CC BY
50
Вестник Самарской гуманитарной акалемии. Серия «Право». 2017. № 1-2 (19)
ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ИСТОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
КОНЦЕПЦИЯ «ОТКРЫТОЙ ТЕКСТУРЫ» В ФИЛОСОФИИ И ЮРИСПРУДЕНЦИИ: ВАЙСМАН И ХАРТ*
© С. Н. Касаткин
Касаткин Сергей Николаевич
кандидат юридических наук, доцент
Самарский юридический институт ФСИН России Самарская
гуманитарная академия
В статье рассматриваются связи межлу локтринами «открытой текстуры» Фрилриха Вайсмана и Герберта Харта. В ней критикуется тралииионное мнение о том, что локтрина Харта в основном ограничивается олноименным параграфом его трактата «Понятие права» (1961), а его основная концепция или илея заимствована у Вайсмана (его эссе «Верифицируе-мость» (1945)). Автор обосновывает иной взглял, согласно которому локтрина «открытой текстуры» Харта имеет более раннюю латировку (являясь частью его более широкой концепции неопрелеленности в праве), а ключевой метолологической основой локтрины Харта является более общая концепция языка, разработанная в аналитической лингвистической философии.
Ключевые слова: Г. Л. А. Харт, Ф. Вайсман, открытая текстура, юрилический язык, правовые понятия, неопрелеленность в праве, аналитическая лингвистическая философия.
Концепция «открытой текстуры» права и юридического языка, как тезис об их неопределенности в пограничных случаях, стала одним из широко известных и используемых объяснительных понятийных конструкций в западной
* В основу статьи положены материалы выступления ее автора на международной конференции «Наследие Фридриха Вайсмана и современность» (сентябрь 2016 года, Вена, Венский университет).
Публикация подготовлена при финансовой поддержки РФФИ, проект «Методология анализа юридического языка в работах Герберта Харта: от доктрины аскриптивизма и отменяемости правовых понятий к проекту аналитической юриспруденции», № 16-03-00804.
(прежде всего англо-американской) философии права второй половины XX — начала XXI вв. Она вводится в оборот британским философом и правоведом, профессором Оксфорда, Гербер-том Хартом, который, — как традиционно считается в западной и отечественной литературе — заимствует ее у Фридриха Вайсмана, известного австро-британского философа (в 1940-1950-е гг. профессора Оксфордского университета), одного из представителей аналитической лингвистической философии (философского анализа языка).
В рамках данной статьи предлагается очерк взаимоотношения концепций «открытой текстуры» Ф. Вайсмана и Г. Л. А. Харта в свете исторической реконструкции воззрений британского правоведа 1949-1961 гг. В этой перспективе предлагается проблематизация «тезиса о заимствовании», а также ряд связанных с этим корректур.
Итак, традиционное объяснение, во-первых, зачастую связывает соответствующую концепцию Герберта Харта — его учение об открытой текстуре юридических терминов и правил, права и юридического языка в целом — с его фундаментальным трактатом «Понятие права» 1961 года (содержащим одноименный параграф (7.1))1. Во-вторых, оно исходит из факта заимствования Хартом понятия (идеи, концепции) открытой текстуры у Фридриха Вайсмана, в частности, имея в виду его очерк «Верифицируемость» (1945/1951))2, на который ссылается Харт в трактате 1961 года).
В рамках данной статьи хотелось бы обратить внимание на ряд обстоятельств, не учитываемых традиционным воззрением (в связи с чем последнее, по-видимому, ставится под вопрос и/или требует своей корректировки). Так, во-первых, можно/следует говорить о гораздо более ранней датировке учения Г. Л. А. Харта о неопределенности правовых понятий и стандартов (и в этом плане об их «открытой текстуре») — элементы данного учения имеются в текстах автора с 1949 года, а более отчетливо — с 1953 года. Во-вторых, ключевым философско-методологическим основанием учения Г. Харта об открытой текстуре явилась не столько (исключительно) соответствующее учение Ф. Вайсмана, сколько более общее учение о языке, языковом значении и связанном с этим методе философского объяснения, разработанное в рамках аналитической лингвистической философии, в частности Людвигом Витгенштейном и Джоном Лэнгшо Остином3. Можно констатировать, что Г. Л. А. Харт имел некоторое общее представление об идеях Вайсмана4, однако, на фоне схожести доктрин («открытости») значения у различных философов языка Оксфорда и Кембриджа и отсутствии прямых свидетельств сложно говорить о прямом заимствовании Хартом именно соответствующей концепции Вайс-
1 См.: Xapm Г. Л. А. Понятие права. СПб., 2007. Гл. 7. § 1.
2 См.: Waismann F. Verifiability // Proceedings of the Aristotelian Society. 1945. Suppl. Vol. 19. P. 101—18.
3 Харт называет этих мыслителей в качестве ключевых идейных влияний на становление собственной философии права (см.: Sugarman D. Hart Interviewed: H. L. A. Hart in Conversation with David Sugarman // Journal of Law and Society. 2005. Vol. 32. № 2. P. 267—293).
4 См., в частности: Lacey N. A Life of H. L. A. Hart: The Nightmare and The Noble Dream. Oxford, 2004. Ch. 6.
мана. С большей уверенностью можно утверждать о том, что Г. Л. А. Харта заимствует у Ф. Вайсмана прежде всего — красивую, яркую — метафору «открытой текстуры», а также, возможно, ряд аргументативных ходов, элементов рассуждения (например, обоснование потенциальной неопределенности в силу невозможности предвидения).
Указанные выводы, среди прочего, следуют, во-первых, из истории развития взглядов Г. Л. А. Харта на неопределенность в праве в 1949-1961 гг.; во-вторых, из сопоставления доктрины Г. Харта 1961 года с аналогичным учением Ф. Вайсмана; и, в-третьих, из философско-методологических оснований взглядов Харта (ряда идей Дж. Л. Остина и Л. Витгенштейна). Разберем данные позиции более подробно.
Во-первых, доктрина «открытой текстуры» 1961 года составляет лишь один из элементов объяснения Гербертом Хартом неопределенности в языке и в праве. Обсуждение неопределенности присутствует во многих текстах автора, имея при этом различные цели, тезисы, аргументы, а также дискурсивный/ терминологический аппарат5. Так, можно условно говорить о трех этапах в развитии соответствующих взглядов мыслителя.
Первый из них связан с философским очерком 1949 года «Приписывание ответственности и прав», где Г. Л. А. Харт отстаивает тезис об «аскрип-тивности» и нефактуальности употреблений понятия действия и о неудовлетворительности его формально-логического описания (аскрипция, по Харту — это речевой акт приписывания эмпирических фактам социального/нормативного значения). В связи с этим он фиксирует неопределенность и отменяемость правовых понятий как соответственно открытость их дефиниций в прецедентной системе и их презюмируемую применимость и оспоримость, «определимость через исключения». Идеи неопределенности и отменяемости называются Хартом в качестве специфических черт понятий, делающих неудовлетворительной их дефиницию через «закрытую» логическую формулу всегда необходимых и достаточных условий и, как следствие, описательную трактовку ряда юридических и обыденных высказываний6.
Второй этап — философско-правовые очерки 1953-1957 гг. (прежде всего «Философия права и юриспруденция в Великобритании (1945-1952)», «Теория и определение в юриспруденции», «Аналитическая юриспруденция в середине ХХ века: ответ профессору Боденхаймеру») Здесь доктрина неопределенности используется Г. Л. А. Хартом в обосновании ценности проекта аналитической юриспруденции как философско-лингвистического объяснения ключевых правовых понятий/терминов. В этой перспективе Харт, с одной стороны, децентрирует проблемы неопределенности таких терминов, указывая на приоритетность разбора их базовых характеристик (значения, связи с факта-
5 См., напр.: Касаткин С. Н. Как определять социальные понятия? Концепция аскриптивизма и отменяемости юридического языка Герберта Харта. Самара, 2014. Гл. 3. § 2.
6 См.: Харт Г. Л. А. Приписывание ответственности и прав // Как определять социальные понятия? Концепция аскриптивизма и отменяемости юридического языка Герберта Харта / С. Н. Касаткин. Самара, 2014. С. 343—367.
ми и нормами, и пр.). С другой стороны, он отстаивает важность нейтрального осмысления неопределенности в праве: философское описание соответствующих правовых понятий, экспликацию случаев их неопределенности, систематизацию реальных и возможных аргументов для ее преодоления при решении судебных дел. В связи с этим автор предлагает и особые лингво-аналитические приемы исследования неопределенных и многозначных правовых терминов7.
Третий этап связан с очерком «Позитивизм и разделение права и нравов» (1958) и трактатом «Понятие права» (1961). Здесь неопределенность рассматривается в свете надлежащего представления о юридическом/судебном рассуждении, о существе юридического правила и его способности предопределять исход дела и, как следствие, в свете адекватности общей позитивист-ской трактовки права как системы правил. В этом контексте Г. Л. А. Харт отстаивает значимость правил как стандартов, которые способны предопределить решение в (составляющих большинство) ясных случаях, но которые в пограничных ситуациях требуют судейского усмотрения, т. е. выбора между заданными альтернативами. Тем самым философ подчеркивает ценность юридического позитивизма, давая — отличное от Дж. Остина и Г. Кельзена — философско-лингвистическое обоснование позитивистского тезиса неопределенности и усмотрения и формулируя «срединную» позицию среди иных теорий: юридического формализма, правового реализма (нормо-скептицизма), теорий естественного права8.
Примечательно, что рассуждая о неопределенности, Г. Л. А. Харт использует различную терминологию. Так, (вопреки традиционным воззрениям) выражение «открытая текстура» впервые употребляется автором уже в очерке «Философия права и юриспруденция в Великобритании (1945-1952)» 1953 года при демонстрации значимости аналитической лингвистической философии для юриспруденции. Здесь оно применяется в отношении понятий, не допускающих строгого определения и показывающих тем самым несводимость рационального обоснования к логической дедукции. Здесь же Г. Харт впервые ссылается на Фридриха Вайсмана, на его очерк «Верифицируемость» (причем вместе с упоминанием своего очерка 1949 года и очерка Дж. Уиздома в общем издании 1951 года)9. Далее же, вплоть до трактата 1961 года, Г. Харт практически не использует выражение «открытая текстура», предпочитая изъясняться в терминах «ядра» и «полутени» или «ясных» и «пограничных случаев» (отдельное упоминание в 1957 году). Отметим также, что идея лингвистических оснований неопределенности в праве представлена и в текстах до 1961 года, пусть в иной и менее развернутой форме, но без имени «открытой текстура» и без ссылок на Ф. Вайсмана.
7 См.: Xapm Г. Л. А. Философия права и юриспруденция в Великобритании (19451952) // Философия и язык права / Г. Л. А. Харт. М., 2017. С. 101—115; Hart H. L. A. Theory and Definition in Jurisprudence // The Aristotelian Society. 1955. Suppl. vol. 29. P. 239-264; Xapm Г. Л. А. Аналитическая юриспруденция в середине XX века: ответ профессору Боденхаймеру // Философия и язык права / Г. Л. А. Харт.. М., 2017. С. 135—167.
8 См.: Xapm Г. Л. А. 1) Позитивизм и разграничение права и морали // Правоведение. 2005. № 5. С. 104-136; 2) Понятие права. СПб., 2007.
9 См.: Xapm Г. Л. А. Философия права и юриспруденция в Великобритании (19451952). С. 115.
2. Будучи идейно схожими, одноименные доктрины Герберта Харта (1961) и Фридриха Вайсмана различны по своим целям, предмету, аргументам и т. п.
Ф. Вайсман работает с эмпирическими понятиями, критикует традиционную эпистемологию (теорию верификации). Он показывает невозможность сведения утверждений о материальных объектах к утверждениям о чувственных данных в силу невозможности провести все требуемые проверки из-за потенциальной ограниченности наших понятий конкретными ситуациями и критериями, их изменчивости в свете новых обстоятельств. Открытая текстура для Вайсман — это потенциальная неопределенность понятий в свете будущих (гипотетических) фактов.
Г. Харт же, как отмечалось, исследует возможность нормативной регламентации поведения и предопределения судебных решений. Открытая текстура для него — это синоним неопределенности в пограничных случаях, когда язык и основанное на нем правило не дает четких ориентиров, обусловливая необходимость выбора/усмотрения. При этом в тексте 1961 года под рубрикой «открытой текстуры» Харт рассуждает и о возможной (интерпретатив-ной) стратегии судьи в подобных ситуациях, о различных способах применения неопределенности в праве, а также оправдывает судейское усмотрение как надлежащий способ решения социальных проблем.
Таким образом, с одной стороны, рассуждения Г. Л. А. Харта в трактате 1961 года (и в текстах 1950-х гг.) отличаются по важным параметрам от соответствующих рассуждений Ф. Вайсмана, с другой — идеи Вайсмана явно недостаточны для обоснования разнотипных тезисов Харта (предполагающих нелингвистические, политические и т.п. аргументы).
3. В своих рассуждениях об открытой текстура Ф. Вайсман и Г. Л. А. Харт используют близкие аргументы — в частности, довод о невозможности исчерпывающих дефиниций понятия в силу ограниченности предвидения потенциальных изменений объектов. Такие пересечения работают на подтверждение традиционного «тезиса о заимствовании». Однако, совпадение ряда доводов, как представляется, обусловлено скорее общностью философско-мето-дологической базы мыслителей — лингво-аналитической доктриной языка, значения, их философского объяснения.
Как это следует из интервью и записей Г. Л. А. Харта, из содержания его работ, а также из биографических исследований его творчества, именно философские идеи Джона Лэнгшо Остина, а также Людвига Витгенштейна, стали системообразующими для него как для философа, а затем и как правоведа. Речь идет о понимании языка как речевой практики сообщества, о трактовке значения как способе употребления, о задачах философии как описании и прояснении языковых игр и т. п. Вопрос неопределенности выступает здесь лишь частным случаем приложения указанных идей. Для Дж. Л. Остина и Л. Витгенштейна значение задано типикой употребления, социальными конвенциями и навыками, а также практическими нуждами сообщества. Обыденный язык ограничен и «ломается» в нетипичных ситуациях, создавая неопределенность и потребность в пересмотре имеющихся критериев и правил употребления. Как и у Ф. Вайсмана, у Остина и Витгенштейна есть яркие примеры демонстрирующие ограниченность языковых конструктов в подобных случаях:
щегол, который вдруг цитирует Вирджинию Вульф, или стул, который то появляется, то исчезает, и т. п.10 (В свете сказанного, как отмечалось, следует констатировать общность взглядов Ф. Вайсмана, Л. Витгенштейна, Дж. Л. Остина и др., а также поставить вопрос о первенстве в заявлении указанных идей или, более конкретно, о влиянии Вайсмана на Витгенштейна и Остина).
В этом плане для обоснования неопределенности в праве Г. Л. А. Харту вовсе не требуется обращаться к специфически вайсмановским воззрениям (т. е. возможное заимствование может быть опосредованным и контекстуальным), а также только и исключительно к таковым. Как представляется, это, по сути, и имело место, как в работах 1949-1950-х гг., так и в самом «Понятии права». Отсюда, метафора Ф. Вайсмана и ряд связанных с ней построений, могли стать и, судя по всему, стали лишь удачной формой, выражающей близкие Г. Харту идейные настроения, способом оттачивания и оформления уже сложившихся позиций.
Необходимо также добавить, что в отличие от Ф. Вайсмана, Г. Л. А. Харт в своих суждениях о неопределенности использует также идейный инструментарий правоведения. Речь идет об аналитической (позитивистской) юриспруденции Дж. Остина, признающими неполноту правил, а также об американском правовом реализме, акцентирующим в противовес формализму неопределенность правовых понятий в пограничных случаях. Отметим, что конкурирующая с «открытой текстурой» метафора «полутени», часто используемая Хартом, принадлежит одному из основателей реализма О. У. Холмсу и является частью американской судебной практики и аргументации.
Таким образом, в свете приведенных обстоятельств, учение об открытой текстуре права Герберта Харта не вполне корректно считать простым перенесением идей Фридриха Вайсмана в сферу права и юриспруденции ни содержательно, ни «биографически». В содержательном плане доктрина открытой текстуры включает различные аспекты, несводимые к одноименной концепции Ваймана — рассуждения Харта об открытой текстуре включают более широкий перечень идей (да и сама доктрина «открытой текстуры», судя по всему, лишь часть доктрины неопределенности в праве британского ученого). «Биографически» также можно говорить о более ранней датировке доктрины неопределенности Харта с опорой на воззрения Дж. Л. Остина, а также Л. Витгенштейна. Отсюда его учение об открытой текстуре следует скорее считать синтезом различных идей, проблематик и инструментов (как философских, так и правоведческих) для обоснования собственной позиции и достижения конкретных исследовательских целей. При этом можно, по-видимому, говорить о двух типах или уровнях влияния Фридриха Вайсмана на Герберта Харта. С одной стороны, это прямое восприятие последним яркой метафоры/концептом «открытой текстуры», а также ряда связанных с ней понятийных аргументов (прежде всего тезиса об ограниченности предвидения и вытекающей отсюда возможной неопределенности понятий). Такая метафора и концепт во многом выступают как удачная форма выражения собственных воззрений, способом
10 См.: Витгенштейн Л. Философские исследования. § 80, 142 и др.; Остин Дж. Другие сознания // Три способа пролить чернила: Философские работы / Дж. Остин. СПб., 2006. С. 109 и др.
оттачивания и оформления уже сложившихся позиций. С другой стороны, это опосредованное (и трудно отслеживаемое) влияние Ф. Вайсмана как одного из творцов нового взгляда на язык и методологию его исследования — влияние, затрагивающее среди прочего значимые для Харта фигуры Витгенштейна и Остина, действующее наряду и вместе с ними. В этом качестве идеи Фридриха Вайсмана можно считать элементом того «пула» идей, который выступил источником и базой как для учения Г. Л. А. Харта об открытой текстуре, так и для его общей лингвистической философии и философии права.
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ
1. Hart H. L. A. Theory and Definition in Jurisprudence // The Aristotelian Society. 1955. Suppl. Vol. 29. Р. 239—264.
2. Lacey N. A Life of H. L. A. Hart: The Nightmare and The Noble Dream. Oxford, 2004.
3. Sugarman D. Hart Interviewed: H. L. A. Hart in Conversation with David Sugarman // Journal of Law and Society. 2005. Vol. 32. № 2. P. 267—293.
4. Waismann F. Verifiability // Proceedings of the Aristotelian Society. 1945. Suppl. Vol. 19. P. 101—18.
5. Витгенштейн Л. Философские исследования // Философские работы. Ч. I / Л. Витгенштейн. Москва, 1994. С. 75—319.
6. Касаткин С. Н. Как определять социальные понятия? Концепция аскриптивизма и отменяемости юридического языка Герберта Харта. Самара, 2014.
7. Остин Дж. Другие сознания // Три способа пролить чернила: Философские работы / Дж. Остин. Санкт-Петербург, 2006. С. 96—137.
8. Харт Г. Л. А. Аналитическая юриспруденция в середине XX века: ответ профессору Боденхаймеру // Философия и язык права / Г. Л. А. Харт. Москва, 2017. С. 135—167.
9. Харт Г. Л. А. Позитивизм и разграничение права и морали // Правоведение. 2005. № 5. С. 104—136.
10. Харт Г. Л. А. Понятие права. Санкт-Петербург, 2007.
11. Харт Г. Л. А. Приписывание ответственности и прав // Как определять социальные понятия? Концепция аскриптивизма и отменяемости юридического языка Герберта Харта / С. Н. Касаткин. Самара, 2014. С. 343—367.
12. Харт Г. Л. А. Философия права и юриспруденция в Великобритании (1945— 1952) // Философия и язык права / Г. Л. А. Харт. Москва, 2017. С. 101 — 115.
A CONCEPTION OF «OPEN TEXTURE» IN PHILOSOPHY AND LAW: WAISMANN AND HART
S. N. Kasatkin
The article discusses connections between "open texture" doctrines of Friedrich Waismann and Herbert Hart. It criticizes a traditional view that Hart's doctrine is mostly limited to the eponymous subchapter of his 1961 treatise, The Concept of Law, and its main concept or idea is borrowed from Waismann (his essay Verifiability (1945)). The author substantiate a different view according to which Hart's "open texture" doctrine has an earlier dating (being a part of his wider conception of indeterminacy in law) and the key methodological basis of Hart's doctrine has rather been a more general conception of language, developed in analytic linguistic philosophy.
Key words: H. L. A. Hart, F. Waismann, open texture, legal language, legal concepts, indeterminacy in law, analytic linguistic philosophy.
