R. A. (2012) The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 3d ed., Durham, NC: Duke University Press.

Krishnaswamy S. (2009) Democracy and Constitutionalism in India: A Study of the Basic Structure Doctrine, New Delhi: Oxford University Press.

Landau D. (2012) The Importance of Constitution-Making. Denver University Law Review, vol. 89, no. 3, pp. 611-633.

Landau D. (2013) Abusive Constitutionalism. University of California Davis Law Review, vol. 47, no. 1, pp. 189-260.

Lane J.-E. (1996) Constitutions and Political Theory, Manchester: Manchester University Press.

Law D. S. (2011) Why Has Judicial Review Failed in Japan. Washington University Law Review, vol. 88, no. 6, pp. 1425-1466.

Law D. S. (2009) The Anatomy of a Conservative Court: Judicial Review in Japan. Texas Law Review, vol. 87, no. 7, pp. 1545-1594.

Lederman W. R. (1950) Notes on Recent Canadian Constitutional Developments. Journal of Comparative Legislation and International Law, vol. 32, no. 3-4, pp. 74-77.

Levinson D. J. (2011) Parchment and Politics: The Positive Puzzle of Constitutional Commitment. Harvard Law Review, vol. 124, no. 3, pp. 657-746.

Levinson S. (1994) Authorizing Constitutional Text: On the Purported Twenty-Seventh Amendment. Constitutional Commentary, vol. 11, no. 1, pp. 101— 113.

Levinson S. (2006) Our Undemocratic Constitution, Oxford; New York: Oxford University Press.

Liet-Veaux G. (1943) La "fraude à la constitution": Essai d'une analyse juridique des révolutions communautaires récentes: Italie, Allemagne, France.

Revue du droit et de science politique en France et à l'étranger, vol. 59, pp. 116-158.

Lundström M. (2000) The Moral Standing of Democracy. In: Berggren N., Karlson N., Nergelius J. (eds.). Why Constitutions Matter, Stockholm: City University Press, pp. 61-106.

Lutz D. S. (2006) Principles of Constitutional Design, Cambridge; New York: Cambridge University Press.

Machen A. W., Jr. (1910) Is the Fifteenth Amendment Void? Harvard Law Review, vol. 23, no. 3, pp. 169-193.

Maki J. M. (1968) Japanese Constitutional Style. In: Henderson D. F. (ed.) The Constitution of Japan: Its First Twenty Years, 1947-67, Seattle, WA: University of Washington Press, pp. 27.

Maki J. M. (1990) The Constitution of Japan: Pacifism, Popular Sovereignty, and Fundamental Human Rights. Law and Contemporary Problems, vol. 53, no. 1, pp. 73-87.

Marshall G. (1984) Constitutional Conventions: The Rules and Forms of Political Accountability, Oxford: Clarendon Press.

Martin C. (2008) Binding the Dogs of War: Japan and the Constitutionalizat-ing of "Jus Ad Bellum". University of Pennsylvania Journal of International Law, vol. 30, no. 1, pp. 267-357.

Martin C. (2011) The Japanese Constitution as Law and the Legitimacy of the Supreme Court's Constitutional Decisions: A Response to Matsui. Washington University Law Review, vol. 88, no. 6, pp. 1527-1558.

Matsudaira T. (2011) Judicialization of Politics and the Japanese Supreme Court. Washington University Law Review, vol. 88, no. 6, pp. 1559-1569.

Matsui Sh. (2011) Why is the Japanese Supreme Court so Conservative? Washington University Law Review, vol. 88, no. 6, pp. 1375-1423.

Mazzone J. (2005) Unamendments. Iowa Law Review, vol. 90, no. 5, pp. 1747-1856.

McNelly Th. (2000) The Origins of Japan's Democratic Constitution, Lanham, MD: University Press of America.

Mehta P B. (2007) The Rise of Judicial Sovereignty. Journal of Democracy, vol. 18, no. 2, pp. 70-83.

Mendenhall A. (2011) America Giveth, and America Taketh Away: The Fate of Article 9 After the Futenma Base Dispute. Michigan State International Law Review, vol. 20, no. 1, pp. 83-116.

Michelman F. I. (1995) Thirteen Easy Pieces. Michigan Law Review, vol. 93, no. 6, pp. 1297-1332.

Miyashita A. (2007) Where do Norms Comes From? Foundations of Japan's Postwar Pacifism. International Relations of the Asia-Pacific, vol. 7, no. 1, pp. 99-120.

Mulgan A. G. (2013) Abe Rocks Japan's Constitutional Boat. East Asia Forum, 21 May. Available at: http://www.eastasiaforum.org/2013/05/21/abe-rocks-japans-constitutional-boat (accessed 11.04.2016).

Murphy W. F. (1980) An Ordering of Constitutional Values. South California Law Review, vol. 53, no. 2, pp. 703-760.

Murphy W. F. (1993) Constitutions, Constitutionalism, and Democracy. In: Greenberg D. et al. (eds.) Constitutionalism and Democracy: Transitions in the Contemporary World, Oxford: Oxford University Press, pp. 3-25.

Murphy W. F. (2007) Constitutional Democracy: Creating and Maintaining a Just Political Order, Baltimore, MD: Johns Hopkins University Press.

Negretto G. L. (2013) The Constituent Dilemma in Latin America. International Journal of Constitutional Law Blog, 8 September. Available at: http:// www.iconnectblog.com/2013/09/the-constituent-dilemma-in-latin-america (accessed 11.04.2016).

Neuborne B. (2003) The Supreme Court of India. International Journal of Constitutional Law, vol. 1, no. 3, pp. 476-510.

O'Regan K. (2012) Text Matters: Some Reflections on the Forging of a New Constitutional Jurisprudence in South Africa. Modern Law Review, vol. 75, no. 1, pp. 1-32.

Ogawa A. (2011) Peace, a Contested Identity: Japan's Constitutional Revision and Grassroots Peace Movements. Peace and Change, vol. 36, no. 3, pp. 373-399.

Onishi N. (2006) Set to Lead, Japan's Next Premier Reconsiders Postwar Era. New York Times, 21 September. Available at: http://www.nytimes. com/2006/09/21/world/asia/21japan.html (accessed 11.04.2016).

Orfield L. B. (1942) The Amending of the Federal Constitution, Ann Arbor, MI: University of Michigan Press.

Panton M. A. (2009) Politics, Practice and Pacifism: Revising Article 9 of the Japanese Constitution. Asian-Pacific Law and Policy Journal, vol. 11, no. 2, pp. 163-218.

Panton M. A. (2010) Japan's Article 9: Rule of Law v. Flexible Interpretation.

Temple International and Comparative Law Journal, vol. 24, no. 1, pp. 129— 171.

Paulsen M. S. (1993) A General Theory of Article V: The Constitutional Lessons of the Twenty-Seventh Amendment. Yale Law Journal, vol. 103, no. 3, pp. 677-789.

Port K. L. (2004) Article 9 of the Japanese Constitution and the Rule of Law.

Cardozo Journal of International and Comparative Law, vol. 13, no. 1, pp. 127-160.

Port K. L. (2010) Transcending Law: The Unintended Life of Article 9 of the Japanese Constitution, Durham, NC: Carolina Academic Press.

Preuss U. K. (2011) The Implications of "Eternity Clauses": The German Experience. Israel Law Review, vol. 44, no. 3, pp. 429-448.

Ramseyer J. M., Rasmusen E. B. (2010) Measuring Judicial Independence: The Political Economy of Judging in Japan, Chicago, IL: University of Chicago Press.

Ranjan S. (2012) Justice, Judocracy and Democracy in India: Boundaries and Breaches, New Delhi; London; New York: Routledge.

Rasch B. E., Congleton R. D. (2006) Amendment Procedures and Constitutional Stability. In: Congleton R. D., Swedenborg B. (eds.) Democratic Constitutional Design and Public Policy: Analysis and Evidence, Cambridge, MA: MIT Press, pp. 319-342.

Rawls J. (1996) Political Liberalism, 2nd ed., 1996. New York: Colombia University Press.

Robinson N. (2009) Expanding Judiciaries: India and the Rise of the Good Governance Court. Washington University Global Studies Law Review, vol. 8, no. 1, pp. 1-69.

Roznai Y. (2013) The Theory and Practice of "Supra-Constitutional" Limits on Constitutional Amendments. International and Comparative Law Quarterly, vol. 62, no. 3, pp. 557-597.

Roznai Y., Yolcu S. (2012) An Unconstitutional Constitutional Amendment-The Turkish Perspective: A Comment on the Turkish Constitutional Court's Headscarf Decision. International Journal of Constitutional Law, vol. 10, no. 1, pp. 175-207.

Rubenfeld J. (2001) Freedom and Time: A Theory of Constitutional Self-Government, New Haven, CT: Yale University Press.

Sajó A. (1999) Limiting Government: An Introduction to Constitutionalism, Budapest: CEU Press.

Sathe S. P (2002) Judicial Activism in India. New Delhi; New York: Oxford University Press.

Sathe S. P (1974) Judicial Review in India: Limits and Policy. Ohio State Law Journal, vol. 35, no. 4, pp. 870-899.

Satoh J. (2008) Judicial Review in Japan: An Overview of the Case Law and an Examination of Trends in the Japanese Supreme Court's Constitutional Oversight. Loyola of Los Angeles Review, vol. 41, no. 2, pp. 603-628.

Scheppele K. L. (2014) Constitutional Coups and Judicial Review: How Transnational Institutions can Strengthen Peak Courts at Times of Crisis (With Special Reference to Hungary). Transnational Law and Contemporary Problems, vol. 23, no. 1, pp. 51-117.

Scheppele K. L. (2014) Hungary and the End of Politics. Hungarian Globe Mandiner, 12 May. Available at: http://hungarianglobe.mandiner.hu/ cikk/20140512_kimjane_scheppele_hungary_and_the_end_of_ politics (accessed 11.04.2016).

Schmitt C. (2008) Constitutional Theory, J. Seitzer (ed. and trans.). Durham, NC: Duke University Press.

Schneier E. (2006) Crafting Constitutional Democracies: The Politics of Institutional Design, Lanham, MD: Rowman & Littlefield.

Schönberger C. (2009) Lisbon in Karlsruhe: Maastricht's Epigones at Sea. German Law Journal, vol. 10, no. 8, pp. 1201-1218.

Schwartzberg M. (2007) Democracy and Legal Change, Cambridge; New York: Cambridge University Press.

Seig L. (2013) Japan Voters Split on Revising Pacifist Constitution: Poll. Reuters, 27 January. Available at: http://www.reuters.com/article/ 2013/01/28/us-japan-politics-constitution-idUSBRE90R01M20130128 (accessed 11.04.2016).

Shoichi K. (1997) The Birth of Japan's Postwar Constitution, Boulder, CO: Westview Press.

Stith R. (1996) Unconstitutional Constitutional Amendments: The Extraordinary Power of Nepal's Supreme Court. American University Journal of International Law & Policy, vol. 11, no. 1, pp. 47-77.

Strickland R. A. (1993) The Twenty-Seventh Amendment and Constitutional Change by Stealth. Political Science and Politics, vol. 26, no. 4, p. 716-722.

Suber P. (1990) The Paradox of Self-Amendment: A Study of Logic, Law, Omnipotence, and Change, Bern: Peter Lang.

Suber P. (2013) Amendment. In: Gray Ch. B. (ed.) The Philosophy of Law: An Encyclopedia, London: Routledge, p. 31.

Sudarshan R. (2006) Courts and Social Transformation in India. In: Gargarella R., Domingo P, Roux Th. (eds.) Courts and Social Transformation in New Democracies, Aldershot; Burlington, VT: Ashgate Publishing, pp. 153-168.

Traphagan J. W. (2013) Revising the Japanese Constitution. The Diplomat, 17 May. Available at: http://thediplomat.com/2013/05/revising-the-japanese-constitution (accessed 11.04.2016).

Tribe L. H. (1983) A Constitution We Are Amending: In Defense of a Restrained Judicial Role. Harvard Law Review, vol. 97, no. 2, pp. 433-445.

Tribe L. H. (2008) The Invisible Constitution, Oxford: Oxford University Press.

Tripathi P. K. (1975) Rule of Law, Democracy, and the Frontiers of Judicial Activism. Journal of the Indian Law Institute, vol. 17, no. 1, pp. 17-36.

Van Alstyne W. (1993) What do you Think About the Twenty-Seventh Amendment? Constitutional Commentary, vol. 10, no. 1, pp. 9-18.

Varol O. O. (2015) Stealth Authoritarianism. Iowa Law Review, vol. 100, no. 4, pp. 1673-1742.

Vile J. R. (1985) Limitations on the Constitutional Amending Process. Constitutional Commentary, vol. 2, no. 2, pp. 373-388.

Waldron J. (2006) Principles of Legislation. In: Bauman R. W., Kahana T. (eds.) The Least Examined Branch: The Role of Legislatures in the Constitutional State, Cambridge; New York: Cambridge University Press, pp. 15-32.

Ward R. E. (1956) The Origins of the Present Japanese Constitution. American Political Science Review, vol. 50, no. 4, pp. 980-1010.

Weinrib L. E. (1990) Learning to Live with the Override. McGjill Law Journal, vol. 32, pp. 542-571.

Yamamura K., Ueno K. (2007) Abe Calls for Active Debate. Constitution Revision Bloomberg, 25 April.

Yeh J.-R., Chang W.-Ch. (2011) The Emergence of East Asian Constitutionalism: Features in Comparison. American Journal of Comparative Law, vol. 59, no. 3, pp. 805-839.