CC BY
455
6.2. ОГОВОРКИ О «СВЕРХИМПЕРАТИВНЫХ» НОРМАХ И О ПУБЛИЧНОМ ПОРЯДКЕ И ПРИМЕНЕНИЕ ФОРУМАМИ МЕЖДУНАРОДНОГО КОММЕРЧЕСКОГО АРБИТРАЖА НОРМ ИНОСТРАННОГО ПРАВА
Лопатин Дмитрий Борисович, кандидат технических наук.
Аннотация: статья посвящена исследованию
противоречия специфических императивных норм и публичного порядка в российском праве и практике форумов международного коммерческого арбитража. Данный феномен, по мнению автора, является основанием применения российского права даже в том случае, когда коллизионная норма законодательства или оговорка о применимом праве присутствует в контракте, опосредующем международную коммерческую сделку.
Ключевые слова: императивная норма, международное частное право, международный коммерческий арбитраж, публичный порядок.
STIPULATIONS ABOUT NORMS BEYOND IMPERATIVE AND PUBLIC ORDER CLAUSE AND APPLICATION OF FOREIGN LAW NORMS BY INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION’S FORUMS
Lopatin Dmitrij Borisovitch, Candidate of Technics.
Annotation: the article is dedicated to the research of contradiction of specific imperative norms and public order in Russian law and practice of international commercial arbitration’s forums. This phenomenon, at the author’s opinion, is the reason of Russian law’s application even in the case, when the conflict rule of legislation or the stipulation of applicable law attends in the contract, mediating the international commercial deal.
Keywords: imperative norm, international private law, international commercial arbitration, public order.
Наиболее общей классификацией императивных норм является деление их на два вида -
императивные нормы, ограничивающие лишь свободу волеизъявления сторон, и так называемые
«сверхимперативные» материальные нормы
внутригосударственного права (нормы
непосредственного применения, абсолютные нормы), которые применяются даже в случае отсылки к иностранному правопорядку1. Указанная
классификация императивных норм в целом
воспринята российским гражданским
законодательством (п. 1 ст. 1192 ГК РФ) и
коллизионными нормами международного частного права (с. 3 (3), 7 (1), 9 (6) Римской Конвенции
1 Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы): Дис. ... к.ю.н. М., 1999. С. 31-32, 41.
государств-членов Европейского Союза о праве, применимом к договорным обязательствам, от 19 июня 1980 г., вступила в силу 1 апреля 1991 г.2).
Одним из наиболее существенных аспектов данной проблемы состоит в определении, по выражению В.А. Кудашкина, «юридической природы норм о недействительности сделок в сфере правоотношений с участием иностранного элемента»3. Вопрос состоит в том, следует ли их относить к императивным или к сверхимперативным нормам гражданского
законодательства.
Следует отметить, что теория сверхимперативных норм достаточно хорошо разработана. В советской (российской) науке международного частного права выделяются определенные квалифицирующие признаки этих норм: наличие цели, состоящей в обеспечении и защите особо значимых общественных и государственных интересов. При этом
«сверхимперативная норма должна быть незаменимой с точки зрения защиты социальной и экономической основы национального правопорядка»4.
В соответствии с положениями п. 1 ст. 1192 ГКРФ сделанный по волеизъявлению сторон или судом выбор иностранного права в качестве инструмента регулирования правовых отношений не затрагивает действия императивных норм федерального законодательства, которые либо указаны в самих этих императивных нормах или в силу их особого значения регулируют подпадающие под действие иностранного права отношения вне зависимости от того, право какого государства подлежит применению.
По мнению автора данной статьи, коллизионное право стало угрожать суверенитету государства, поскольку результат применения коллизионных норм буквально отбирал у органов государственной власти права и полномочия, предоставленные им законами национального уровня.
В целом, следует согласиться с мнением О.Н. Садикова в отношении положений
сверхимперативного характера в том, что «круг строго обязательных национальных норм четко не обрисован и может быть установлен, видимо, только в результате судебного рассмотрения возможных по этому вопросу споров ... путем толкования соответствующих национальных норм»5. Постановлением фАс Московского округа от 21.02.2011 № КГ-А40/17997-10 по делу № А40-40521/10-22-354 к таковым отнесены нормы Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».
Несколько ранее ФАС Московского округа своим Постановлением от 27.11.2007 № КГ-А40/12086-07 по делу № А40-47516/04-45-485 отнес к таковым нормы о полномочиях руководящих органов юридического лица, созданного и зарегистрированного в Российской Федерации. Постановлением от 03.06.2011 № КГ-
2 Treaty Series. Volume 1605. New York: United Nations, 1997. P. 59-156.
3 Кудашкин В.В. Недействительность внешнеторговых сделок // Хозяйство и право. 2000. № 6. С. 102.
4 Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве: Дис. ... к.ю.н. М., 2003. С. 117.
5 Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве // Московский журнал международного частного права. 1992. № 2. С. 82-83.
А40/4808-11 по делу № А40-75996/10-6-647 ФАС Московского округа отнес к категории сверхимперативных нормы об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки.
Представители российской науки международного частного права неодинаково формулируют перечень сверхимперативных норм.
Г. К. Дмитриева называет сверхимперативными нормы, содержащиеся в следующих статьях ГК: ст. 166 (о праве суда применить последствия недействительной сделки по своей инициативе); ст. 205 (о восстановлении срока исковой давности); ст. 333 (предоставляющая право суду уменьшить неустойку, когда она явно несоразмерна убыткам); ст. 393 (о праве суда при определении размера убытков принять во внимание цены, существующие в день вынесения решения); ст. 395 (о праве суда определить день, на который принимается во внимание ставка банковского процента при взыскании процентов годовых); ст. 404 (о праве суда уменьшить размер ответственности должника по вине кредитора) и др.6.
Чешир и Норт относят к таковым правила, которые связаны с защитой определенных социальных групп или национальной экономической системы, а равно нормы, которые возникают как результат государственного вмешательства в контракты7.
М. Джулиано ^иіііапо) и П. Лагард ^ада^е) указывают на нормы, касающиеся защиты потребителей, работников и на нормы о монополиях, антитрестовских, импортных и экспортных ограничениях, ценовом контроле и контроле над обменом валюты .
Часть 2 ст. 1192 ГКРФ устанавливает следующее правило: при сделанном в соответствии с нормами раздела VI части III ГКРФ выборе права какой-либо страны, правоприменительный орган может принять во внимание императивные нормы права иного государства, нежели то, право которого подлежит применению, при одновременном наличии следующих условий:
а) это государство имеет тесную связь с регулируемым отношением;
б) согласно положениям законодательства данного государства, эти нормы регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом форум обязан учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.
Как правило, из внимания исследователей выпадают еще два аспекта применения сверхимперативных норм национального права в соответствии с нормами раздела VI части III ГКРФ. Так, согласно п. 5 ст. 1210 ГКРФ, если прослеживается реальная связь договора лишь с одной страной, то вне зависимости от выбора применимого права, этот выбор априори ограничен сверхимперативными нормами права государства, с которым договор реально связан.
6 Международное частное право / Под ред. Г.К. Дмитриевой. 2-е изд. М., 2003. С. 191-192.
7 Cheshire and North. Private International Law / By P. North, J.J. Facett. 13-th ed. Edinburg: Batterworths, 1999.
8 Giuliano M., Lagarde P. Council Report on the Convention on the
Law Applicable to the Contractual Obligations. OJ C282 31.10.80. P.
28.
Норма, содержащаяся в п. 1 ст. 1212 ГКРФ, посвященной договорам с участием потребителей, указывает на то, что выбор права, применимого к такому договору, не может отменить действия сверхимперативных норм правопорядка государства места жительства потребителя при наличии определенных обстоятельств.
Три последних аспекта указывают на то, что в данном случае правоприменитель не может ограничиться отсылкой к праву определенного государства. Здесь одновременно встают проблемы применения иностранного материального права: конфликт квалификаций, применение права страны со множественностью правовых систем (а их перечень далеко не ограничен федеративными государствами) и т.д.
Надо сказать, что международный коммерческий арбитраж обладает определенными преимуществами в вопросе установления содержания иностранного права (прежде всего, благодаря соответствующей квалификации арбитров и более гибким по сравнению с государственным арбитражным процессом правилам процедуры ведения разбирательства третейским судом).
Отношение советских и российских ученых-юристов к оговорке о публичном порядке было хотя и двойственным, но при этом достаточно последовательным. Вильям Б. Саймонс указывает на то, что взгляды советских ученых, касающиеся публичного порядка, напрямую зависели от того, как суды того или иного правопорядка воспринимали советское право (советскую политику), но тем не менее признает, что, критикуя концепцию публичного порядка как слишком гибкую, суды не имели случаев использования концепции публичного порядка.
В советской науке международного частного права в отношении публичного порядка сложилось две концепции. Проф. И. С. Перетерский указывал на необходимость оценки содержания иностранного права для определения возможности его применения. Другая концепция базировалась на идее проф. Л.А. Лунца о том, что под действие оговорки о публичном порядке должен подпадать не сам иностранный закон, но «...скорее эффект его применения, приводящий к нарушению отечественного публичного порядка»10.
Несмотря на оговорку, международный коммерческий арбитраж не полностью свободен в определении права, применимого к конкретному договору. Норма абз. 2 п. 1 ст. 1186 ГКРФ не исключает международный коммерческий арбитраж из сферы действия раздела VI части III ГКРФ в принципе, а лишь наделяет законодателя правом установить особенности его применения.
Очевидно впрочем, что применение одних и тех же норм действующего законодательства и международного права различными органами все же обусловливает разный конечный результат их применения.
Российское законодательство о международном частном праве закрепило оговорку о публичном
9 Хоцанов Д.А. Проблемы толкования и применения пункта 5 статьи 1210 Гражданского кодекса РФ // Закон. 2008. № 2. С. 119-123.
10 Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973.
порядке в ст. 1193 ГКРФ, суть которой состоит в том, что применимая в соответствии с правилами раздела VI норма иностранного права не используется в исключительных случаях, когда последствия такого применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) России. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.
Имеют ли оговорка о публичном порядке и международное частное право такое же юридическое действие для международного коммерческого арбитража, как и в судопроизводстве, осуществляемом судами национальной юрисдикции? Обычные национальные суды являются органами государства и, несомненно, подчиняются оговорке о публичном порядке и праву страны, в которой они учреждены.
Правовые последствия арбитражного решения, так же как правовые последствия выбора закона сторонами, должны базироваться на правовой системе, которая правомочна придать силу закона такому решению и подтвердить такой выбор. Если национальная правовая система не санкционирует выбор арбитража сторонами, решение последнего не будет иметь обязательной юридической силы. Традиционная доктрина считает вполне естественным, что арбитраж должен проходить в соответствии с законом места, где он заседает. Эта концепция получила отражение в нескольких законодательных актах.
Российское законодательство исходит из одинаковости коллизионных норм закона и коллизионных норм договора перед
«сверхимперативными» нормами. Говоря конкретнее, статья 1210 ГКРФ, посвященная возможности выбора сторонами договора права, подлежащего применению, также подпадает под действие оговорки о «сверхимперативных» нормах.
Если указание на действие императивной нормы независимо от применимого права встречается в действующем законодательстве пока еще сравнительно редко, то формулировка «особое значение» настолько расширяет потенциальный перечень этих норм, что рискует стать универсальным «стоп-краном» для применения права в соответствии с положениями коллизионных норм и норм договора сторон.
Одним из самых принципиальных вопросов применительно к международному коммерческому арбитражу является наличие категории «противоречие публичному порядку Российской Федерации», а также ее содержание и условия применения в отношении отмены арбитражных решений, их признания и приведения в исполнение.
Так, согласно пункту 2 статьи 34 Закона России от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном
коммерческом арбитраже», решение форума международного коммерческого арбитража может быть отменено судом в закрытом перечне случаев, среди которых - противоречие арбитражного решения публичному порядку России.
Далее, пункт 1 статьи 36 этого же Закона называет в числе одного из юридических оснований отказа в признании или приведении в исполнение решения форума международного коммерческого арбитража, независимо от того, в какой стране оно было вынесено, противоречие публичному порядку России
признания и приведения в исполнение этого арбитражного решения.
Можно утверждать, что институт публичного порядка в сфере международного частного права имел в СССР скорее теоретическое, чем практическое значение: благодаря слабой вовлеченности СССР в международный гражданский и торговый оборот и особому территориальному характеру советского права, случаи применения иностранных законов или признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных и судебных решений были в СССР очень редки и, более того, в подавляющем большинстве случаев не сопровождались сложными правовыми проблемами.
Кроме того, благодаря советским реалиям вопросы признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных и судебных решений имели скорее экономическое, чем юридическое значение и наполнение. Что же касается решений международных коммерческих арбитражей, действовавших в СССР, то в силу ряда причин они по своему статусу во многом приравнивались к решениям государственных судов, ввиду чего вопрос об их противоречии советскому публичному порядку не возникал: в лучшем случае при допущении их оспаривания (как это было установлено применительно к решениям Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате СССР) речь могла идти только о том, что при вынесении решения были нарушены или неправильно применены нормы советского права (решения же Внешнеторговой арбитражной комиссии (затем Арбитражного суда) при Торгово-промышленной палате СССР вообще не могли оспариваться). Кроме того, даже если решения таких международных коммерческих арбитражей основывались на иностранном праве, то вопрос об их противоречии советскому публичному порядку в практической плоскости возникать также не мог: эти арбитражи считались связанными советскими коллизионными нормами, ввиду чего должны были применять оговорку о публичном порядке еще на стадии применения иностранного права.
Ввиду всего этого институт публичного порядка не мог пользоваться в СССР в правовой теории и практике каким-либо серьезным и существенным вниманием.
Сказанное лучше всего подтверждается следующим фактом: за всю историю СССР в советской науке международного частного права не было написано ни одной монографии, посвященной институту публичного порядка, а общее количество специально посвященных ему статей едва ли превысит один десяток (при этом идеологические соображения занимали в них не последнее место).
МКАС при ТПП РФ стоит на той позиции, что поскольку нельзя по соглашению сторон отступить от императивных норм применимого национального законодательства, такие императивные нормы, когда они отличаются от положений международного договора, подлежат использованию при разрешении спора вместо положений международного договора. Наглядно виден такой подход МКАС на примере другого спора (между румынской и российской организациями - решение от 09.04.1999 по делу № 314/1998). Сторонами в контракте была сделана ссылка на Общие условия поставок СЭВ 1968/1988 гг. (ОУП СЭВ), которые на момент заключения контракта утратили нормативное значение. Признав
применимым к отношениям по контракту российское материально право, а ОУП СЭВ - частью контракта сторон, МКАС не принял во внимание заявление ответчика о пропуске истцом срока исковой давности, предусмотренного ОУП СЭВ. При этом было учтено, что в силу императивных предписаний российского права соглашением сторон не могут быть изменены сроки исковой давности и порядок их исчисления, а ОУП СЭВ устанавливают более короткий срок и иной порядок его исчисления, чем предусмотренные российским законодательством.
Ответ на вопрос о применимости в международном коммерческом арбитраже императивных норм (mandatory rules of law) зависит от природы арбитража11: представляет ли оно собой частный акт частных лиц или же является публично-правовой функцией. Данная проблема характеризуется также и тем, что интересы государства и сторон судебного разбирательства вступают в прямое противоречие. Разрешение форумом данного противоречия напрямую зависит от того, кем назначаются арбитры -самими сторонами или государством. Прагматическая компромиссная позиция, состоящая в признании арбитража гибридом из частного соглашения частных лиц и государственной функции, не является в данном случае релевантной, поскольку провести границу между двумя компромиссными позициями оказалось невозможно.
Список литературы:
1. Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы): Дис. ... к.ю.н. М., 1999. С. 31-32, 41.
2. Кудашкин В.В. Недействительность внешнеторговых сделок // Хозяйство и право. 2000. № 6. С. 102.
3. Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973.
4. Международное частное право / Под ред. Г.К. Дмитриевой. 2-е изд. М., 2003. С. 191-192.
5. Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве // Московский журнал международного частного права. 1992. №2. С. 82-83.
6. Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве: Дис. ... к.ю.н. М., 2003. С. 117.
7. Хоцанов Д.А. Проблемы толкования и применения пункта 5 статьи 1210 Гражданского кодекса РФ // Закон. 2008. № 2. С. 119-123.
8. Barraclough Andrew, Waincymer Jeff. Mandatory Rules of Law in International Commercial Arbitration // Melbourne Journal of International Law. 2005. № 9. P. 205.
9. Cheshire and North. Private International Law / By P. North, J.J. Facett. 13-th ed. Edinburg: Batterworths, 1999.
10. Giuliano M., Lagarde P. Council Report on the Convention on the Law Applicable to the Contractual Obligations. OJ C282 31.10.80. P. 28.
11. Treaty Series. Volume 1605. New York: United Nations, 1997. P. 59-156.
Reference list:
1. Zhiltsov A.N. Applicable law in the international commercial arbitration (mandatory rules of law): Dis. ... Cand. of Law. M., 1999. P. 31-32, 41.
2. Kudashkin V.V. External economic deals: Tutorial.
Yekaterinburg: Publishing house of USYA, 2003. P. 51.
3. Lunts L.A. Course of international private law. Common part. M., 1973.
4. Tretyakov S.V. Legal nature of party autonomy in the international private law: Dis. ... Cand. of Law. M., 2003. P. 117.
5. Hotsanov D.A. Problems of interpretation and application of p. 5, art. 1210 of Civil Code of Russian Federation // Law. 2008. № 2. P. 119-123.
6. Barraclough Andrew, Waincymer Jeff. Mandatory Rules of Law in International Commercial Arbitration // Melbourne Journal of International Law. 2005. № 9. P. 205.
7. Cheshire and North. Private International Law / By P. North, J.J. Facett. 13-th ed. Edinburg: Batterworths, 1999.
8. Giuliano M., Lagarde P. Council Report on the Convention on the Law Applicable to the Contractual Obligations. OJ C282 31.10.80. P. 28.
9. Treaty Series. Volume 1605. New York: United Nations, 1997. P. 59-156.
РЕЦЕНЗИЯ
на статью Д.Б. Лопатина «Оговорки о «сверхимперативных» нормах и о публичном порядке и применение форумами международного коммерческого арбитража норм иностранного права»
В статье Д. Б. Лопатина рассматривается исключительно интересная и сложная тема разграничения и применения императивных и сверхимперативных норм российского законодательства. Проблема, по справедливому мнению автора работы, состоит в том, что при заключении сделок с иностранными сторонами и при разрешении судебных споров по ним достаточно трудно определить, какие нормы при этом применять - императивные или сверхимперативные. Этот вопрос не раз затрагивался в юридической литературе, и так до сих пор и не был решен. Плюсом статьи является то, что исследователь кратко останавливается на некоторых точках зрения ученых-юристов по данному вопросу, а также рассматривает различные статьи российского
законодательства. Д.Б. Лопатин приходит к выводу, что выбор иностранного права при судебных разбирательствах подобного рода затрагивает интересы отечественного
законодательства. Кроме того, получается, что интересы государства и сторон судебного разбирательства вступают в прямое противоречие друг с другом. В целом, автор заключает, что данный вопрос необходимо разрешить в законодательном порядке, чтобы не возникало проблем при разрешении споров.
Рецензируемая статья оригинальна, основана на
исследовании практических материалов. Статья рекомендуется к публикации в издании, внесенном в список ВАК.
Научный отдел Международного
интеграционного института системного
проектирования (МИИСП), к.ю.н.
Елагин Р. И.
11 Barraclough Andrew, Waincymer Jeff. Mandatory Rules of Law in International Commercial Arbitration // Melbourne Journal of International Law. 2005. № 9. P. 205.
