CC BY
30
DOI: 10.24412/2072-4098-2021-6-14-27
Корпоративные злоупотребления в лизинговой и закупочной практике
О.В. Осипенко
генеральный директор консалтинговой компании «Ринкон-гамма», профессор кафедры теории и практики конкуренции Университета «Синергия», профессор, доктор экономических наук (г. Москва)
Олег Валентинович Осипенко, [email protected]
Введение
Лизинг в своем институциональном и прикладном качестве бизнес-схемы и обслуживающей ее юридической конструкции системно реализует инструментарий длительных хозяйственных связей соответствующих партнеров в договорной сфере, органично представленной в данном случае ее реально-производственной и финансовой подсистемами. «Стайерская» особенность лизингового бизнеса подразумевает всемерное доверие участников предпринимательского дуэта (стандартный лизинг) или триады (целевой финансовый лизинг) и безукоризненную легальность как самой эксплуатируемой субъектами указанных экономических отношений арендной конфигурации, так и легитимность участия в них бенефициаров и топ-менеджеров опорных компаний договорного альянса. Универсальным социально-правовым фундаментом таковых выступают принципы добросовестности и разумности, интегрированные в естественную в цивилизованном обществе систему этических ценностей и декларируемые, в частности, отечественным гражданским законодательством (статьи 1, 10 и 53 (далее также - ГК РФ), статья 71 Федерального закона «Об акционерных обществах», статья 44 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»).
Таков идеал. Однако, как показывают обобщение и анализ релевантной эмпирики, действительность, к сожалению, далека даже от его начал, и причины такого положения дел многочисленны и разноуровне-вы. Привлечем внимание коллег к одному из наиболее популярных в российском бизнесе механизмов эрозии - корпоративной коррупции в сфере лизинга и корпоративных закупок, общие масштабы и детальная систематизация форм проявления которой в России еще ждут своей компетентной оценки, а также к некоторым управленческим технологиям ее внутрифирменной профилактики.
Краткий анализ литературы
В последние годы формирование нормативных, экономических, организационных и социально-психологических заслонов для поддержания тревожной тенденции интенсификации применения «старинных» и «креативных» схем корпоративного мошенничества стало предметом повышенного научного, экспертного и общественного внимания. По указанной проблематике в Российской Федерации и за ее пределами написано изрядное количество книг 1 и статей [5-16], с завидной регулярностью организуются конференции 2, к различным аспектам тематики обращаются беллетристы и сценаристы.
1 См., в частности, весьма интересный обзор «Топ-16 самых интересных книг о корпоративном мошенничестве». URL: https://news.rambler.ru/other/41790485-top-16-samyh-interesnyh-knig-o-korporativnom-moshennichestve
2 Например, Конференция ИД «Коммерсантъ» «Корпоративное мошенничество и корпоративные расследования: теория и практика» (17 сентября 2020 года, Москва). URL: https://www.kommersant.ru/conference/515
Научная литература представлена преимущественно публикациями правоведов, как представляется, излишне увлекающихся квалификационными аспектами анализа различных схем подобных злоупотреблений.
Экспертные издания, как популярного толка, так и вполне профессионально ориентированные, помимо, согласимся, весьма интересных описаний кейсов и алгоритмов, содержат обширную аналитику в сегменте выявления причин и факторов неэффективной реализации инструментов государственного и корпоративного контроля.
Экономисты и финансисты фокусируют внимание на изучении характера и масштабов негативных последствий (для общества и компаний) эксплуатации корпоративными мошенниками востребованных «бизнес-андеграундом» технологий.
При этом остро ощущается дефицит комплексных междисциплинарных исследований в этом тематическом поле.
О некоторых трендах и уроках
следственной и судебной практики
Обратимся к конкретным кейсам. Сначала - к иллюстрирующим положение дел в рассматриваемой области в контексте закупочной деятельности компаний в целом.
Эксперты, анализируя текущую ситуацию в этой сфере, в том числе уважаемые должностные лица, представляющие Федеральную антимонопольную службу (далее - ФАС России), время от времени выявляют разного рода приемы, позволяющие обойти требования как федеральных законов № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и № 223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», так и внутренних документов сугубо частных компаний, имеющих «свободные» положения о проведении тендеров. В их числе «дробление» закупки, предельно жесткая детализация условий
конкурсов и аукционов, требования доказать профессиональную компетентность или наличие материальных ресурсов (в отличие от первого, напротив, «размытые»), «фильтры», связанные с репутационной составляющей потенциального контрагента, включение в тендерное предложение «разномастных» позиций, к которым в условиях сужения специализации компаний среднего масштаба априори трудно адаптироваться, «маленькие хитрости» на тему сроков, места публикации объявлений и резюмирующих мероприятие критериев выявления победителя, наконец, манипуляции со схемой поставки единственным поставщиком (см. [8, 12]).
Слишком хорошо известно, что все или почти все ухищрения подобного свойства преследуют единую цель - адаптировать условия тендера под «нужных» его организатору поставщиков: лозунг «тендер выигрывает тот, кто должен выиграть» стал универсальным теневым институтом нашей экономики. По эмпирическим оценкам автора настоящей статьи, примерно в двух случаях из каждых трех - это способ обрести или продолжить сотрудничество с действительно компетентным партнером, однако в трети случаев мы имеем дело с корыстными злоупотребления, как правило, глубокой меры латентности и коррупционной природы.
Пример 1
Следствие по делу было завершено в середине июня. Его фигурантам вменяется мошенничество в особо крупном размере, совершенное группой лиц по предварительному сговору (часть 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации; далее - УК РФ), из окончательной редакции обвинения следственный комитет исключил квалифицирующий признак «организованная группа».
Фигурантами дела о хищении у Р., кроме Л., являются руководитель дирекции правового обеспечения АО «Н.» А. и председатель адвокатской конторы «Т.» И.Т.
По данным следствия за два года фигуранты дела похитили 330 миллионов рублей посредством заключения фиктивных договоров с адвокатской конторой «Т.» на оказание юридических услуг, которые в действительности выполнялись штатными сотрудниками юридического отдела НПО. Потерпевшей стороной по делу признана государственная корпорация «Р.» 3.
Арбитражная вертикаль судебной власти вполне оперативно рассмотрела материальные претензии «Р.» и в самом деле квалифицировала указанные договоры как заключенные в порядке злоупотребления правом, обратившись вслед за тем к юридическому институту взысканий с недобросовестного участника тендеров.
Фрагменты определения Верховного Суда Российской Федерации от 9 января 2020 года по делу № А41-65906/2018.
«Апелляционный суд,.. руководствуясь статьями 167, 168, 170, 421, 422, 424, 447, 448, 449, 779, 780 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», Федеральным законом от 31.05.2002 № 63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», сделал вывод о том, что «дробление» договоров на юридические услуги с одним исполнителем, по однотипным договорам, не отличающимся ни по содержанию, ни по условиям, указывает на искусственное создание видимости обособленности действий друг от друга в целях обхода Положения о закупке товаров, работ, услуг государственной корпорации «Р.», требований Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и Гражданского кодекса Российской Федерации, что может быть квалифицировано как явное злоупотребление правом. В связи с изложенным
суд апелляционном инстанции согласился с выводами суда первой инстанции о наличии оснований для признания договоров недействительными в силу их ничтожности на основании статей 10, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также для применения пункта 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации о возврате сторонами всего полученного по сделкам, обязания адвоката Т. возвратить полученные им денежные средства от объединения, перечисленные в качестве оплаты по указанным договорам».
Пример 2
Следственный комитет России предъявил обвинение в мошенничестве в особо крупном размере заместителю генерального директора авиакомпании «А.» А. Об этом Business FM сообщил один из его защитников.
По данным источника Business FM, в деле речь идет о событиях 2016-2018 годов. Они касаются заключения по завышенным ценам контрактов с коллегией адвокатов «К.», в штате которой работают два адвоката, получавшие от авиакомпании по 400 евро в час. Оба - знакомые «А.». На этих контрактах топ-менеджер «А.» мог заработать около 250 миллионов рублей 4.
Пример 3
В 2017 году новая команда РВК провела внутренний аудит «исторического портфеля фондов с участием капитала компании», и начале 2017 года результаты этой проверки были переданы в прокуратуру. Новый менеджмент компании указал на признаки возможных злоупотреблений, после чего инвестиции в Alion попали в фокус внимания правоохранителей.
По данным «Коммерсанта», руководство АО «РВК» подозревают в злоупотреблениях на миллионы долларов. Уголовное дело, в рамках которого проводились обыски,
3 См. URL: https://news.rambler.ru/crime/42982574-delo-o-hischenii-u-roskosmosa-330-mln-rubley-napravleno-v-sud
4 URL: https://www.bfm.ru/news/425972
возбуждено по части 2 статьи 201 УК РФ (злоупотребление полномочиями с причинением тяжких последствий). По версии следователей речь идет о том, что руководство компании вкладывало деньги РВК в свои личные проекты. По предварительной версии сумма нарушений составляет порядка 600 тысяч долларов, однако источники «Коммерсанта» утверждают, что в ближайшее время сумма нарушений может возрасти до 3 миллионов долларов 5.
Весьма поучительным стоит признать анализ судебной правоприменительной практики в категории дел «корпоративные споры», посвященной различным управленческим, в том числе договорным, злоупотреблениям при отправлении собственно лизинговой практики.
Соответствующие кейсы можно разделить на три группы процессов по критерию избрания истцом способа защиты прав и законных интересов самих компаний и их участников в ситуациях, оцениваемых ими как критические или «предкритические» (тревожные):
1) иски о возмещении убытков против топ-менеджеров и (реже) членов советов директоров (ст. 53.1 ГК РФ, ст. 71 Федерального закона «Об акционерных обществах», ст. 44 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»);
2) иски о признании недействительными лизинговых сделок, в том числе по корпоративно-правовым основаниям;
3) информационные требования совладельцев компаний, касающиеся ситуаций с заключением и исполнением лизинговых транзакций.
Первая рубрика, в которой в числе прочего указывают на то, что основным предметом таких споров являются ценовые обстоятельства соответствующих сделок.
Фрагменты постановления Арбитраж-
ного суда Московского округа от 4 апреля 2019 года по делу № А41-32583/2018.
«Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции указал, что согласно договору финансовой аренды (лизинга) ... стоимость автомобиля составляет 2 611 000 рублей, при этом общая сумма договора составляет 3 456 856 рублей. Апелляционный суд указал на необоснованность отклонения отчета об оценке, как надлежащего доказательства по делу.
При этом суд отметил, что отчет об оценке рыночной стоимости автомобиля . не содержит каких-либо противоречивых выводов, нивелирующих его юридическое содержание. В установленном порядке выводы специалиста не опровергнуты. Ходатайств о назначении экспертизы ответчиком заявлено не было. Доводы ответчика о неудовлетворительном состоянии автомобиля были отклонены апелляционной инстанцией как не подтвержденные документально.
Кроме того, апелляционный суд согласился с доводом истца о том, что фактически договор был заключен ответчиком В., действующим с обеих сторон, и условия договора, с учетом личного интереса, сформированы самим ответчиком. При этом доказательства одобрения данной сделки в порядке статьи 45 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» в материалы дела не представлены.
Как верно отметил суд апелляционной инстанции, то обстоятельство, что договор купли-продажи ... не был признан недействительным, не влияет на возможность взыскания убытков. С учетом изложенного ... апелляционный суд пришел к выводу о доказанности факта причинения ответчиком убытков Обществу в размере 1 609 000 рублей, в виде разницы между рыночной ценой автомобиля (1 859 000 р.) и оплаченной по договору купли-продажи (250 000 р.)».
5 иЯ1_: https://www.rbc.ru/society/03/06/2020/5ed76edf9a79476b3425f447?utm_source=yxnews&utm_medium= desktop&utm_referrer=https%3A%2F%2Fyandex.ш%2Fnews
Резюме: указанные вывода суда апелляционной инстанции судом округа признаны верными.
Фрагменты постановления Арбитражного суда Московского округа от 31 октября
2018 года по делу № А40-223824/2016.
«Рассматривая настоящее дело по существу, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности,.. суды пришли к выводу о том, что в отсутствие в материалах дела каких-либо доказательств, свидетельствующих об экономической целесообразности для ООО «С.» в заключении соответствующего соглашения о замене лица в обязательствах из договора лизинга, в ситуации, когда при рассмотрении настоящего дела установлено, что П. после заключения названного соглашения и освобождения его от должности генерального директора ООО «С.» продолжил пользоваться данным транспортным средством, которое перешло во владение и пользование ООО «Т.», суд пришел к выводу, что при принятии решения о заключении данного соглашения ответчик руководствовался исключительно своими личными интересами, а не интересами общества.
Таким образом, суды согласились с доводами истца, что действия П. являются явно недобросовестными, истцом доказано причинение ответчиком убытков обществу в заявленном размере, в связи с чем требования подлежали удовлетворению».
Фрагменты определения Верховного Суда Российской Федерации от 11 февраля
2019 года по делу № А60-30987/2017.
«Участниками Общества являются К., Г.
и М., который одновременно является единоличным исполнительным органом юридического лица».
«В обоснование доводов об отчуждении транспортных средств по стоимости, значительно отличающейся от рыночной, истец ссылается на договоры лизинга, которыми установлены выкупные стоимости спорных транспортных средств, а также на отчеты об оценке рыночной стоимости автомобилей...».
«Проанализировав заключение эксперта,.. сопоставив указанное заключение с представленными истцом иными доказательствами рыночной стоимости реализованных транспортных средств и соотнеся указанные сведения о рыночной стоимости автомобилей с фактической ценой реализации согласно договорам купли-продажи, суды пришли к выводу, что . данные автомобили проданы по цене существенно ниже рыночной, совокупный размер разницы между рыночной стоимостью выбывшего имущества и стоимостью его отчуждения составляет 9 645 000 рублей».
«Суды частично удовлетворили заявленные требования, придя к обоснованному выводу о наличии необходимой совокупности условий для привлечения М. к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков».
Вторая рубрика. Фрагменты определения Верховного Суда Российской Федерации от 6 августа 2018 года по делу № А65-19675/2016.
«Между ООО «Т.» (цедент) в лице П. и ООО «С.» (цессионарий) 20.11.2015 заключен договор уступки права требования (цессии),.. согласно которому цедент уступает, а цессионарий принимает в полном объеме права (требования) покупателя и лизингополучателя по договору выкупа (купли-продажи) имущества, переданного в лизинг по договору финансовой аренды (лизинга) ... в части прав требования к ООО «А.» передать в собственность покупателя (лизингополучателя) имущества и в части предъявления к ООО «А.» требований об уплате неустоек, штрафов, пени, основанных на несвоевременном исполнении обязательств продавца/лизингодателя по договору выкупа. Судами установлено, что обязательства ООО «Т.» по договору финансовой аренды (лизинга) . исполнены в полном объеме. ООО «А.» (продавец) и ООО «Т.» (покупатель) 11.02.2015 заключен договор выкупа (купли-продажи) имущества, переданного в лизинг,.. согласно которому продавец
обязуется передать в собственность покупателя имущество. Также 11.02.2015 между ООО «А.» и ООО «Т.» заключен договор выкупа (купли-продажи) имущества, переданного в лизинг по договору финансовой аренды (лизинга),.. согласно которому продавец обязуется передать в собственность покупателя имущество.
Ссылаясь на незаконность отчуждения у ООО «Т.» всего имущества, необходимого для осуществления хозяйственной деятельности последнего, З. обратилась в арбитражный суд с указанными требованиями».
«. Суды удовлетворили заявленные требования, придя к мотивированным выводам, что оспариваемые договоры, имеющие признаки крупных сделок и сделок с заинтересованностью, не были одобрены в установленном законом порядке, а действия всех участников оспариваемых сделок и их итоговый результат (утрата ООО «ТелеНэт Черемхово» всего имущества, являвшегося предметом лизинга) свидетельствуют о недобросовестном поведении участников, сопряженном со злоупотреблении правом, приведшим к причинению ущерба, о чем участники сделок не могли не знать».
Фрагменты определения Верховного Суда Российской Федерации от 6 июня 2016 года по делу № А55-6998/2016.
«К. обратилась в Арбитражный суд Самарской области с иском к ООО «П.» и ООО «Р.-Лизинг» ... о признании недействительными договоров лизинга автотранспортных средств ... и применении последствий их недействительности».
Суды трех инстанций с заявителем иска согласились. «Р.-Лизинг» с ними не соглашается и пытается оспорить судебные акты в Верховном Суде Российской Федерации.
«Общество «Р.-Лизинг» полагает, что истец действует исключительно в ущерб его интересам, так как неправомерные действия истца направлены только на признание недействительными тех договоров лизинга, по которым не могут быть
поставлены предметы лизинга. Между тем аналогичные договоры, исполнение по которым осуществляется в штатном режиме, не оспариваются. По мнению заявителя, предъявленный иск свидетельствует о попытке К и общества «П.» уклониться от исполнения условий договора и перенести риски неисполнения обязательств поставщика на общество «Р.-Лизинг», что свидетельствует о злоупотреблении правом».
Однако Верховный Суд признает обоснованность позиции судов трех инстанций: «суд правомерно удовлетворил заявленные требования, так как установил, что оспариваемые сделки заключены на невыгодных условиях, являются для общества крупными сделками, которые не были одобрены в установленном законом порядке; в материалах дела отсутствуют доказательства принятия истцом как единственным участником общества решения на заключение оспариваемых договоров лизинга автотранспортных средств».
Фрагменты постановления Арбитражного суда Московского округа от 7 ноября 2017 года по делу № А40-240720/2016.
«Между ООО «Э.» (лизингополучатель) и ОАО «В.-лизинг» (лизингодатель) 27.01.2014 заключен договор лизинга,.. по условиям которого ООО «Э.» приобрело у ОАО «В.-лизинг» автомобильный кран. В соответствии с пунктом 3.1 договора лизинга общая сумма договора составила 7 345 898 рублей 80 копеек».
«05.08.2016 между ООО «Э.» в лице О. (продавец) и ООО «Р.» в лице М. (покупатель) заключен договор купли-продажи, по условиям которого ООО «Энерговысот-спецстрой» передает автомобильный кран в собственность покупателю - ООО «РСК». Согласно п. 2.1 договора стоимость крана установлена в 500 000 рублей».
Позиция суда.
«Учитывая, что М. и О. владели более 66 процентами уставного капитала ООО «Э.», а М. являлся одновременно участником ООО «Э.» и владел 100 процентами долей
ООО «Р.», О. являлся генеральным директором указанных двух организаций, суды пришли к выводу о том, что договор купли-продажи от 05.08.2016 являлся для ООО «Э.» сделкой с заинтересованностью и подлежал одобрению в порядке, предусмотренном Федеральным законом «Об обществах с ограниченной ответственностью».
«С учетом пп. 1, 2 ст. 166 ГК РФ, принимая во внимание, что сделка не была одобрена общим собранием участников ООО «Э.» и совершена заинтересованными лицами, автомобильный кран был продан ООО «Р.» по цене значительно ниже его действительной рыночной стоимости, суд признал оспариваемый договор купли-продажи от 05.08.2016 недействительным».
Вместе с тем судебная практика содержит неединичные прецеденты, в которых суды демонстрируют критическое отношение к позиции истца, полагающего фактические лизинговые правоотношения либо правоотношения, осуществленные с санкции опорного лизингодателя, совершенными с нарушением норм корпоративного права при фактах злоупотреблений со стороны исполнительных органов. Приведу примеры.
Фрагменты постановления Арбитражного суда Московского округа от 14 августа 2019 года по делу № А40-208132/2018 6.
«Между ООО «М.» (арендатор) и ООО «Ф,» (арендодатель) был заключен договор субаренды транспортного средства,.. по условиям которого арендодатель с письменного разрешения лизингодателя передает во временное владение и пользование ... транспортное средство, находящейся у него во владении и пользовании по договору лизинга ... автомобиль. При этом арендная плата по договору составляет 90 000,00 рублей в месяц, включая все налоги.
Истец указал, что Р., являющаяся генеральным директором и участником (10%) ООО «М.», и Ю., являющийся членом Со-
вета директоров и участником (35%) ООО «М.», являлись одновременно и учредителями ООО «Ф.» (Р. - 41%, Ю. - 59%). Р. -также генеральный директор ООО «Ф.» . имели прямую заинтересованность в данной сделке. По указанной сделке обществом было выплачено контролируемому Р. и Ю. ООО «Ф.» в 2015-2016 годах 2 249 549,06 рублей».
«Обращаясь в суд с настоящим иском, истец указал, что указанные договоры являются сделками с заинтересованностью, совершенными без необходимого одобрения общего собрания участников общества, а также без одобрения совета директоров общества. Кроме того, указанные договоры были заключены в ущерб финансовым интересам и экономической деятельности ООО «М.».
Позиция суда округа, посчитавшего основания отказа в иске, на которые в своих вердиктах указали суды нижестоящих инстанций резонными: «Отказывая в удовлетворении исковых требований, суды первой и апелляционной инстанций ... правомерно исходили из отсутствия доказательств, подтверждающих, что совершение оспариваемых сделок повлекло причинение убытков или иных неблагоприятных последствий для общества или его участников, что в силу положений пункта 5 статьи 45 Закона № 1 4-ФЗ является основанием для отказа в удовлетворении иска».
Третья рубрика, обнаруживающая феномен повышенного правового интереса совладельцев компаний к документам, содержащим сведения о лизинговых сделках, заключенных исполнительным органом.
Пример
В деле № А41-89787/2017 значимый ми-норитарий компании истребовал в судебном порядке «договоры на лизинг оборудования».
Фрагмент определения Верховного Суда
6 Также см. постановления Арбитражного суда Московского округа от 17 января 2017 года по делу № А40-239080/15 и по делу № А41-104725/2015, от 23 августа 2019 года по делу № А40-146078/2017.
Российской Федерации от 9 января 2019 года 7.
«Суд удовлетворил заявленные требования исходя из необходимости защиты прав акционеров на получение достоверной и объективной информации о финансово-экономическом состоянии Завода для участия в управлении делами; отсутствия злоупотребления своими правами со стороны акционеров; уклонения ответчика от исполнения обязанности по представлению требуемых документов.
Ссылки ответчика на то, что генеральным директором управляющей организации 09.01.2017 утверждено Положение, однако истцом расписка по предусмотренной форме представлена не была, обоснованно отклонены судебными инстанциями с указанием на отсутствие доказательств ознакомления акционеров с указанным Положением. Истцом расписка о неразглашении конфиденциальной информации была предоставлена Заводу. Несоответствие данной расписки по форме образцу ответчика не влияет на ее содержание и не является обстоятельством, исключающим обязанность Завода о предоставлении информации акционеру, являющемуся владельцем акций, составляющих 42,9807 процента его уставного капитала».
Если же ответчик уклоняется от исполнения арбитражного акта и, упорствуя, не предоставляет соответствующие документы истцу, суды нередко реализуют по заявлению последнего меры «экономического понуждения» - активируют институт судебной неустойки с компании, которая может составлять от 500 до 1 00 000 рублей за каждый день неисполнения вердикта суда 8.
К проблеме оценки обоснованности «антикоррупционных фильтров»
организатора закупочной практики
Мотивы, по которым работа по разра-
7 Также см. постановление Арбитражного суда М
№ А40-233723/17.
8 См., в частности, судебные акты по делу № А40-72
ботке инструментов и планов системной профилактики корпоративной коррупции, в том числе при отправлении лизинговой и закупочной практики должна быть признана сверхактуальной, вполне убедительно изложены в вводной части Методических рекомендаций Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации (сентябрь 2019 года).
«Приверженность организации закону и высоким этическим стандартам в деловых отношениях способствуют укреплению ее репутации среди других компаний и клиентов. При этом репутация организации может до некоторой степени служить защитой от коррупционных посягательств со стороны недобросовестных представителей других компаний, государственных органов и органов местного самоуправления: последние могут воздерживаться от предложения или вымогательства незаконного вознаграждения, поскольку будут знать, что такое предложение будет отвергнуто.
Кроме того, реализация мер по предупреждению коррупции существенно снижает риски применения в отношении организации мер ответственности за подкуп должностных лиц, в том числе иностранных. Особо следует отметить, что профилактика коррупции при выборе деловых партнеров и выстраивании отношений с ними снижает вероятность наложения на организацию санкций за недолжные действия посредников и партнеров.
Отказ организации от участия в коррупционных сделках и профилактика коррупции также способствуют добросовестному поведению ее сотрудников по отношению друг к другу и к самой организации. И наоборот, лояльное отношение организации к незаконному и неэтичному поведению в отношении деловых партнеров может привести к появлению у сотрудников ощущения, что такое поведение приемлемо и в отношении своего работодателя и коллег».
ковского округа от 10 декабря 2018 года по делу 6/2015, в котором фигурируют договоры лизинга.
Между тем существуют и более прикладные резоны. Один из них - повышение шансов заинтересованных лиц на победу в тендере, обычно организуемом крупными российскими или иностранными компаниями, которые в факультативном сегменте требований включают в условия лота позиции, касающиеся наличия реализованных в локальных нормативных актах мер по предупреждению коррупции и (или) соответствующих гарантий участника в части «некоррупционного поведения» (подробнее см. [13, 14]). Возникает вопрос: как к такой практике относятся ФАС России и арбитражные суды?
По итогам анализа опубликованной правоприменительной практики ответ выглядит несколько парадоксально - административный орган, как можно понять по итогам исследования ряда прецедентов, воспринимает такие вещи критично, а суды, хотя единой линии не выработали, тем не менее в ряде случаев, напротив, нарушений закона в ней не усматривают (подробнее см. [13]).
Проиллюстрируем это суждение.
Фрагменты постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2018 ода по делу № А40-232452/17 9.
«Антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции».
«Статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом о закупках, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.
В рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закуп-
9 Также см. постановления Девятого арбитражного
№ А40-178958/2016 и от 30 июля 2018 года по делу
ки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.
Оспариваемое решение антимонопольного органа таких оснований не содержит, а мотивировано иными имевшимися с точки зрения антимонопольного органа нарушениями, в частности, предъявления к участникам закупки излишних и не измеряемых требований, а именно установления требований ... подтверждения отсутствия в деятельности поставщика признаков корпоративного мошенничества и коррупционных действий и т. д.».
Однако согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 31 июля 2017 года № 305-КГ17-2243 и от 20 июля 2017 года № 305-КГ-17-3423, заказчик вправе самостоятельно, с учетом своих производственных потребностей формировать свою закупочную деятельность.
Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Вместе с тем Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки».
Сравним.
Фрагменты постановления Девятого арбитражного апелляционного суда 11 июля 2017 года по делу № А40-26449/17.
«Решением Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок ФАС ... была удовлетворена жалоба Ч. на действия (бездействия) заказчика при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договоров на поставку,..
апелляционного суда от 31 июля 2017 года по делу № А40-37190/18.
а также выдано Предписание . о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов (Предписание). Заявитель, посчитав решение и предписание незаконными и необоснованными, обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением».
«Из Жалобы Ч. следует, что Компания должна быть признана победителем закупки, так как ее ценовое предложение наименьшее из предложенных участниками закупки».
«В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.
К неизмерямым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры.
Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика закреплен пунктом 3.2.4 Положения о закупке».
«Пунктом ... Документации установлено требование об отсутствии нарушений требований законодательства Российской Федерации, а также применимого законодательства Великобритании и любой иной страны, где Компания ведет или планирует вести деятельность в сфере противодействия коррупционной деятельности и мошенничеству, в том числе, в деятельности поставщика должны отсутствовать признаки корпоративного мошенничества и коррупционных действий, поставщик не должен быть включен в перечень организаций и физических лиц, в отношении которых имеются сведения о причастности к экстремистской деятельности или терроризму. У Участника закупки должны отсутствовать
признаки корпоративного мошенничества и коррупционных действий.
Кроме того, ни Документация, ни Положение о закупке не определяют, что относится к признакам корпоративного мошенничества и коррупционных действий и каким образом служба безопасности Заказчика устанавливать данные признаки. Кроме того, уполномоченными на то органами, в соответствии законодательством Российской Федерации, являются исключительно правоохранительные органы».
Одним из указанных «фильтров» является так называемая «антикоррупционная договорная оговорка». По экспертным наблюдениям автора настоящей статьи ни у компаний, ни у административного органа, ни у судов не возникают сомнения в законности этого инструмента. Из чего, увы, не следует, что инструмент эффективен, хотя, конечно, и не лишний.
Так, в указанных Методических рекомендациях содержатся следующие, на мой взгляд, вполне компетентный комментарий по этому вопросу.
«Одной из возможных мер, направленных на профилактику коррупционных правонарушений при взаимодействии с контрагентами, является включение в договоры с деловыми партнерами антикоррупционной оговорки.
При ее включении в договоры рекомендуется предусматривать основания для расторжения договора или применения иных мер ответственности в случае, если контрагент нарушит антикоррупционную оговорку и (или) окажется вовлечен в неправомерную деятельность.
Применение организациями антикоррупционной оговорки при заключении договоров также носит репутационно-этический характер. Такого рода оговорка фактически является инструментом, который помогает выявить возможные коррупционные риски еще до того, как будет совершено коррупционное правонарушение. Принимая антикоррупционную оговорку, стороны обязуются своевременно проинформировать о
таких фактах и провести соответствующие проверки, подтверждая или опровергая наличие коррупционных рисков, что призвано повысить эффективность предупреждения коррупции.
При подготовке организациями антикоррупционной оговорки необходимо исходить из следующего:
• учитывать свободу договора в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации;
• не допускать избыточных обязательств сторон договора, исходить из принципа разумности (запрашивание внутренних документов делового партнера, проведение аудита делового партнера, предоставление информации о ставших известными фактах коррупции и иные мероприятия должны учитывать особенности деятельности организации, в том числе необходимость сохранения, в частности, коммерческой, налоговой и иной тайны);
• учитывать, что у организаций может быть множество деловых партнеров и, как следствие, возложение обязанности реализовывать антикоррупционную политику или отдельные антикоррупционные меры в предусмотренном антикоррупционной оговоркой виде не всегда представляется фактически возможным;
• воздерживаться от возложения прямых обязанностей на аффилированные с деловым партнером организации (целесообразно использовать «мягкие» формулировки, содержащие положения о неодобрении фактов коррупции со стороны таких организаций и принятии разумных мер, направленных на недопущение коррупционных правонарушений со стороны аффилированных лиц).
Таким образом, антикоррупционная оговорка по своему смыслу направлена на взаимное понимание сторонами договора недопустимости совершения коррупцион-
ных правонарушений и готовности принимать разумные меры по недопущению их совершения».
Заметим, что некоторые компании не ограничиваются «оговорками», а предлагают своим контрагентам развернутые «антикоррупционные соглашения», эффективность которых, как представляется, сравнительно выше. Пример полного текста такого соглашения содержится, в частности, в постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2019 года по делу № А56-74583/2018.
Дискуссионные вопросы
По экспертным наблюдениям автора, разоблачения конструкторов и фигурантов большей части схем корпоративного мошенничества - заслуга правоохранительных органов: системы внутрифирменного мониторинга и контроля работают неэффективно. К сожалению, работа компаний по построению внутрифирменных инструментов его профилактики осуществляется с применением концепции «опоры на собственные силы» часто осуществляется сугубо формально, без привлечения независимых экспертов и при отсутствии контроля со стороны титульных совладельцев и бенефициаров компаний.
В связи с этим рядом специалистов предлагаются меры «государственного принуждения» публичных компаний к построению собственной системы антикоррупционной защиты, в частности, в виде обязательной разработки антикоррупционной политики и соответствующих оперативных программ, а также к проведению их периодического внешнего аудита.
Сторонники этой точки зрения полагают такие меры вполне логичными, поскольку федеральным законодателем, по их мнению, первый шаг сделан. А именно, в 2018 году акционерным законом (№ 208-ФЗ) вопрос определения принципов и подходов к организации в обществе управления рисками, внутреннего контроля и внутрен-
него аудита отнесен к компетенции совета директоров. Более того, в указанном законе появилась новая статья - статья 87.1, в пункте 2 которой содержится следующее положение: «Для оценки надежности и эффективности управления рисками и внутреннего контроля в публичном обществе должен осуществляться внутренний аудит. Совет директоров (наблюдательный совет) публичного общества утверждает внутренние документы общества, определяющие политику общества в области организации и осуществления внутреннего аудита. Должностное лицо, ответственное за организацию и осуществление внутреннего аудита (руководитель структурного подразделения, ответственного за организацию и осуществление внутреннего аудита), назначается на должность и освобождается от должности на основании решения совета директоров (наблюдательного совета) публичного общества. Условия трудового договора с указанными лицами утверждаются советом директоров (наблюдательным советом) публичного общества. В случае, если внутренними документами публичного общества, указанными в настоящем пункте, предусмотрена возможность осуществления внутреннего аудита иным юридическим лицом, определение такого лица и условий договора с ним, в том числе размера его вознаграждения, осуществляется советом директоров (наблюдательным советом) публичного общества».
Между тем высказывается и резко отрицательное мнение относительно указанных предложений. Оппоненты, ратующие за «свободу творчества» в этом сегменте регуляторной практики, отмечают низкую результативность подобных мер, ранее реализованных в государственных структурах и, по их мнению, не ставших триггером в деле искоренения классической («чиновничьей») коррупции.
Нельзя считать завершенной дискуссию о целесообразности внедрения института
уголовной ответственности юридических лиц, а также (если угодно, по вдохновляющему примеру британского Bribery Act) о возможности более лояльного применения мер административной ответственности к компаниям, имеющим дифференцированную регуляторную базу по профилактике корпоративной коррупции, сотрудники которых тем не менее были «пойманы на коррупции».
Заключение
Профессиональные усилия владельцев, исполнительных органов, менеджеров, специалистов и консультантов компаний по противодействию и профилактике корпоративных коррупционных проявлений различных природы и форм существенным образом повышают стабильность долгосрочных договорных связей, в том числе лизинговых правоотношений.
Когда меры предупредительного характера не срабатывают либо не осуществлялись вовсе, заинтересованные партнеры обращаются за поддержкой в компетентные государственные административные и правоохранительные органы либо суд. При этом инициаторам таких легальных усилий стоит исходить из того, что соответствующая правоприменительная практика сложилась далеко не по всем конфигурациям правозащитных действий. В такой институциональной ситуации некоторые компании вынуждены импровизировать и находить экзотические варианты защиты стабильности лизингового оборота 10, что лишь в отдельных случаях дает ожидаемый эффект.
Свод методических рекомендаций Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации от 2019 года - серьезное подспорье конструкторам стратегии и тактики реализации масштабной лизинговой практики. Вместе с тем их эффективное применение не представляется возможным без многостороннего учета всей совокупно-
10 См., например, судебные акты по арбитражному делу № А36-663/2015.
сти специфических корпоративных обстоятельств конкретной компании и группы компаний в целом, связанных в числе прочего со структурой собственности на бизнес, функциональной миссией компании в холдинге, традициями и особенностями практики рекрутирования топ-менеджмента, а равно применения к нему мер ответственности за просчеты в антикоррупционной работе 11, местом компании на рынке и многим другим.
ИНФОРМАЦИОННЫЕ ИСТОЧНИКИ *
1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) : Федеральный закон от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
2. Об акционерных обществах : Федеральный закон от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
3. Об обществах с ограниченной ответственностью : Федеральный закон от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
4. Топ-16 самых интересных книг о корпоративном мошенничестве. URL: https:// news.rambler.ru/other/41790485-top-16-samyh-interesnyh-knig-o-korporativnom-moshe nnichestve
5. Гладких В. И. Компьютерное мошенничество: а были ли основания его криминализации? // Российский следователь. 2014. № 22.
6. Диденко Ю. А., Лебедев А. Н. Преднамеренное неисполнение договорных обязательств как признак мошенничества, предусмотренного ст. 159.4 УК РФ // Вестник Пермского Университета. Юридические науки. 2015. № 2.
7. Добровольский В. И. Мошенничество в сфере кредитования и смежные соста-
вы преступлений: вопросы применения и разграничения ст. ст. 159.1, 159.3 УК РФ и и ных составов преступлений (201 4 год) . Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
8. Есаков Г. Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности (ст. 159.4 УК РФ): проблемы применения нормы // Уголовное право. 2014. № 3.
9. Князева И. В. Сцилла и Харибда антимонопольного правоприменения в условиях социально-экономического кризиса, вызванного пандемией COVID-19 // Современная конкуренция. 2020. Т. 14. № 2 (78). С. 5-25.
10. Лопашенко Н. А. Преступления в сфере экономики: авторский комментарий к уголовному закону (раздел VIII УК РФ) (постатейный). М. : Волтерс Клувер, 2014.
11. Корпоративные мошенничества / под ред. Джозефа Т. Уэллса. М. : Маросейка, 2010.
12. Обшивалкина И. В. Квалификация мошенничества в сфере предпринимательской деятельности // Законность. 2015. № 2.
13. Осипенко О. В. Актуальные проблемы отечественного корпоративного управления // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2018. № 2. С. 82-89.
14. Осипенко О. В. Конкурирующая деятельность инсайдера компании: формы проявления и способы противодействия // Современная конкуренция. 2018. № 4-5.
15. Тарасова В. А., Азимова Л. В. Манипулирование и инсайдерская торговля на финансовых рынках. М., 2002.
16. Яни П. С. Специальные виды мошенничества // Законность. 2015. № 7.
17. Конференция ИД «Коммерсантъ» «Корпоративное мошенничество и корпоративные расследования: теория и практика» (17 сентября 2020 года, Москва). URL: https://www.kommersant.ru/conference/515
18. О контрактной системе в сфере заку-
11 Один из сравнительно недавних примеров реализации таких санкций является определение Московского
городского суда от 9 июня 2015 года № 4г/5-6078/2016.
* Также автором в статье приведены фрагменты определений и постановлений судов высших и региональных инстанций.
пок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд : Федеральный закон от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
19. О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц : Федеральный закон от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
20. Дело о хищении у «Роскосмоса» 330 млн рублей направлено в суд. иЯЬ:
https://news.rambler.ru/crime/42982574-delo-
* *
o-hischenii-u-roskosmosa-330-mln-rubley-napravleno-v-sud
21. Замгендиректора «Аэрофлота» Александрову предъявили обвинение в мошенничестве. URL: https://www.bfm.ru/news/ 425972
22. СМИ узнали об обысках ФСБ в доме у главы Российской венчурной компании. URL: https://www.rbc.ru/society/03/ 06/2020/5ed76edf9a79476b3425f447?utm_ source=yxnews&utm_medium=desktop&utm_ referrer=https%3A%2F%2Fyandex.ru% 2Fnews
Окончание. Начало на с. 13
Транспортные хабы
Транспортно-пересадочные узлы являются, пожалуй, наиболее стабильным источником трафика посетителей для ТЦ. Ведь не секрет, что сегодня многие предпочитают совершать покупки именно по пути своих обычных ежедневных маршрутов, поскольку это удобно и экономит массу времени, что особенно актуально для жителей крупных мегаполисов. Поэтому чем больше транспортных потоков пересекает молл, и чем ближе он находится к ТПУ, тем больший трафик получает объект. Показательный пример - «Метрополис», который является одним из наиболее успешных и посещаемых объектов в столице. В этом случае сам торговый центр является «безальтернативным» коридором для пассажиров, пользующихся МЦК и метро, получая тем самым колоссальный трафик, определённая доля которого в итоге конвертируется в импульсные покупки.
Спортивные комплексы
Хорошим источником дополнительного трафика в ритейл также являются расположенные рядом крупные спортивные арены, где проходят региональные, федеральные и международные состязания, привлекающие большое число зрителей. Причем использовать такую возможность стремятся не только владельцы близлежащих ТЦ. В новых построенных или реконструированных спорткомплексах девелоперы предусматривают и собственную обширную торговую галерею. В некоторых случаях она имеет небольшую площадь и заполняется в основном арендаторами, предлагающими товары для разных видов спорта. А иногда в рамках спорткомплексов размещаются полноценные торговые центры, где есть и крупный сетевой супермаркет, и обширная fashion-галерея, и зона фудкорта. В частности, один из таких примеров - «Арена-плаза», торговый центр, расположенный на нижнем этаже стадиона «Динамо».
Бизнес-кластеры
Еще одним мощным «магнитом» покупательского трафика в ТЦ являются крупные бизнес-центры и бизнес-парки, расположенные неподалеку. В большинстве случаев офисные работники посещают в таких моллах заведения общепита, а также различные предприятия из сферы услуг. Многим людям удобнее решать ежедневные бытовые вопросы именно в перерывах на обед в течение рабочего дня, поэтому они и ориентируются на объекты, расположенные ближе всего к их месту работы. Примером может служить торговая галерея бизнес-парка «Румянцево», те же «Метрополис», «Афимолл» и другие.
Информация предоставлена пресс-службой компании «БЕСТ-Новострой»
