CC BY
322
КОНЦЕССИИ И ИНВЕСТИЦИИ: ГЕНЕЗИС ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
Павлова Анастасия Александровна, аспирантка МГЮА, Ведущий специалист.
Место работы: ЗАО «РН-Шельф-Дальний Восток» Контакты автора: email: nastasia_pavlova@mail.ru
Аннотация. В настоящей статье рассматривается институт концессии как активное проявление стремления государства вступить в партнерство с частным сектором. Анализ норм законодательства подтверждает многоаспектность и сложность концессионных отношений, а также позволяет вывить сходные правоотношения, которые в значительной степени способны повлиять на регулирование непосредственно концессионных. Развитое инвестиционное законодательство дает ответы на многие вопросы, а значит, во многом облегчает задачи грамотного и эффективного разрешения спорных ситуаций.
Ключевые слова: концессии, инвестиции, гарантии прав инвесторов и концессионеров, государственно-частное партнерство.
CONCESSIONS AND INVESTMENT: GENESIS OF LEGAL REGULATION
Pavlova Anastasia Aleksandrovna, post-graduated student, Moscow State Law Academy, Lead specialist.
Place of employment: CJSC Rosneft-Shelf-Far East.
Contacts of the author: email: nastasia_pavlova@mail.ru
Annotation. This article concentrates on institute of concessions as an active state position to gain the partnership with private sector. Detailed analysis of Russian legislation shows that the concessions are difficult and multifold, and defines the resemble relations influences on regulation of concessions. Generally, developed investment legislation gives a reply to many questions, then has a possibility to settle a conflict competently and effectively. Keywords: concessions, Investment, Guarantees of concessionaries and investors rights, public-private partnerships.
В современный период рыночного реформирования политика государства направлена, прежде всего, на создание и поддержание высокого социальноэкономического и культурного уровня жизни страны. С этой целью в государстве разрабатываются экономические программы, принимаются законодательные акты, подписываются международные соглашения. Однако, для реализации любой экономической реформы, социальной программы государство неизбежно сталкивается с проблемой эффективного управления собственностью. Из всего многообразия экономических функций государства одно из главных его предназначений состоит в формировании институциональной среды для хозяйственной деятельности, составной частью которого являются институты партнерства государства и бизнеса.
Существуют различные формы участия государства в коммерческих трансакциях, но наибольший интерес представляет концессия - общераспространенная форма привлечения капитала в мире. Внешне, концес-
сия представляется полностью сложившейся коммерческой операцией: государство предоставляет право эксплуатации на конкретный срок и на возмездных условиях земли, источников природных богатств, предприятий, других хозяйственных объектов юридическим или частным лицам. Контрагент, соответственно концессионер, финансирует разработку полезных ископаемых и освоение районов, занимается развитием объектов инфраструктуры производства, получая за это соответствующую прибыль и уплачивая оговоренную договором сумму. Но означает ли все это, что концессия стала понятием чрезвычайно широким, лишенным как терминологической, так и смысловой четкости? Насколько оправданно использование "концессии", применительно, по крайней мере, к российскому законодательству, с точки зрения его исходного значения и смысла. Что концессия приобретает, если рассматривать то же инвестиционное соглашение с точки зрения традиционной, классической цивилистики, тех качественных особенностей, которыми она, безусловно, располагает? Наконец, насколько опосредованным представляется участие в концессии норм МЧП, действительно ли оно обеспечивает гармонизацию интересов публичного и частного?
Представляется, что от присутствия динамизма, от последовательности, логичности формулировок как от системообразующих критериев концессия избавится еще нескоро. Принципиальные особенности выгодно отличают концессионные соглашения от любого договорного института в гражданском праве, подчеркивают насколько концессия своеобразна. И дело здесь не только в отыскании источника дополнительного инвестирования в экономику. Гораздо важнее добиться эффективности затрат, но при сохранении неизменных алгоритмов качества инвестирования. Демократичные концессионные соглашения с преобладанием принципа автономии воли сторон куда предпочтительнее, чем консервативные лицензии. Во многих странах, нельзя не отметить, создаются специальные инвестиционные фонды, оказывающие содействие концессионным проектам путем привлечения материальных средств со своей стороны. Кроме национальных институтов, средства могут выделяться и международными, такими как Всемирный Банк, Международный Валютный Фонд, активно оказывающие финансовую поддержку проектов по всему миру.
Но в плане инвестиционного законодательства структура концессионного соглашения напоминает пока о трудностях преодоления предстоящих задач. Так, далеко не всегда можно на законодательном уровне определить, какие разновидности инвестиций и на каких условиях предоставляются в концессию. Нормы инвестиционного права определяют порядок проведения конкурса, но не устанавливают, возможно ли кон-цеденту ограничиться консультациями или переговорами для предоставления концессии. Да и вопросы методологического, а также организационного характера, по какой методике проводить конкурсные торги на предоставление концессии; кто будет отвечать за организацию и проведение конкурсов; каким образом будет вестись мониторинг реализации концессионного соглашения, вряд ли разрешаются посредством инвестиционных актов, хотя влияние данных актов, несомненно, испытывают.
Федеральный закон РФ от 21.07.2005 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»1 (далее - Закон о концессиях) постоянно указывает на растущее взаимодействие инвестиций и концессий. Сразу указывается, что какие бы цели концессия не преследовала, она обеспечивает привлечение инвестиций в экономику, а лишь впоследствии позволяет эффективно распоряжаться имуществом, находящегося в государственной или муниципальной собственности.
С принятием указанного Закона концессионный механизм должен был стать едва ли не преобладающим элементом многоаспектных экономических, социальных программ, принятых государством2. Однако, за несколько лет существования Закона о концессиях в России заключено лишь незначительное количество концессионных соглашений в области развития инфраструктуры3. Основная причина низкого интереса участников рынка к концессионным соглашениям - отсутствие четкого правового механизма защиты прав концессионера, особенно иностранного. В ситуации, когда концеденты могут бесконечно пересматривать концессионные соглашения, трудно установить размеры инвестиций концессионера, предоставление безотзывной банковской гарантии начинает элементарно препятствовать передачи концеденту в залог своих прав по договору банковского вклада, а также осуществлению страхования риска собственной ответственности за нарушение обязательств по концессионному соглашению. В то время как концессионеру определенно не понравится, что все риски утраты прибыли по инвестициям безотносительно возложены на него. Когда как законодательные гарантии возврата вложенных, но еще не окупившихся средств концессионера в случае досрочного прекращения концессионного соглашения в Законе о концессиях отсутствуют. Как здесь не упомянуть, что та же Консолидированная директива ЕС о государственных закупках от 31 марта 2004 г., несмотря на все пробелы в юридической силе, всерьез полагала, что, если вложенные в строительство средства, возвращаются на условиях гарантированных государством, то степень инвестиционного риска признается недостаточной, а договор подряда в таком случае лишается какой-либо концессионной природы. Ординарная ссылка на отсутствие выбора права, подлежащего применению, ограничивается уже Регламентом ЕС «О праве, подлежащим применению к договорным обязательствам» от 17 июля 2008 г. более известным как Рим I. Тем не менее, некоторые из рисков, которыми публично-правовое образование способно управлять куда лучше, чем частный инвестор, могут быть оставлены за государством в соответствии с условиями конкретного договора без изменения его концессионной природы.
1 ФЗ от 21.07.2005 N 115-ФЗ (ред. от 17.07.2009) «О концессионных соглашениях»//СЗРФ.- 25.07.2005.- N 30 (ч. II).- ст. 3126.
2 Напр., Распоряжение Правительства РФ от 19.01.2006 N 38-р «О Программе социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2006 - 2008 го-ды)»//СЗРФ.-30.01.2006.^ 5.-ст. 589. Распоряжение Правительства РФ от 17.11.2008 N 1663-р (ред. от 02.11.2009) «Об утверждении основных направлений деятельности Правительства РФ на период до 2012 года и перечня проектов по их реализа-ции»//СЗРФ.-01.12.2008.^ 48.-ст. 5639.
3 См. напр, Распоряжение Правительства РФ от 30.11.2006 № 1708-р (ред. 28.08.2009) «Об инвестиционных проектах, реализуемых при государственной поддержке за счет средств Инвестиционного фонда Российской Федерации»//СЗРФ.-25.12.2006.-№52(ч.111).-ст.5606.
Таким образом, представляется, что Закону о концессиях не стоит ограничиваться простыми констатациями инвестиционных аспектов концессионного соглашения через призму сугубо договорных отношений с элементами различных контрактов, предусмотренных федеральными законами, конструируя при этом перманентные отсылки к гражданскому законодательству. Обновления необходимо предпринимать не только на национальном уровне, но и на межгосударственном, поскольку на сегодняшний момент каких-либо международных документов, регулирующих концессионные отношения, нет. В подобной ситуации потенциальные инвесторы скорее изберут иную гражданско-правовую конструкцию инвестирования, обеспеченную надлежащей национальной и межгосударственной защитой, нежели согласятся вступить в концессионные обязательства на территории РФ.
Однако какие-либо изыскания в данной области неизбежно подкрепляют научные дискуссии о природе концессионных соглашений, существующие в настоящее время. Одни авторы рассматривают концессионные соглашения как публично-правовые или административные договоры и предлагают регулировать их актами административного права4. Другие исследователи склоняются к гражданско-правовой природе соглашения5. Третьи настаивают на комплексном регулировании договора при его смешанной природе6.
Таким образом, не ясно как должны работать отсылочные нормы Закона о концессиях, то есть к каким нормативно-правовым актам отсылать. Однако, с экономической точки зрения непосредственный интерес представляет проблема соотношения концессионных и инвестиционных отношений. Применимы ли нормы, регулирующие инвестиционные отношения в спорных ситуациях, возникающих между концедентом и концессионером? И измениться ли, в таком случае, правовое положение концессионера, гарантирующее стабильное и безопасное положение на протяжении всего срока действия договора?
В настоящее время инвестиционные отношения испытывают пристальное внимание отечественного законодателя, а также международных организаций. Сравнительно-правовой анализ многочисленных актов позволяет с уверенностью предположить, что правовое регулирование иностранных инвестиций в РФ представляет сложную двухуровневую систему, сочетающую национально-правовой и международноправовой компонент.
Так, национально-правовой компонент закономерно представлен общим и специальным законодательст-
4 См. напр., Ершов Ю.А. Каким быть закону о концессиях? // Приложение к экономической газете Экономика и жизнь.-1992.^ 3.-С. 8. Бахрах Д.Н. Административное право России: учебник.-М.: Эсмо., 2006.-С. 132 - 135. Мозолин В.П. Право США и экспансия американских корпораций.- М.,1997.-С.100.
5 Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Регулирование инвестиций как форма защиты экономических интересов государст-ва//Журнал российского права.-2005.-№ 9.-С.13. Мороз С.П. Нефтяные контракты//Энергетическое право.-2007.-№2.-С.27. Басин Ю.Г., Сулейманов М.К., Осипов Е.Б., Ченцова О.И. Контракты на недропользование: проблемы юридической квалификации и сис-тематизации//Энергетическое право.-2007.-№ 2.-С.32.
6 Савинова О.Н. Договорное регулирование концессионных от-
ношений по законодательству Российской Федерации.-Казань:
ЗАО «Новое знание», 2006.-С. 14 - 15. Линник Л. Концессионные
соглашения - одна из форм привлечения инвестиций // Инвести-
ции в России.-2002.-№ 7.-С. 5.
вом. Подобные законодательные, или подзаконные акты, специально ориентированы на регламентацию правового режима собственно инвестиционной деятельности. Концессионным соглашениям особо места в них не находится. Правильнее сказать, они относят концессии исключительно к разновидности международных инвестиционных соглашений, где произведенная продукция и полученные доходы принадлежат инвестору на праве собственности и при этом оно характеризуется обычным налоговым режимом. Концепция инвестиционных договоров как гражданско-правовая, становится уязвимой. Согласно положениям ст. 2 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" объектом иностранных инвестиций может быть любой объект предпринимательской деятельности, не изъятый из оборота и не ограниченный в обороте, а в силу ряда двусторонних договоров Российской Федерации о поощрении и защите капиталовложений - и ограниченные в обороте объекты. Анализ положений Федерального закона "Об инвестиционной деятельности на территории Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" позволяет высказываться о различных формах собственности и видах вновь создаваемого и (или) модернизируемого имущества, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами. Субъектами инвестиционных отношений могут, кроме того, являться любые лица, обладающие правоспособностью на участие в инвестиционной деятельности. Так что однозначно умалять гражданско-правовой характер всех инвестиционных договоров было бы, по меньшей мере, нелогично.
Общее законодательство составляют комплексные законодательные и подзаконные акты, носящие универсальный характер и устанавливающие основные принципы, и общие положения правового регулирования деятельности на территории РФ отечественных и зарубежных инвесторов, наряду с другими субъектами хозяйственной деятельности. К таким актам относятся, прежде всего, ГК РФ, ТК РФ, НК РФ Федеральные законы «Об акционерных обществах»7, «Об обществах с ограниченной ответственностью»8, «Об основах государственного регулирования внешнеторговой дея-тельности»9, «О валютном регулировании и валютном контроле»10, «О лицензировании отдельных видов деятельности»11 и др.
Как акты универсального характера, они регулируют лишь некоторые элементы инвестиционных правоотношений и об инвестиционных договорах, как источниках права, не распространяются. Определения правовой природы концессионного соглашения, отнюдь, не заканчивается, напротив, правовая природа самого инвестиционного договора претворяет начало объемной дискуссии. Может возникнуть ситуация, когда с иностранными инвесторами будет заключаться дого-
7 ФЗ от 26.12.1995г. №208-ФЗ (ред. от 19.07.2009) «Об акционерных обществах» //СЗРФ.-01.01.1996.^ 1 .-ст. 1.
8 ФЗ от 08.02.1998г. № 14-ФЗ (ред. от 02.08.2009) «Об обществах с ограниченной ответственностью»//СЗРФ.-16.02.1998.^ 7.-ст. 785.
9 ФЗ от 08.12.2003 N 164-ФЗ (ред. от 02.02.2006) «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельно-сти»//СЗРФ.-15.12.2003.^ 50.-ст. 4850.
10 ФЗ от 10.12.2003 N 173-ФЗ (ред. от 22.07.2008) «О валютном регулировании и валютном контроле»//СЗРФ.-15.12.2003.^ 50.-ст. 4859.
11 ФЗ от 08.08.2001 N 128-ФЗ (ред. от 30.12.2008, с изм. от 18.07.2009) «О лицензировании отдельных видов деятельно-сти»//СЗРФ.-13.08.2001 .^ 33 (часть 1).-ст. 3430.
вор, носящий в себе публично-правовые элементы, а с отечественными - гражданско-правовой договор в чистом виде, коим он на сегодняшний день и является на практике.
Международно-правовой компонент представлен международными конвенциями и двусторонними и многосторонними соглашениями, регулирующими инвестиционные отношения, такими как: Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (Сеул, 11 октября 1985 г.)12, Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (Вашингтон, 18 марта 1965 г.)13, Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге14. Со многими странами заключены двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите
15
капиталовложений15, а также межгосударственные соглашения о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности16. Разработка и принятие этих документов есть ни что иное, как международное сотрудничество по важным экономическим вопросам, стремление упростить инвестиционную деятельность государств, защитить права инвесторов.
Однако исключительный характер концессионных правоотношений международно-правовые унифицирующие акты явно игнорируют. Хотя возможность концессионного спора между принимающим инвестиции государством и частным лицом другого государства, рассматриваемым в принимающем государстве, очень велика. Первопричиной прений может, между тем, стать практически любая ситуация: отказ от условий начисления компенсаций, нарушение порядка выплаты, наличие претензий к государству в случае необоснованного отказа в регистрации предприятия с иностранным инвестициями, приостановление переводов прибыли за границу, замораживание валютных счетов и тд.
Столь обширное правовое регулирование позволило охватить многие вопросы, касающиеся прав и законных интересов инвестора. Рассмотрение концессионных отношений в рамках инвестиционных позволило бы распространить широкий спектр правовых гарантий инвестора на концессионера. Однако, предварительно следовало бы всемерно укрепить взаимосвязь инвестора, инвестиций и концессионного соглашения. Поскольку договор суть двухсторонняя или многостороння сделка, направленная на определенные юридические последствия, то усилия должника и корреспондирующие поступки кредитора формируют
12 Конвенция вступила в силу в 1988 году. Россия ратифицировала Конвенцию (Постановление ВС РФ от 22.12.1992 N 4186-1)// Международно-правовые основы иностранных инвестиций в России. Сборник нормативных актов и документов.- М.: Юридическая литература, 1995. С. 197 - 276.
13 Конвенция вступила в силу 14.10.1966. Россия подписала Конвенцию 16.06.1992. Конвенция не вступила в силу для России на 20.12.2004// Советский журнал международного права. 1991. N 2. С. 210 - 229.
14 Россия присоединилась к Конвенции с заявлением (Федеральный закон от 08.02.1998 N 16-ФЗ)// "Собрание законодательства РФ", 09.08.1999, N 32, ст. 4040.
15 Действующие соглашения с Туркменистаном, Таджикистаном, Украиной, Казахстаном, Узбекистаном, Республикой Чили и тд. (более 50 государств).
16 Напр., "Совместное заявление о принципах и целях развития торгового, экономического и инвестиционного сотрудничества
между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Аме-
рики" (Подписано в г. Вашингтоне 28.09.1994)// Дипломатический вестник. 1994. N 19 - 20. С. 15 - 18.
основу договорной конструкции для концессии, а не только в аспекте инвестирования.
Можно, конечно, возразить, что концессионное соглашение слабо регулирует непосредственно вложение, как фактическое обстоятельство, претворяющее концессионную деятельность концессионера, связанную с исполнением обязательств по соглашению. Но, в то же время, вложение инвестиций представляет собой элементарно экономическую составляющую. Проявление вложения в концессии, как и в инвестиционном соглашении, придает концессионным договорам несколько иной оттенок обязательства. Возрастает, скорее всего, значение экономической деятельности, предопределяющей предназначение затрат на производство, на выпуск продукции. Следовательно, инвестирование в объекты предпринимательской и иной деятельности, обусловленное концессией, остается в первую очередь тем же вложением, при котором вкладываемая инвестиция (предмет вложения) напоминает об определенных ресурсных аспектах правоотношения, позволяющих реализовать концессионную деятельность строго соразмерно долгосрочным целям инвестирования.
Соотношение инвестиций и концессий становится все более и более актуальным. Так, статус арендодателя, как представляется, предопределен, но позволь ему вложить свои средства в реальное производство17. ФЗ «О лизинге» сразу усмотрит здесь традиционную инвестиционную деятельность, найдет и инвестиционные элементы в приобретении имущества, в передаче его в аренду (ст.2). До концессий, признаться, недалеко.
Соглашение стран СНГ от 24.12.1993 «О сотрудничестве в области инвестиционной деятельности»18, видимо поэтому, определения инвестиционной деятельности не содержит, однако указывает, что «инвестициями Сторон являются все виды имущественных, финансовых, интеллектуальных ценностей, вкладываемые инвесторами Сторон в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода), достижения социального эффекта» (ст.3).
Аналогичное определение закреплено и в других актах законодательства. Так, ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений» признает в качестве объектов капитальных вложений находящиеся в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого имущества, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами (ст.3).
Иностранный концессионер, в таком случае, несомненно, может быть назван иностранным инвестором, а вложения, в свою очередь, становятся инвестициями всецело.
Англо-американская система права, к слову, пытается отыскать иной критерий для идентификации, упоминая о собирательном критерии «инвестиционный контракт». Он встречается в решениях Верховного суда США, упоминается в регламентах федеральных и местных судов при применении закона «Об эмиссионных ценных бумагах» (Securities Act of 1933), содержащего перечисление всех видов инвестиционных
17 Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения.-Научн-практ.издание.-М.: Волтерс Клувер, 2005.-С.232.
18 Бюллетень международных договоров.-1995.-№ 4.
ценных бумаг19. Основными элементами такого контракта являются передача инвестором имущества в собственность другому лицу и получение дохода усилиями исключительно учредителя предприятия. Сам инвестор не принимает участие в такой деятельности. Придерживаясь американской практики, существует точка зрения, что нельзя отнести к инвестированию экономические схемы, где возможный доход может быть получен усилиями заинтересованного лица, которому вложения изначально принадлежали: полное товарищество, договор о совместной деятельности и тд. В американской судебной практике такие правоотношения не характеризуются как инвестиционные, поскольку получение прибыли зависит от самих партнеров. Такое видение инвестиционных отношений по факту парадоксально - соглашения о разделе продукции «выводятся из игры» и к инвестиционным отношениям более не относятся. Похожая точка зрения формируется и в России, между тем, формально, как следует из текста Закона «О соглашениях о разделе продукции», он призван «регламентировать процесс инвестирования иностранными субъектами в объекты, находящиеся на территории РФ, из анализа возникающих отношений видно, что договор в данном случае не делает государство участником инвестиционных отношений, поскольку получение прибыли здесь осуществляется действиями того субъекта, который заключил договор с государством. Следуя этому, инвестору для участия в инвестиционном контракте необходимо выступить в качестве субъекта, осуществляющего передачу имущества (инвестиций) в собственность другого лица с целью получения в будущем материальной выгоды (дохода), которая может быть создана в результате предпринимательской или иной деятельности субъекта, получившего имущество, или третьих лиц, связанных с указанным лицом, не имеющим правовой возможности участвовать в процессе использования инвестиций и получения дохода20.
Однако существует и противоположная точка зрения, согласно которой «субъектами инвестиционных отношений являются инвесторы - собственники средств (инвестиций в любой форме), вложенных в создание, расширение или модернизацию производства материальных и духовных благ, а также в инфраструктуру»21.
В литературе инвестиционная деятельность определяется различным образом. По мнению В.А. Бублика инвестиционной «следует признавать деятельность... инвесторов, связанную с вложением и долгосрочным использованием .инвестиций»22. Н.Н. Вознесенская считает, что «под инвестициями следует понимать такое предоставление средств иностранным инвестором, при котором обязательным является экономическая активность. Производственная деятельность иностранного элемента направлена на согласованное целевое использование этих средств при условии, что эта деятельность приведет к созданию обусловленного производственного объекта, способствующего развитию экономики молодого государства,
19 Гражданско-правовые конструкции инвестирования: монография/ А.В. Майфат.-М.: Волтерс Клувер, 2007.-С. 6.
20 Там же.-С.24.
21 Международное инвестиционное право: теория и практика применения/ И.З.Фархутдинов.-Научн.-практ. Изд.-М.: Волтерс Клувер, 2005.-С.191.
22 Бублик В.А. Гражданско-правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в Российской Федерации: проблемы теории, законодательства и правоприменения. Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 1999.-С.128.
повышению экономического потенциала»23. Ю.В. Потапова, напротив, развивает идею вложения, говоря о привнесении объектов гражданских прав, за исключением предусмотренных законодательством, в объекты предпринимательской и (или) иной не запрещенной законом деятельности и осуществление практических действий с целью получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта24. По мнению В.В. Бочарова, инвестиционная деятельность представляет собой совокупность практических действий юридических лиц, государства и граждан по реализации инвестиций25.
Другие авторы, напротив, говоря об инвестиционной деятельности, ограниченно рассматривают ее только как процесс приобретения дивидендов, призванных полностью покрыть состоявшиеся платежи. Так, в частности, Н.И. Клейн понимает под инвестициями «деятельность, направленную на размещение. денежных или иных имущественных средств с целью получения прибыли»26. А.Г. Богатырев отмечает, что «инвестиционная деятельность в основном заключается в инвестировании в производство материальных и духовных благ»27.
Как соотнести в таком случае инвестиционную деятельность с концессионной, если существует некая терминологическая неясность?
По-нашему мнению, необходимо как можно более полно упрочить формулировку ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений», закрепляющую инвестиционную деятельность именно как «вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта», имеющую приоритетное значение при толковании понятия. Тогда и деятельность концессионера, который «обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать... недвижимое имущест-
во,. осуществлять деятельность с использованием объекта концессионного соглашения»28 может быть отнесена к инвестиционной деятельности.
Кроме того, осуществление практических действий инвестора по реализации инвестиций вытекает из предпринимательской природы инвестиционной деятельности. Закон о концессиях прямо не предусматривает право концессионера заниматься предпринимательской деятельностью, однако и не запрещает. Более того, ст.8 Закона предусматривает возможность передачи объекта концессионного соглашения в пользование третьим лицам при условии соблюдения условий концессионного соглашения. Таким образом, можно не согласиться с мнением, что целью инвестиционных отношений является извлечение прибыли, а концессионных - исключительно достижение общественно-полезных целей29. Напротив, в зарубежной ли-
23 Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки.-М, 1975.-С.26.
24 Потапова Ю.В. Правовое регулирование инвестиционной деятельности в субъектах Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003.-С. 12.
25 Бочаров В.В. Финансово-кредитные методы регулирования рынка инвестиций.-М.: Финансы и статистика, 1993.-С. 8.
26 Предпринимательское право: Курс лекций/Под ред.
Н.И.Клейн.-М.: Юрид.лит., 1993.-С.143.
27 Богатырев А.Г. Государственно-правовой механизм регулирования инвестиционных отношений (вопросы теории): Автореф. дис. канд. юрид. наук.-М, 1996.-С.11.
28 ФЗ «О концессионных соглашениях», ст.3.
29 Савинова О.Н. Договорное регулирование концессионных от-
ношений по законодательству РФ. Дисс. .канд.юрид.наук.-Казань, 2006.-С.43.
тературе особо отмечается, что прочное и долгосрочное партнерство возможно лишь при условии соблюдения принципа обоюдной выгоды - «государственночастные партнерства - это соглашения (с обязательным по закону контрактом), которые выгодны для обоих секторов. Частному сектору необходимо получать прибыль для того, чтобы инвестировать и развиваться, государственный сектор стремится предоставлять услуги гарантированного качества и максимально эффективно использовать общественные ресурсы»30. В международной практике договор концессии все больше начинает использоваться не только как гражданско-правовая форма гарантии, но и как способ страхования инвестиций. При осуществлении инвестиций, как известно, большое значение приобретает гарантия неизменяемости законодательства. При этом в случае предоставления такой гарантии органами власти никто не ожидает, что власть будет воздерживаться от принятия норм регулятивного характера. Договор концессии раскрывает содержание нормы о гарантии от неблагоприятных изменений в законодательстве и вводит механизм ее реализации. Гражданско-правовой характер ответственности, наступающей вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения какой-либо из сторон условий договора, лежит в основе указанного механизма.
В содержание предоставляемой по договору концессии гарантии усиливается значение обязательства как ключевой категории, способной компенсировать другой стороне инвестиционные затраты в случае существенного изменения условий, предусмотренных в договоре. Обязательство выплатить компенсацию в определенных случаях инвестору и порядок выплаты компенсации, без которого договор концессии не может считаться заключенным, а заключенный договор не может считаться концессионным, является существенным условием договора. Значительное изменение условий договора может быть вызвано различными обстоятельствами, которые в инвестиционной практике именуются, как правило, экспроприацией и приравненными к ней мерами государственного регулирования. Для инвестора, участвующего в концессионном договоре, первостепенное значение имеют не нормы гражданского законодательства об обстоятельствах непреодолимой силы, освобождающие участника договорных отношений от ответственности, а договорные гарантии от действий государства, органа государства или органа местного управления, которые создают невозможность исполнения договора. Наступившая в результате этих действий невозможность исполнения договора обязывает стороны начать переговоры о внесении изменений в договор. В случае его прекращения стороны договариваются о порядке и размере выплаты компенсации концессионеру-инвестору.
Правда от данных гарантий выигрывают разве что портфельные инвестиции, где появляются такие категории как "регулируемый рынок" (regulated market) или "многосторонняя торговая система" (multilateral trading facility, MTF), а формулирование основных требований к регулируемому рынку обеспечивается по меньшей мере законодательной инициативой, утверждающей в свою очередь исчерпывающие перечни базовых активов профессиональных инвесторов.
30 HM Tresure RFI: Meeting the Investment Challenge.- London: Stationary Office, 2003.
Безусловно, концессионное соглашение несмотря на модификации, на многообразие позиций, остается формой осуществления инвестиций. Интересно отметить, что например, в Инвестиционном кодексе Республики Беларусь от 22 июня 2001г. № 37-З содержится наиболее полный перечень правовых форм осуществления инвестиций, среди которых упоминается и концессия31.
Следовательно, объем гарантий иностранного инвестора в концессионных соглашениях определяется не только ФЗ «О концессионных соглашениях», но и иными актами инвестиционного законодательства. Однако это внешняя сторона дела. Важнее, что гарантии становятся более понятными, осуществления деятельности, предусмотренной соглашением; равноправия; прав концессионера при неблагоприятном изменении законодательства приобретают зримую поддержку в виде двусторонних и многосторонних соглашениях, международных договоров.
Но в таком случае обостряется проблема «компетенции-компетенции», определения суда самой способности принимать к рассмотрению прения из концессий, сопоставлять их с инвестициями. Вашингтонская конвенция 1965г. о порядке разрешения инвестиционных споров между государством и лицом другого государства учредила Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (ICSID -International Center for Settlement of Investment Disputes), рассматривающий инвестиционные споры, которые вытекают из отношений связанных с иностранными инвестициями, а также некоторые споры, вытекающие из коммерческих сделок. Причем полномочия ICSID не ограничены лишь урегулированием споров между государствами-участниками и их физическими и юридическими лицами. В соответствии с Дополнительными правилами к конвенции 1979 г. участие сторон спора в конвенции 1965 г. не является обязательным. Это представляется особенно важным для России, которая до сих пор конвенцию не ратифицировала. Однако, в Типовом проекте Правительства РФ предусматривается, что для разрешения инвестиционных споров возможно обращение в ICSID на основании упомянутых Дополнительных правил32. Вашингтонская конвенция четко определяет, что природу концессионного спора уточняет судебная инстанция, истец, ответчик к выбору не допускаются, но право участия в рассмотрении вовсе при этом не утрачивают.
В то время как Сеульская конвенция 1985г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций учредила Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (MIGA - Multilateral Investment Guarantee Agency) более диспозитивна. Страхование от политических (некоммерческих) рисков в отношении инвестиций, осуществляемых в какой-либо стране -члене из других стран - членов, а также иная деятельность по оказанию содействия потоку иностранных инвестиций в развивающиеся страны-члены и между ними предоставляет, вероятно, основные права стороне спора, а не инстанции, судебному институту.
31 См. Антипова О.М. Правовое регулирование инвестиционной деятельности (анализ теоретических и практических проблем).-М.: Волтерс Клувер, 2007.-С.187.
32 Постановление Правительства РФ от 09 июля 2001 г. № 456 «О заключении соглашений о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений»//СЗРФ.-2001 .-№25.-Ст.2578.
Несомненно, применение норм концессионного и инвестиционного законодательства к концессионным отношениям порождает проблему коллизии норм упомянутых законодательных актов. К примеру, ФЗ «О концессионных соглашениях» и ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ» по разному разрешают вопрос стабилизационной оговорки при неблагоприятном изменении законодательства РФ для инвестора, причем инвестиционное законодательство содержит более благоприятное для инвестора условие. Налицо конкуренция норм общего и специального характера, и применению подлежит норма специального закона. Однако, в таком случае права концессионера будут ущемлены по сравнению с правами инвестора, что нельзя признать удачным с точки зрения формирования благоприятного климата для развития концессионных отношений в РФ.
Список литературы:
1. Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (Сеул, 11 октября 1985 г.)//Международно-правовые основы иностранных инвестиций в России. Сборник нормативных актов и документов.- М.: Юридическая литература, 1995.
2. Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (Вашингтон, 18 марта 1965 г.) // Советский журнал международного права. 1991. N 2.
3. Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге//СЗРФ.-09.08.1999.-Ы 32.-ст. 4040.
4. Совместное заявление о принципах и целях развития торгового, экономического и инвестиционного сотрудничества между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки (Подписано в г. Вашингтоне 28.09.1994)// Дипломатический вестник. 1994. N 19 - 20. С. 15 - 18.
5. Соглашение стран СНГ от 24.12.1993 «О сотрудничестве в области инвестиционной деятельности »//Бюллетень международных договоров.-1995.-№ 4.
6. ФЗ от 26.12.1995г. №208-ФЗ (ред. от 19.07.2009) «Об акционерных обществах» //СЗРФ.-01.01.1996.-Ы 1.-ст. 1.
7. ФЗ от 08.02.1998г. № 14-ФЗ (ред. от 02.08.2009) «Об обществах с ограниченной ответственно-стью»//СЗРФ.-16.02.1998.-Ы 7.-ст. 785.
8. ФЗ от 08.08.2001 N 128-ФЗ (ред. от 30.12.2008, с изм. от 18.07.2009) «О лицензировании отдельных видов деятельности»//СЗРФ.-13.08.2001.-Ы 33 (часть I).-ст. 3430.
9. ФЗ от 08.12.2003 N 164-ФЗ (ред. от 02.02.2006) «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»//СЗРФ.-15.12.2003.-Ы 50.-ст. 4850.
10. ФЗ от 10.12.2003 N 173-ФЗ (ред. от 22.07.2008) «О валютном регулировании и валютном контро-ле»//СЗРФ.-15.12.2003.-Ы 50.-ст. 4859.
11. ФЗ от 21.07.2005 N 115-ФЗ (ред. от 17.07.2009) «О концессионных соглашениях»//СЗРФ РФ.-25.07.2005.- N 30 (ч. II).- ст. 3126.
12. Постановление Правительства РФ от 09 июля 2001 г. № 456 «О заключении соглашений о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложе-ний»//СЗРФ.-2001.-№25.-ст.2578.
13. Распоряжение Правительства РФ от 19.01.2006 N 38-р «О Программе социально-экономического разви-
тия Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2006 - 2008 годы)»//СЗРФ.-30.01.2006.-Ы 5.-ст. 589.
14. Распоряжение Правительства РФ от 30.11.2006 № 1708-р (ред. 28.08.2009) «Об инвестиционных проектах, реализуемых при государственной поддержке за счет средств Инвестиционного фонда Российской Федерации»//СЗРФ.-25.12.2006.-№52(ч.111).-ст.5606.
15. Распоряжение Правительства РФ от 17.11.2008 N 1663-р (ред. от 02.11.2009) «Об утверждении основных направлений деятельности Правительства РФ на период до 2012 года и перечня проектов по их реализа-ции»//СЗРФ.-01.12.2008.^ 48.-ст. 5639.
16. Антипова О.М. Правовое регулирование инвестиционной деятельности (анализ теоретических и практических проблем).-М.: Волтерс Клувер, 2007.
17. Басин Ю.Г., Сулейманов М.К., Осипов Е.Б., Чен-цова О.И. Контракты на недропользование: проблемы юридической квалификации и систематизации // Энергетическое право.-2007.-№ 2.
18. Бахрах Д.Н. Административное право России: учебник.-М.: Эсмо, 2006.
19. Богатырев А. Г. Государственно-правовой меха-
низм регулирования инвестиционных отношений (вопросы теории): Автореф.дис... канд.юрид.наук.-М.,
1996.
20. Бочаров В. В. Финансово-кредитные методы регулирования рынка инвестиций.-М.: Финансы и статистика, 1993.
21. Бублик В.А. Гражданско-правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в Российской Федерации: проблемы теории, законодательства и правоприменения.- Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 1999.
22. Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки.-М, 1975.
23. Гражданско-правовые конструкции инвестирования: монография / А.В. Майфат.-М.: Волтерс Клувер, 2007.
24. Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Регулирование инвестиций как форма защиты экономических интересов государства // Журнал российского права.-2005.^
9.
25. Ершов Ю.А. Каким быть закону о концессиях? // Приложение к экономической газете "Экономика и жизнь".-1992.^ 3.
26. Линник Л. Концессионные соглашения - одна из форм привлечения инвестиций // Инвестиции в России. 2002.-N 7.
27. Мозолин В.П. Право США и экспансия американских корпораций.-М.,1997.
28. Мороз С.П. Нефтяные контракты // Энергетическое право.-2007.-№ 2.
29. Потапова Ю.В. Правовое регулирование инвестиционной деятельности в субъектах Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук.-М., 2003.
30. Савинова О.Н. Договорное регулирование концессионных отношений по законодательству РФ. Дисс. ... канд.юрид.наук.-Казань, 2006.
31. Савинова О.Н. Договорное регулирование концессионных отношений по законодательству Российской Федерации.-Казань: ЗАО "Новое знание", 2006.
32. Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения.-Научн-практ.издание.-М.: Волтерс Клувер, 2005.
33. HM Tresure RFI: Meeting the Investment Challenge.-London: Stationary Office, 2003.
РЕЦЕНЗИЯ
Концессия объективно воспринимается как одна из наиболее интересных в практическом и теоретическом плане форм международной коммерческой деятельности. Концессионные соглашения прочно структурируются в строгой последовательности, исходя из характера отношений сторон по договору (ВТО, ВОТ, ROT, BOOT и проч.). Сама концессия стала чрезвычайно широким понятием, требующим терминологической и смысловой четкости в вопросах определяющего содержание договора, его прекращения в одностороннем порядке, вероятности реституции, роли иностранного элемента и административно-правовых компонентов. Данная тематика и составляет прерогативу настоящей статьи.
В целом, автору удалось четко выделить принципиальные особенности и своеобразие концессионного соглашения и провести водораздел между общим и конкретно-практическим подходам к его сути. Подчеркивается , что в рамках настоящей системы отношений концедент наделять концессионера правом осуществления своих функций именно в качестве публичной инстанции. Какие бы цели концессия не преследовала, она неизбежно обеспечивает привлечение инвестиций в экономику. Публично - правовое образование здесь представляется in personam более адекватным, нежели часто употребляемое в сфере коммерческого партнерства понятие «государство». Мало того, что государство повсеместно делегирует свои полномочия иным субъектам правоотношений, оно редко учитывает случаи суброгации прав по международному соглашению. В этой связи, в статье дан анализ взаимовлияния статутов инвестора, инвестиций и концессионного соглашения и отмечается, какие усилия должника и корреспондирующее поведение кредитора формируют основу договорной конструкции для концессии. Концессионные договоры обеспечивают, в первую очередь, фактическое равноправие сторон. Признание случаев нарушения договора существенными, отказ от передачи в собственность инвестора объекта инвестирования, уступка объекта инвестирования третьим лицам - эти эпизоды, рассмотрены в тексте, требуют всесторонней систематизации договоров.
Статья представляет собой серьезное правовое исследование и безусловно рекомендуется к публикации в журнале «Бизнес в законе».
к.ю.н., доцент МГЮА Скачков Н.
