CC BY
208
В статье обсуждается проблема нестыковки границ феномена конт-рафакта в понимании потребителей, законодателей и правообладателей. Приводится систематизация данных о масштабе контрафактного бизнеса, а также причинах, затрудняющих реализацию антиконтрафактной политики. Обобщены предложения органов власти и правообладателей в области борьбы с контрафактом.
Контрафакт в вопросах и ответах
С. Ю. БАРСУКОВА,
доктор социологических наук, Высшая школа экономики, Москва
Про контрафакт много говорят в связи с подготовкой вступления России в ВТО. Однако общие фразы о том, что это плохо сказывается на имидже страны, мало проясняют ситуацию с контрафактом. Что это за явление? Каков его масштаб? Почему так трудно бороться с ним? Что предлагают власть и правообладатели в этом направлении? Попробуем дать на эти вопросы конкретные ответы.
Контрафакт - что это такое?
Контрафакт в понимании потребителей, правообладателей и закона - разные явления.
Потребители, как правило, понимают под контрафактом «подделку», что недалеко от истины (лат. соп1га!ас1:ю - подделка). Правда, здесь возникает смешение с понятием фальсификации. Разница между тем существенная. Фальсификация -это обман потребителей за счет различия реального и заявленного (например, на упаковке) состава продукта, его потребительских свойств. Такой подлог может совершаться самим правообладателем товарного знака. Контрафакт - подделка под известный бренд, то есть неправомочное использование чужого товарного знака. Майка в переходе метро «от Армани», духи «Шанель», оставляющие пятна на одежде, - тому пример. Как правило, это неизбежно сопряжено с фальсификацией.
© ЭКО 2008 г.
С точки зрения закона, контрафактными являются товары, их этикетки и упаковки, на которых незаконно используется товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение1 (чужой бренд) без согласия его владельца. Например, шоколад «Аленушка» как имитация известной с советских времен марки «Аленка». В этом случае законодатель солидарен с потребителем в понимании явления.
Закон также относит к контрафакту незаконное тиражирование продукции, связанной с нарушением авторских прав, книг, программных продуктов, аудио- и видеозаписей. В случае сопоставимого качества потребитель зачастую на стороне изготовителя такого контрафакта, а в случае полностью идентичного качества и цены (например, при неучтенных тиражах книг) - и не догадывается о природе покупки.
Правообладатели, как и законодатели, включают в понятие контрафакт обычные подделки: отечественные или зарубежные, произведенные со значительным нарушением технологических норм или почти неотличимые по качеству, реализуемые по низким ценам или ценам оригинала, когда производство осуществляется без ведома владельца торговой марки.
Второй напастью контрафакта, по мнению правообладателей, являются товары, стилистически схожие до степени смешения. То есть никому неизвестный продукт продвигается на рынке, используя стилевую схожесть с известным брендом. В результате потенциально снижается реализация известного брендового продукта и компрометируется его качество. Пример «стилевого заимствования до степени смешения» - выпуск лака для волос «Taff» наряду с известным продуктом «Taft» фирмы «Шварцкопф». Или поступившая на российский рынок немецкая краска «Риза Экстра УНИПОЛ»: слова «Риза Экстра» были написаны по-немецки, а «УНИПОЛ» - по-русски, что делало ее неотличимой для потребителя от российской краски с аналогичным названием.
Наконец, в полном соответствии с законом, правообладатели относят к контрафакту несанкционированное тиражирование продукции, на которую зарегистрированы авторские права.
1 Закон РФ № 166 от 11.12.2002 г. «О внесении изменений и дополнений
в закон РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименования мест
происхождения товаров"».
4 ЭКО
Однако, в отличие от законодателей, фирмы-правообладатели включают в контрафакт также поставки оригинального (неподдельного) продукта, но по несанкционированным каналам. Это так называемый «серый» или «параллельный» импорт. Здесь возможны варианты: «параллельно» импортируется известный россиянам по официальным поставкам товар (например, вместо уполномоченного поставщика товар продвигает «левая» фирма, закупившая товар на внутреннем зарубежном рынке), или же импортируется товар, не поставляемый правообладателем в Россию. Проблема состоит в том, что данный товар не удовлетворяет российскому стандарту качества (нет соответствующих сертификатов), отсутствует инструкция на русском языке, и с него не уплачивается российский акцизный сбор (алкоголь и табачные изделия). Но мало кто из простых потребителей назовет оригинальную продукцию контрафактом только потому, что она завезена в страну без ведома правообладателя.
Например, миллионы телезрителей, наблюдая за репортажами с заседаний правительства, давно могли видеть стоящие перед министрами ноутбуки «Vaio» производства «Sony» (своеобразный правительственный «корпоративный стандарт»). Между тем до недавнего времени эти ноутбуки легально в Россию не ввозились, их официальные поставки начались лишь в 2005 г.2
В связи с этим образуется некоторая путаница с использованием понятия «серый» импорт (экспорт). Обычно так обозначают товары, ввозимые в страну с занижением таможенных платежей (и соответственно НДС) за счет недостоверного декларирования (занижение таможенной стоимости товара или его количества). Декларирование под видом более дешевого товара («товара прикрытия») относят к контрабанде. Такими «серыми» схемами пользуется подавляющее большинство импортеров3. То есть речь идет о «сером» импорте по факту нарушения Таможенного кодекса РФ, а не «правомонополии» правообладателя.
2 Зарубин С. Особенности национальной охоты на «серый» импорт в «темной» комнате //ИТ-Бизнес. 2006. 1 март. http://rrcen.rrc.ru/ pressa.aspx?press-12).
3 Доля «серых» или просто контрабандных товаров на рынке довольно велика. В 2005 г. для электроники и бытовой техники она составляла 60 -85%, одежды и обуви - свыше 60%, мебели - 45 - 55%. Эти цифры озвучил Г. О. Греф. Оптимистичнее оценка главы ЦБ РФ С. М. Игнатьева: доля «серого» импорта снизилась с 21% в 2005г. до 16% в 2006г. (http:// www.exportsupport.ru/1:ru/SMI*cardnews?free-494075).
Правообладатели распространяют понятие «серого» импорта на ввоз оригинального товара без своего официального разрешения, считая его разновидностью контрафакта. Декларирование товара может быть достоверным, хотя чаще используются контрабандные схемы или схемы оптимизации таможенных платежей. Согласно действующему законодательству, такой «серый» импорт не является в полном смысле контрафактом, поскольку наносит ущерб не столько непосредственно правообладателю, сколько дистрибьюторам.
Таким образом, для правообладателя контрафактным является товар, нарушающий его права интеллектуальной собственности в любой форме, а именно:
- подделка;
- оригинальный продукт другой торговой марки, стилистически близкий к известному бренду;
- несанкционированное тиражирование масс-медийной, программной и печатной продукции;
- оригинальный продукт, импортируемый (экспортируемый) без ведома правообладателя.
Различие содержания, вкладываемого в понятие «контра-факт» потребителями, правообладателями и законодателями, и отношения к нему показано в таблице.
Контрафакт и отношение к нему потребителей, правообладателей и законодателей
Теневая практика Точка зрения
потребителя закона правообладателя
Несоответствие свойств или состава продукта заявленным характеристикам Контрафакт. Безусловное негативное отношение Фальсификация. Борьба силами «Роспотреб-надзора» Фальсификация. Стратегия снижения себестоимости
Подделка под известные бренды Контрафакт. Отношение неоднозначное, зависит от сопоставления по качеству и цене с оригинальной продукцией Контрафакт в виде незаконного использования товарного знака Контрафакт в виде незаконного использования товарного знака
Теневая практика Точка зрения
потребителя закона правообладателя
Производство под собственным товарным знаком продукции, которую потребитель может принять за известный бренд в силу схожести названия и оформления Обычный товар. Нейтральное отношение Контрафакт в виде стилевого заимствования до степени смешения Контрафакт в виде стилевого заимствования до степени смешения
Несанкционированное тиражирование аудио-и видеодисков, компьютерных игр, программных продуктов «Пиратские» копии. Отношение неоднозначное, зависит от сопоставления по качеству и цене с оригинальной продукцией Контрафакт в виде нарушения авторских прав Контрафакт в виде нарушения авторских прав
Неучтенный тираж книг Обычный товар. Абсолютно нормальное отношение в силу неразличимости качества и цены с учитываемым тиражом Контрафакт в виде нарушения авторских прав и Налогового кодекса РФ Контрафакт в виде нарушения авторских прав
Оригинальный продукт, импортируемый без ведома правообладателя Обычный импортный товар. Отношение нейтральное Импорт. Пресекается только в случае а) нарушения Таможенного кодекса РФ при недостоверном декларировании груза; б) занесении данного товара в реестр объектов интеллектуальной собственности российской таможни; в) нарушении Правил торговли (при отсутствии русскоязычного сопровождения, сертификатов и пр.) Контрафакт. Даже при соблюдении таможенных правил причисляется к «серому» импорту
Много ли контрафакта?
Доля подделок в общем объеме розничных продаж во всем мире составляет 7%, или 512 млрд дол. Обороты преступных сетей, специализирующихся на контрафакте, огромны. Есть сегменты рынка, где большинство продаваемых изделий - контрафактные. Например,аудио-и видеопродукция, лекарственные препараты, алкоголь. В частности, в США доходы производителей контрафактной аудио- и видеопродукции превышают объем экспорта сельскохозяйственной продукции4.
Объем конфискованного контрафакта на внешних границах ЕС растет год от года, что означает параллельный рост изобретательности контрафактщиков и бдительности таможенников. Из товаров, конфискованных в 2006 г., 60% составили сигареты. Поддельные лекарства были представлены 2,5 млн наименований, и 80% из них были изготовлены в Индии, ОАЭ и Китае5.
Наибольшее количество контрафакта на потребительском рынке России приходится на сегменты алкогольной продукции, обуви и аксессуаров6.
Несколько иной рейтинг подделок приводит Роспатент, указывая товарные группы по мере убывания объема подделок (в абсолютных величинах):
- продукты питания: консервы, колбасные изделия, кофе, чай, растительное и сливочное масло;
- алкогольная продукция и минеральные воды;
- промышленные товары: трикотажные, швейные и чулочно-носочные изделия;
- товары бытовой химии, игрушки, парфюмерия и косметика;
- интеллектуальная собственность (CD и DVD-музыка, фильмы, компьютерные игры и программное обеспечение). Уступая по объемам продаж контрафакта, данный сегмент рынка лидирует по доле подделок - более 80%;
- лекарственные препараты7.
4 Бизнес для всех. 2005. 28 июня.
5 http://www.offshore.su/index.php?action-fullnews&id-4955
6 http://www.vneshmarket.ru/NewsAM/NewsAMShow.asp?ID-296923
7 Новые известия. 2005. 6 мая.
В целом Роспатент оценивает оборот поддельной продукции на российском рынке в 80-100 млрд руб. в год, а убытки госбюджета от контрафакта и пиратства - до 30 млрд руб.
В экспертных оценках масштаба контрафакта имеются значительные расхождения. Так, заместитель главы Роспот-ребнадзора Н. Назина оценивает долю контрафактной продукции на российском рынке в 30-40%8. Тогда как, по мнению исполнительного директора некоммерческого партнерства производителей фирменных торговых марок «РусБренд» А. В. Поповичева, за последние пять лет по некоторым категориям товаров доля контрафактной продукции снизилась с 60% до 3%, а в целом на российском рынке она составляет сейчас около 15-17%9.
Почему трудно бороться с контрафактом?
На борьбу с контрафактом направлены усилия многочисленных контролирующих и правоохранительных структур. Российская таможенная служба, созданная в 1991 г., - одна из крупнейших в мире, 69 тыс. сотрудников, всего в мире более 800 тыс. сотрудников). Но в борьбе с контрафактом она не одинока. В этом направлении работает отдел по борьбе с нарушениями в сфере потребительского рынка МВД РФ, Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент), Всероссийская организация качества, Роспотребнадзор, Экспертный совет по правовому регулированию и защите интеллектуальной собственности, созданный при думском комитете по экономической политике, и др.
В результате их действий Россия покинула двадцатку ведущих стран-«пиратов», что продиктовано условиями вступления страны в ВТО. За последние три года число выявленных таможенниками поставок контрафактных товаров увеличилось более чем в 10 раз - со 154 случаев в 2004 г. до 1628 в 2006 г.10 Этот факт признают и правообладатели популярных торговых марок.
8 Новые известия. 2005. 6 мая.
9 http://www.bishelp.ru/kontrol/detail.php?ID-30214
10 http://www.bishelp.ru/kontrol/detail.php?ID-30214
Усилия дают результаты, но без намека на полную победу. Трудности борьбы с контрафактом в России обусловлены конкретными причинами.
Проблемы законодательства:
- отсутствие единой методики расчета ущерба, нанесенного производителем контрафактной продукции;
- предоставление Таможенным кодексом (2003 г.) большого объема прав и свобод участникам внешнеэкономической деятельности и сокращение полномочий таможенников;
- невозможность уничтожения арендованного оборудования, используемого для производства контрафакта;
- нерешенность вопроса с уничтожением контрафакта. Если поддельные видеодиски или сигареты, как правило, уничтожаются, то с текстильным ширпотребом такого не происходит.
Проблемы инфраструктуры Федеральной таможенной службы (ФТС):
- 30% из 400 пунктов пропуска отданы в частные руки. Правда, полностью частных переходов всего около 10, и все они расположены на Дальнем Востоке. Обещанные Министерством экономического развития и торговли (МЭРТ РФ) 6 млрд дол. для выкупа объектов таможенной инфраструктуры Федеральная таможенная служба так и не получила;
- отсутствие закона о морских портах, предусматривающего границы портов, что означает бесконечность тактики выкупа частных объектов таможни11;
- не ясно, что делать с частными складами временного хранения. Выкуп государством у них как минимум блокирующего пакета упирается в то, что нет ясности - кто стоит за многими складами. «А войти на 25% в недобросовестную компанию -значит, по сути, дать ей "крышу" и легализовать таким образом ее противоправные действия», - прокомментировал ситуацию глава Федеральной таможенной службы А. Ю. Бельянинов12.
11 По словам главы ФТС А. Ю. Бельянинова: «Возьмем город Ростов-на-Дону, там длина порта - 16 км. Могут появиться еще две-три частные компании, которые пристроятся к портовой стенке, и длина порта увеличится до 20 км. И что, так и будем бежать за частником до устья Дона?» (Российская газета. 2007. 25 окт.).
12 Ведомости. 2007. 25 янв.
Коррупция
Коррупция и контрафакт - взаимосвязанные явления (в первую очередь, таможни и правоохранительных органов). Таможенник стал персонажем анекдотов. Но необходимо учитывать, что только в конце 2007 г. удалось решить вопрос об увеличении средней зарплаты таможенникам до уровня 1 тыс. дол. в ме-сяц13. Притом, что в 2006 г. один таможенник в среднем обеспечил перечисление в федеральный бюджет 44,6 млн руб. при средних затратах на его содержание в 558,4 тыс. руб. Коррупция вызвана и высоким давлением криминалитета. А. Ю. Бель-янинов посетовал, что не может найти руководителя для Брянской таможни, поскольку она контролируется «ворами в законе», и «люди не хотят на это место идти, понимая, что... должны разрываться между страхом и совестью»14.
Правоохранительные органы тоже не безгрешны. Показательна история в Приморье, где предприниматели по собственной инициативе стали обучать сотрудников ОБЭП признакам обнаружения контрафакта. В результате сотрудники милиции обратили знания себе «во благо», активно распознавая кон-трафакт и предлагая продавцу решить дело миром.
Но коррупция простирается за пределы милиции и таможни: по данным проверки МВД, многие контрафактные производства располагались на режимных и особо режимных объектах, включая зоны для заключенных (!).
Снисходительное отношение потребителей к контрафакту
В ряде случаев контрафактная продукция выгодна для потребителей, так как подделка может быть доступнее как по цене (при общей тенденции к выравниванию цен между оригиналом и контрафактом), так и по условиям продажи. Кто-то постесняется зайти в фирменный магазин, привычно отовариваясь на мелкооптовом рынке, кто-то живет там, где нужного фирменного товара нет, а есть его поддельный двойник, кто-то больше заинтересован в лейбле, чем в самих потребительских
13 «Похоже, таможенников сознательно ставят в такие условия, чтобы потом про них рассказывать анекдоты», - комментирует их зарплату А. Ю. Бельянинов (Ведомости. 2007. 25 янв.).
14 Ведомости. 2007. 25 января
свойствах продукта, и пр. Ситуаций, когда потребитель удовлетворен подделкой, довольно много.
Например, на определенном этапе рынок контрафактного программного обеспечения и «серого» импорта компьютерного оборудования положительно сказался на становлении и развитии всей российской экономики - из-за высоких цен на брен-довую продукцию мог очень замедлиться процесс информатизации многих предприятий.
Пассивная позиция правообладателей в отношении выявления производства и продажи контрафакта
Зачастую правообладатели знают о фактах импорта их продукции неуполномоченными компаниями, но если это не воспринимается как угроза их продажам, то предпочитают перед таможенниками свою осведомленность не афишировать, экономя на издержках по ведению антиконтрафактной судебной кампании, либо воспринимая «параллельный» импорт как незаконную, но эффективную кампанию по расширению узнаваемости данного бренда. Например, юрист компании «Микрософт» заявил, что они к подделке своей продукции относятся вполне терпимо, рассматривая это как бесплатную рекламу15.
Кадровые проблемы
По закону о госслужбе, на работу в таможню нельзя брать выпускников институтов - до этого они должны два года где-то поработать. Таможня нуждается отнюдь не только в таможенных офицерах, но ив товароведах, металловедах, международниках. «Но ведь после того, как два года выпускник проработает где-нибудь в коммерческой структуре, у него пропадает желание идти на госслужбу»16.
Заинтересованность ряда коммерческих структур в сохранении нынешней ситуации с контрафактом
Помимо восприятия контрафакта компаниями как варианта рекламы своих брендов, существуют и более неожиданные мотивы. Федеральный фонд госимущества позволяет определенному кругу фирм распродавать партии ширпотреба, кон-
15 http://www.businesspress.ru/newspaper/article_mld_3_ald_344915.html
16 Российская газета. 2007. 25 окт.
фискованного таможенниками как контрафакт. Он становится лакомым куском для фирм, «уполномоченных» его реализовать. Коррумпированные группировки стремятся как можно быстрее заполнить конфискованным товаром склады аффилированных доверенных «реализаторов». Даже если суд признает, что товар конфискован незаконно, в лучшем случае пострадавшей компании вернут 10% стоимости - якобы именно за эту цену он и был реализован в пользу государства.
Трудности распознавания контрафакта
Помимо грубых низкокачественных подделок, часть кон-трафакта производится с соблюдением многих, если не всех, технологических норм. То есть нарушаются права владельцев интеллектуальной собственности, но не технологии. Это случается, когда контрафакт создается в дополнительную смену (как неучтенная продукция) на тех же предприятиях, теми же людьми и по тем же технологиям, что и оригинальная продукция. И тогда с отличительными признаками возникают особые трудности, разрешаемые только в лабораторных условиях, поскольку различия кроются, как правило, в сырье и используемых материалах.
Что предлагают госорганы?
Пытаясь повысить эффективность борьбы с контрафактом, Федеральная таможенная служба инициирует изменения в законодательстве. Перечислим лишь некоторые наиболее важные законодательные новации, реализованные и планируемые:
- усиление административной и уголовной ответственности за производство и продажу контрафактной продукции. Так, 10 апреля 2007 г. был принят федеральный закон о внесении изменений в ст. 146 и 180 Уголовного кодекса РФ, увеличивающий максимальный срок наказания за производство и продажу контрафактной продукции с 5 до 6 лет лишения свободы. 25 марта 2007 г. правительство РФ приняло постановление об изменении правил продажи программных продуктов и баз данных при осуществлении розничной торговли с использованием лотков и палаток. Ранее запрет касался лишь аудио- и видеопродукции;
- введение ограничений на деятельность «челноков» (по весу и стоимости партии, количеству пересечений границы). Прежде они могли неограниченно ввозить (вывозить) как подделки, так и оригинальную продукцию, не предназначенную для российского рынка. В случае, если эта продукция шла на продажу, правообладатели несли урон;
- предложение, чтобы разрешить приостановку на 10 дней выпуска товаров, имеющих признаки контрафактных, по принципу ex officio - без заявления правообладателя о том, что его права нарушены. В 2003 г. эта идея была отклонена, так как, по мнению депутатов, могла создать неоправданные задержки с таможенным оформлением товаров, в том числе и для добросовестных импортеров;
- предложение внести поправки в Арбитражный процессуальный кодекс, позволяющие рассматривать материалы о правонарушении непосредственно по месту его совершения и заведения дела, а не по месту регистрации организации-нарушителя, как это делается сейчас;
- предложение усилить ответственность за причастность к контрафакту, не ограничиваясь его производителями. «Кто предоставил помещение для производства, кто произвел, кто продал. Нужно ударить по всей цепочке: уголовная ответственность плюс конфискация всего нажитого», - жестко комментирует ситуацию заместитель Генерального прокурора В. И. Колесников17;
- создание института уполномоченного грузополучателя, аналогичного европейскому. Уполномоченный грузополучатель сможет работать по новой схеме: получать по внутреннему транзиту груз на свой склад и сам его растаможивать, передавая электронную декларацию в таможенный орган. При этом контроль со стороны государства не исчезает, но приобретает форму контроля постфактум и выборочного. Статус уполномоченного грузополучателя поможет компаниям повысить скорость таможенного оформления товара, сократить затраты на его растаможивание. Получить такой статус смогут, например, крупные инвесторы при строительстве завода или крупные торговые фирмы, которые имеют сеть
17 http://www.emctc.ru/cgi-bin/db_new_anonsi.cgiPnum-3886
магазинов и регулярно завозят для них продукцию. Но единичный случай уличения в контрафакте означает потерю статуса уполномоченного грузополучателя, что создает стимул к прозрачным связям с правообладателями товарных знаков со стороны импортеров;
- в рамках новой редакции ГК РФ (4 ч.) предусмотрено взимание так называемого авторского сбора при ввозе аудио-и видеозаписывающей продукции. Сбор в размере 3-5% в зависимости от вида техники будут взимать с импортера на таможне. По прогнозу, в 2008 г. он составит 0,5 млрд дол. Авторский сбор - это как бы упреждающая плата автору произведения за нарушения его прав интеллектуальной собственности, поскольку с помощью этой аппаратуры теоретически возможно несанкционированное копирование. Бизнес пытается сузить перечень соответствующей техники и уменьшить размер сбора, а также оспорить в Конституционном суде его правомочность;
- предложение увеличить срок проверки компаний с одного года до трех лет. Однажды рискнувшая провести контрафактную операцию компания, будь то несанкционированный правообладателем импорт (экспорт) оригинальной продукции или поставка поддельной продукции, не сможет спокойно спать три года. Но это мера не работает против компаний-однодневок, а именно ими прикрывают подавляющее большинство контрафактных схем18.
Но многие нововведения значительная часть бизнеса не принимает. Почему? Рассмотрим проблему нестыковки замыслов законодателей и интересов бизнеса на примере введенного ФТС в 2004 г. реестра объектов интеллектуальной собственности.
18 О распространенности «фирм-однодневок» косвенно можно судить по следующей статистике. Из 60500 фирм, занимавшихся импортом в 2006 г., 54% в 2007 г. прекратили внешнюю торговлю. На смену им пришли новые «однодневки»: в первом полугодии 2007 г. было 46500 импортеров, из которых 40% ранее не занимались внешнеэкономической деятельностью (Ведомости. 2007. 2 нояб.).
Почему бизнес не торопится регистрировать торговые марки?
Таможня призывает правообладателей регистрировать их торговые марки в Реестре объектов интеллектуальной собственности, взамен обещая оперативно пресекать случаи кон-трафакта. Однако участники внешнеэкономической деятельности не спешат следовать призыву ФТС.
Сейчас реестр содержит около 900 наименований. В нем содержатся данные о товарах, принадлежащих таким известным компаниям как Procter&Gamble, Unilever, Societe Jeac Hennesy&Co, Kraft Foods, Nestle, Gilette, российским «Рот Фронт», «Руст Инк» и др. Во Франции, где используется подобный реестр, список охраняемых, в том числе таможней, марок превышает 5 тыс. позиций. Причем большую часть российского реестра занимают марки алкогольных напитков. К примеру, марки аудио- и видеопродукции, оргтехники, автозапчастей, часов, бижутерии в списке вообще не фигурируют.
Регистрация своих торговых марок в данном реестре дает правообладателю защиту от контрафакта. Тогда по действующему Таможенному кодексу сотрудник таможни имеет право приостановить на 10 суток выпуск товара в свободное обращение в случае обнаружения признаков его контрафактнос-ти. Контрафактность может заключаться как в несоответствии товара оригиналу по каким-то физическим параметрам, так и в факте ввоза товара не уполномоченным на это импортером (список уполномоченных импортеров правообладатели подают вместе с заявкой на включение в реестр). Таможенники информируют о подозрительном товаре правообладателя, который принимает решение-направлять или нет таможенникам заявление о приостановлении выпуска товара в свободное обращение (на 10 дней) и инициирует возбуждение административного дела. В исключительных случаях, когда владелец товарного знака не успел собрать необходимую информацию, таможня может продлить срок еще на десять дней. Если реакции не последовало, то товар выпускается в свободное обращение.
Например, с момента включения бренда Nike в реестр ФТС доля выявляемых фактов ввоза и торговли контрафактной продукцией под этой маркой резко возросла. В частности, с подачи таможенников в 2006 г. компании удалось привлечь к административной ответственности 450 нарушителей против 50 в 2004 г.
Однако значительная часть компаний игнорирует реестр не только из-за бюрократических сложностей регистрации. Во-первых, система регистрации, предложенная таможней, требует раскрытия информации обо всех каналах поставок товара с упоминанием всех компаний-участников, что ставит под удар возможность манипулировать таможенными платежами. Это могут позволить себе только крупные компании, давно зарекомендовавшие себя на рынке. Во-вторых, предприниматели опасаются, что в случае массовой регистрации торговых марок в реестре подозрения на ввоз в Россию контрафакта таможня будет чаще предъявлять и к их легальной продукции.
В-третьих, за отведенные 10 дней правообладатель должен успеть взять пробы и образцы товаров, провести их экспертизу и с доказательствами того, что остановленный товар является контрафактным, обратиться в уполномоченный орган с просьбой об его изъятии. При этом расходы - и немалые - на различные экспертизы и судебные издержки оплачивает правообладатель, что подчас намного превосходит предполагаемый выигрыш.
Федеральная таможенная служба оказалась в щекотливой ситуации. С одной стороны, она не может повлиять на желание (нежелание) правообладателей регистрироваться в реестре. С другой, - таможня не может отказаться от борьбы с контра-фактом, одним из немногих инструментов которой является апеллирование к реестру. От ФТС ждут успехов в антиконтрафактной кампании, поскольку Россия готовится к вступлению с ВТО. А борьба с контрафактом - один из трех ключевых критериев оценивания деятельности российской таможни (помимо собираемости таможенных платежей и качества сервиса при обслуживании клиентов).
В этой ситуации ФТС инициирует законодательное принятие принципа ex officio, означающего возможность останавливать
груз, имеющий признак контрафактности, без заявления правообладателя. Если прежде таможня не могла задержать товар, не зарегистрированный в Реестре объектов интеллектуальной собственности ФТС, то теперь она собирается работать со значительно большей базой Роспатента. То есть расширяется круг торговых марок, охраняемых от контра-факта, и появляется оперативный простор - таможенники либо найдут правообладателя и уговорят его написать заявление об административном нарушении, либо самостоятельно примут решение о возбуждении такого дела. Правда, в последнем случае все расходы придется оплачивать за счет бюджета, а таможенникам - нести ответственность за принятые решения.
Что предлагают правообладатели?
Инициатива по пресечению контрафакта исходит не только от госорганов. Правообладатели, как явно страдающая сторона, предлагают свои меры, в том числе:
- законодательно закрепить уничтожение оборудования, используемого для изготовления контрафакта, независимо от того, является оно собственностью производителей или берется ими в аренду. Пользуясь тем, что законодательно изъять арендованное оборудование весьма трудно, производители контрафакта арендуют его «сами у себя», используя подставные фирмы;
- как вариант предлагается передавать изъятое оборудование правообладателю в качестве компенсации за нанесенный ущерб. Тем более что правообладатели зачастую предлагают взять на себя расходы по уничтожению крупных партий кон-трафакта;
- безоговорочно уничтожать поддельные товары, прекратив бизнес Фонда федерального имущества, передающего «своим» фирмам на реализацию конфискованный товар;
- уничтожать не только подделки, но и партии «серого» импорта (экспорта) оригинальной продукции, качество которой зависит от условий хранений. Задержание таких партий идет по статье о контрабанде. Но если в случае несанкционированного правообладателем импорта реализация товара
затруднена отсутствием русскоязычной информации и российской акцизной марки, то ничто не мешает пустить в оборот задержанную партию контрабандного экспорта. Казалось бы, если это обычный оригинальный товар, предназначенный для внутреннего рынка, то вполне логично отправить его на реализацию. Правообладатели резко возражают против такой логики, считая, что не могут гарантировать качество продукта, который находился какое-то время вне их контроля. Контрабандисты, как правило, не соблюдают условия хранения и правила транспортировки, используя в качестве тайников все, что можно, вплоть до корабельных трюмов;
- вернуть лицензирование на производство табачных изделий, отмененное в 2005 г. в рамках общего движения к либерализации. При его отсутствии сам факт производства сигарет под чужим товарным знаком ничего не определяет. Нужно доказать реализацию такого товара. То есть можно делать сигареты «Мальборо» в своем гараже и уверять, что это подобие самокрутки. Затруднение доказательства облегчает уход от ответственности;
- наладить взаимодействие с таможнями стран СНГ для выработки единой стратегии борьбы с контрафактом и «серым» импортом. В противном случае российский рынок, освободившийся от таких поставок со стороны дальнего зарубежья, станет еще более привлекательным для поставок из СНГ.
Эффективность борьбы с контрафактом будет зависеть не столько от репрессивных мер, сколько от налаженного диалога правообладателей и законодателей.
