CC BY
85
) УНИВЕРСИТЕТА
L-—имени О. Е. Кугафи на (МПОА)
Руслан Константинович ПЕТРУЧАК,
кандидат юридических наук, преподаватель кафедры адвокатуры и нотариата Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) rus.petruchak@gmail.com 125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9
КОНСУЛЬТАЦИЯ АДВОКАТА. ВОЗМОЖНО ЛИ ПРИМЕНЕНИЕ В РФ ФИЗИЧЕСКИМИ И ЮРИДИЧЕСКИМИ ЛИЦАМИ ИНОСТРАННЫХ НОРМ ПРАВА
К ПРАВООТНОШЕНИЯМ, НЕ ОСЛОЖНЕННЫМ ИНОСТРАННЫМ ЭЛЕМЕНТОМ?
Аннотация. В статье рассмотрен случай, когда в Российской Федерации к правоотношениям, не осложненным иностранным элементом, пытаются применить нормы иностранного права. Проанализированы негативные последствия такого выбора в случае судебной защиты своих прав.
Ключевые слова: адвокат, консультация адвоката, иностранный элемент, иностранные нормы права, применение иностранных норм права в РФ при заключении сделок, выбор применимого права.
DOI: 10.17803/2311-5998.2017.40.12.268-274
R. K. PETRUCHAK, PhD in Law, lecturer of Advocacy and Notaries Department of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL) rus.petruchak@gmail.com 125993, Russia, Mosœw, Sadovaya-Kudrinskaya Str., 9 ATTORNEY CONSULTATION. IS IT POSSIBLE FOR INDIVIDUALS AND LEGAL ENTITIES TO APPLY FOREIGN LAW TO LEGAL RELATIONS, NOT COMPLICATED BY A FOREIGN ELEMENT IN THE RUSSIAN FEDERATION? Abstract. The article deals with the case when in the Russian Federation, the norms of foreign law are attempted to apply legal relations not complicated by a foreign element. The negative consequences of this choice are analyzed in the case of judicial protection of rights. Keywords: attorney, attorney consultation, foreign element, foreign norms of law, application of foreign law in the Russian Federation when concluding transactions, choice of applicable law.
Согласно п. 1 ч. 2 ст. 3 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ (ред. от 29.07.2017) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», оказывая юридическую помощь, адвокат дает консультации © Р. К. Петручак, 2017 по правовым вопросам.
Петручак р. К. О СО
) УНИВЕРСИТЕТА Консультация адвоката. Возможно ли применение в РФ ^^^Э^Э
/ имени o.e. кугафина(мгюА) физическими и юридическими лицами иностранных норм права...
Зачастую к российскому адвокату могут обратиться юридические или физические лица, которые хотят подчинить свой договор нормам иностранного права. Попробуем разобраться: возможно ли это и в каких случаях?
Раньше интерес наших соотечественников к нормам иностранного права (например, английского права) был вполне понятен, так как в российском гражданском законодательстве отсутствовали многие институты, которые используются за рубежом для защиты прав и интересов участников гражданского оборота. Например, гарантии и заверения, ответственность за недобросовестное ведение переговоров, опционы и опционные соглашения и др. В данный момент, несмотря на недавно проведенную реформу обязательственного права в России, в результате которой в наше гражданское законодательство было включено много новых институтов, присущих уже давно зарубежным правовым системам, ситуация пока резко не изменилась. Думается, что сохранение желания российских участников гражданского оборота урегулировать свои правоотношения путем обращения к нормам иностранного права связано с тем, что в нашей стране пока еще только начинает складываться опыт фактического применения новых институтов и почти отсутствуют подходы к ним в судебной практике.
Поэтому нужно принимать как данность, что российские участники гражданского оборота обращаются к нормам иностранного права. Правильно это или нет, но такие случаи существовали ранее и существуют сейчас. Ведь если между сторонами нет противоречий по вопросу, какое право применять, и возникший конфликт улажен на этапе досудебного урегулирования, то никакой проблемы нет и стороны свободны в выборе любого иностранного права для регулирования своих правоотношений. Поэтому мы лишь можем упомянуть, что такие идеальные ситуации существуют Однако стороны обращаются к нормам иностранного права с целью всесторонне защитить свои права и интересы в случае возникновения противоречий, то есть подразумевают, что спор может перейти в судебную плоскость. В связи с чем в рамках настоящей статьи подробно остановимся именно на ситуации, когда российские участники гражданского оборота (российские юридические лица и/или граждане РФ) заключают между собой договор, который подчиняют нормам иностранного права.
Конечно же, практически во всех случаях при подчинении нормам иностранного права сделки, заключенной российскими сторонами, также заключается и оговорка о рассмотрении любых споров, связанных с такой сделкой, в иностранном арбитражном (третейском, негосударственном) суде. Здесь следует отметить, что обращение именно к третейским судам1 обусловлено тем, что процессуальные нормы конкретной страны могут иметь определенные ограничения (например, правила исключительной подведомственности/подсудности и т.д.) и фактически исполнить оговорку о передаче спора на рассмотрение го- Д
сударственного иностранного суда будет невозможно. С третейскими судами ш
ситуация совсем иная. Нужно лишь на этапе заключения оговорки проверить, К
нет ли специально установленных ограничений в регламенте (уставе, правилах)
1 Здесь и далее в настоящей статье под третейскими судами понимаются негосударственные, арбитражные суды.
Т
П К
) УНИВЕРСИТЕТА
а-—^ имени О. Е. Кугафи на (МПОА)
конкретного третейского суда. Особой популярностью у наших соотечественников пользуется Лондонский международный третейский суд (LCIA)2, который действует и рассматривает споры на основании своих специальных правил (LCIA Arbitration rules). В данных правилах нет ограничений в части возможности рассмотрения споров. То есть при наличии заключенной между сторонами оговорки о рассмотрении споров в LCIA суд примет данный спор к своему рассмотрению. LCIA не ограничен определенными нормами материального права, поэтому вполне может принять к своему производству спор и рассматривать его, например, по нормам материального российского права. Таким образом, на первый взгляд ничего не помешает рассмотрению спора по нормам иностранного права между российскими юридическими/физическими лицами в иностранном третейском суде. Однако необходимо учитывать, что при этом у другой стороны спора будет возможность заявить свои возражения относительно выбранной подсудности и/или оговорки о применимом материальном праве. Например, в международном арбитраже может быть заявлен аргумент, что в рассматриваемой ситуации стороны не могли в силу императивных норм российского права согласовать применение иностранного права. Если этот аргумент будет признан обоснованным, то международному арбитражу придется применять российское право. Следовательно, при отсутствии обоснованных возражений касательно выбранной подсудности и/или оговорки о применимом материальном праве ничто не помешает рассмотрению спора по нормам иностранного права между российскими юридическими/физическими лицами в иностранном третейском суде.
Однако необходимо учитывать, что спор не заканчивается на этапе вынесения судебного решения, поэтому важен механизм исполнения. Если судебное решение исполнено добровольно, то вопросов не возникает, однако как быть в случае, если проигравшая суд сторона спора отказывается исполнять решение добровольно? Тогда возможно два пути развития событий.
Первый путь состоит в принудительном исполнении судебного решения за рубежом. Но этот путь возможен только при наличии у проигравшей стороны зарубежных активов. Данный путь не вызывает вопросов применительно к рассматриваемой в настоящей статье проблеме, так как не затрагивает российскую юрисдикцию и показывает, что по крайней мере одна из сторон сделки имеет привязку к территории иностранного государства. Вопросы соблюдения одинаковой юрисдикции при выборе применяемого к сделке материального права и юрисдикции нахождения активов оставим за рамками настоящей статьи. Нужно лишь отметить, что при наличии активов за рубежом на этапе заключения арбитражной оговорки необходимо получить информацию о наличии зарубежных активов и их рыночной стоимости у своего контрагента.
Второй путь состоит в принудительном исполнении судебного решения на территории РФ. В таком случае выигравшей спор в международном коммерческом арбитраже стороне придется прибегнуть к специальной процедуре — приведе-
2 См. подробнее: Судебное решение made in London // URL: http://rapsinews.ru/international publication/20160627/276390991.html (дата обращения: 01.09.2017).
73
L-—^ Ii
ЕСТНИК Петручьт p. К. в
УНИВЕРСИТЕТА Консультация адвоката. Возможно ли применение в РФ 2
имени o.e. кугафина(мгюА) физическими и юридическими лицами иностранных норм права...
нию в исполнение решений иностранных (в том числе иностранных третейских) судов на территории РФ. Думается, что при выборе данного пути может как раз возникнуть проблема, связанная с рассмотрением спора по нормам иностранного материального права. При наихудшем развитии событий в приведении в исполнение такого решения иностранного суда в РФ может быть отказано.
Согласно ст. 1210 ГК РФ стороны договора вправе выбрать любое право, которое будет применимо к их правам и обязанностям по договору. Однако ст. 1210 ГК РФ находится в разд. VI ГК РФ («Международное частное право»). Поэтому нормы данной статьи регулируют только выбор права сторонами договора, осложненного иностранным элементом. Согласно п. 1 ст. 1186 ГК РФ право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, Гражданского кодекса РФ, других законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.
В соответствии с п. 5 ст. 1210 ГК РФ, если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства. Несмотря на то что Федеральным законом от 30.09.2013 № 260-ФЗ редакция п. 5 ст. 1210 ГК РФ была изменена путем расширения категории «тесная связь», законодатель так и не дал четкого ответа, что понимается здесь под императивными нормами.
В научной юридической литературе понимание категории «императивные нормы» применительно к п. 5 ст. 1210 ГК РФ не является однозначным. Так, согласно И. В. Елисееву в п. 5 ст. 1210 ГК РФ содержится стандартная оговорка об императивных нормах (ст. 1192 ГК РФ), адаптированная для регулирования обязательств из договоров3.
Однако в ст. 1192 ГК РФ говорится не об «обычных» императивных нормах, а о таких императивных нормах законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Данные особые свойства указанных в ст. 1192 ГК РФ норм позволяют некоторым исследователям говорить о так называемых сверхимперативных, или суперимперативных, нормах4.
Как пишет Е. В. Кабатова, в п. 5 ст. 1210 ГК РФ под императивными нормами должны пониматься все императивные нормы правовой системы, а не только
А
В
3 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть тре- О тья. М., 2002. С. 251 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ — И. В. Елисеев). К
4 См., например: Дмитриева Г. К. Международное частное право (часть третья ГК) : учеб. Т пособие. М., 2002. С. 123—129 ; Лунц Л. А. Курс международного частного права : в 3 т. Д
М., 2002. С. 288—289 ; Розенберг М. Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. М., 2000. С. 20 и след.
) УНИВЕРСИТЕТА
L-—имени О. Е. Кугафи на (МПОА)
те, о которых идет речь в ст. 1192 ГК РФ5. Поскольку в п. 5 ст. 1210 и в ст. 1192 ГК РФ используется один и тот же термин «императивные нормы», понимание различной природы норм, о которых идет речь, очень важно. В статье 1192 все указывает на особый характер императивных норм, в то время как в п. 5 ст. 1210 ГК РФ никаких специальных указаний не содержится.
Действительно, с полной уверенностью можно утверждать, что стороны не могут установить правила, закрепленные в нормах иностранного права, например, применительно к процедуре оформления залога акций/долей российских компаний, государственной регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество, находящееся в РФ.
Мы приходим к выводу, что применительно к п. 5 ст. 1210 ГК РФ законодатель явно имел в виду не только сверхимперативные нормы, но и «обычные» императивные нормы соответствующего правопорядка, которым должен соответствовать договор сторон.
Теперь мы подошли к самому главному вопросу: может ли договор, не осложненный иностранным элементом, быть подчинен нормам иностранного права? По мнению Е. В. Кабатовой, договор связан только с одной страной, если в нем отсутствует иностранный элемент; но даже если договор реально связан только с одной страной, стороны могут выбрать по своему усмотрению применимое право6.
А. В. Асосков приходит к достаточно революционному для отечественной доктрины выводу о том, что «выбор иностранного права возможен и в отношении "внутреннего" договора, не имеющего иных объективных факторов, связывающих этот договор с другими государствами»7.
Однако с таким подходом нельзя согласиться. В силу п. 1 ст. 1186 ГК РФ иностранное право может применяться только к тем правоотношениям, которые осложнены иностранным элементом, и именно наличие в частноправовом отношении иностранного элемента обусловливает постановку коллизионного вопроса, в результате решения которого в определенных случаях применимым является иностранное право. Как верно указывает Д. А. Хоцанов, сам выбор сторонами «внутреннего» договора иностранного права (само условие договора о применимом праве) не наделяет «внутреннее» частноправовое отношение свойствами транснациональности, не устанавливает возможную связь этого отношения с иностранным правом, т.е. не является иностранным элементом, поэтому такой выбор в свете предписаний п. 1 ст. 1186 ГК РФ недопустим8.
5 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации : в 3 т. / под ред. Т. Е. Або-вой, М. М. Богуславского, А. Г. Светланова. М., 2005. Т. 3. С. 402 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ — Е. В. Кабатова).
6 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации : в 3 т. / под ред. Т. Е. Або-вой, М. М. Богуславского, А. Г. Светланова. М., 2005. Т. 3. С. 402 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ — Е. В. Кабатова).
7 Асосков А. В. Возможен ли выбор иностранного права для «внутренних» договоров? // ЭЖ-Юрист. 2005. № 42. С. 3.
8 Хоцанов Д. А. Проблемы толкования и применения пункта 5 статьи 1210 Гражданского кодекса РФ // Закон. 2008. № 2. С. 121 и след.
Петручакр. К. О "УЗ
)УНИВЕРСИТЕТА Консультация адвоката. Возможно ли применение в РФ 2/3
/ имени o.e. кугафина(мгюА) физическими и юридическими лицами иностранных норм права...
Следовательно, если гражданско-правовые отношения иностранным элементом не осложнены, то ст. 1210 ГК РФ неприменима и стороны не могут договориться о применении иностранного права.
На практике возможны схемы, при которых можно обойти вышеуказанный вывод. Например, российская компания хочет заключить с другой российской компанией договор, но им не нравится российское договорное право. Они хотят подчинить договор английскому праву. Как вариант — первая российская компания заключает договор с иностранной подконтрольной фирмой и, т.к. договор внешнеэкономический, стороны выбирают английское право в качестве применимого. Вскоре после этого иностранная фирма осуществляет своего рода «передачу договора» (путем уступки прав и перевода долга по всем договорным обязательствам) в пользу второй российской компании. Успешность данной схемы будет напрямую зависеть от того, будут ли квалифицированы данные действия как злоупотребление правом или нет. Предложенная схема применима как к оговорке о применимом праве, так и к арбитражной оговорке, которая также сохраняет силу для правопреемника стороны договора. Правильность данного вывода подтверждена в п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 № 158 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с рассмотрением арбитражными судами дел с участием иностранных лиц».
Вышеизложенное позволяет сделать следующие выводы.
Интерес российских участников гражданского оборота к нормам иностранного права имеет целью всесторонне защитить свои права и интересы в случае возникновения противоречий.
Иностранный третейский суд при отсутствии возражений со стороны ответчика примет к рассмотрению спор, вытекающий из договора, подчиненного нормам иностранного права, даже при отсутствии иностранного элемента.
Рассмотрение подобного спора в иностранном третейском суде целесообразно, только если у ответчика имеются зарубежные активы либо если он добровольно исполнит решение суда.
Адвокату нельзя рекомендовать российским юридическим лицам/гражданам РФ заключить между собой сделку и подчинить ее нормам иностранного права при наличии иностраного элемента, если исполнение сделки связано с публичной сферой, где действуют свои императивные нормы: оформление залога акций/долей российских компаний, государственная регистрация перехода права собственности/оформление ипотеки на недвижимое имущество, находящееся в РФ.
Адвокату нельзя рекомендовать российским юридическим лицам/гражданам РФ заключить между собой сделку и подчинить ее нормам иностранного права, если отсутствует иностранный элемент.
>
Д
Ш □
К
АТ
П
К
) УНИВЕРСИТЕТА
L-—имени О. Е. Кугафи на (МПОА)
БИБЛИОГРАФИЯ
1. Асосков А. В. Возможен ли выбор иностранного права для «внутренних» договоров? // ЭЖ-Юрист. — 2005. — № 42.
2. Дмитриева Г. К. Международное частное право (часть третья ГК) : учеб. пособие. — М., 2002.
3. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья. — М., 2002.
4. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации : в 3 т. / под ред. Т. Е. Абовой, М. М. Богуславского, А. Г. Светланова. — М., 2005. — Т. 3.
5. ЛунцЛ. А. Курс международного частного права : в 3 т. — М., 2002.
6. Розенберг М. Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. — М., 2000.
7. Хоцанов Д. А. Проблемы толкования и применения пункта 5 статьи 1210 Гражданского кодекса РФ // Закон. — 2008. — № 2.
