CC BY
158
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2018. № 1
Т. в. мазуркова, кандидат юридических наук (юридический факультет МГУ)*
конституция канады, федерализм и «провинциальные права»
В статье рассматриваются вопросы создания Доминиона Канады как федеративного государства и генезис канадского федерализма в первые 30 лет — сложный и противоречивый период истории Канады. В данном контексте автор исследует основные характеристики Акта о Британской Северной Америке 1867г. как писаной федеративной конституции общего права и как основы централизованного федерализма. Анализируются решения судов в первые годы Конфедерации, которые установили правила, определяющие структуру власти в современной Канаде.
Ключевые слова: Конституция Канады, федерализм, централизм, децентрализация, провинциальные права, Судебный комитет Тайного совета.
The article discusses the creation of the Dominion of Canada as a federal state and the genesis of Canadian federalism in its first thirty years. In this context, the author explores the main characteristics of the British North America Act of 1867 as a written common law federal constitution and as the basis for centralized federalism. Courts' decisions are analyzed in the first years of the Confederation, which established rules that determine the structure of government in modern Canada.
Keywords: Constitution of Canada, federalism, centralization, decentralization, provincial rights, Judicial Committee of Privy Council.
Канада относится к одной из старейших федераций в мире. 150 лет тому назад она была создана Актом о БСА 1867 г.,1 который совершенно справедливо считается Конституцией Канады2, поскольку он учредил новое государство — Доминион Канады. Он кодифицировал положения, составляющие правовую основу объединения (союза) провинций и колоний Британской Северной Америки, установил правила федерализма, т.е. распределение властных полномочий между центром (прежде всего федеральным парламентом) и провинциями (легислатурами).
* mazurktati@mail.ru
1 Акт о Британской Северной Америке 1867 г. (далее по тексту — Акт 1867 г.) (The British North America Act, 1867, (U.K.), 30 & 31 Vict., c. 3; now — the Constitution Act, 1867, by the schedule to the Constitution Act, 1982, (U.K.), 1982, c. 11).
2 Определение Конституции Канады содержится в ст. 52 КА 1982 г. (The Constitution Act, 1982, being Schedule B to the Canada Act 1982 (UK), 1982, c 11).
Как правило, за скупыми и отчасти размытыми фразами юридических документов конституционного уровня скрыты разногласия, борьба между разработчиками документа, намерения основателей государства. Как утверждает Алан Кэрнс, «стремление понять реальный смысл Акта 1867 года является ... бессмысленной затеей, неспособной дать убедительный результат»3.
В научной литературе существует спор относительно того, какой союз планировали создать отцы-основатели Конфедерации и был ли союз, созданный Актом 1867 г., действительно федеративным государством. У отцов-основателей не было четкой и ясной концепции федерализма4. На момент принятия Акта 1867 г. единственным подходящим федеративным примером являлись США, но они переживали трудный период восстановления после кровопролитной гражданской войны, и отцы Конфедерации стремились избежать «ошибки» своего южного соседа. Еще не вышел в свет (1885 г.) фундаментальный труд английского юриста А. В. Дайси5, в котором ученый изложил теоретические основы федерализма на примере существующих федераций.
Вне всякого сомнения, Канада являлась федеративным государством, но цели и условия федерализма каждый из ее участников понимал по-своему. Для франко-канадцев было важным защитить свои язык и культуру, для атлантических провинций — свою автономию и право на самоуправление. Таким образом, в основе генезиса канадской федерации лежит политический компромисс между сторонниками единства (которые предпочли бы законодательный союз6) и сторонниками разнообразия (которые желали сохранить идентичность своих провинций).
Представляется актуальным в данной статье не только показать перипетии политической борьбы между центром и провинциями в конце XIX в., но прежде всего рассмотреть правовые вопросы относительно природы канадского федерализма и формирования той федерации, которая и сегодня определяет характер конституционного режима Канады.
Текст Акта 1867 г. содержит ряд признаков, свидетельствующих о том, что акт был призван стать основой высокоцентрализованной федеративной системы — с сильной центральной властью и подчиненным положением провинций. Он предоставляет провинциям только
3 Cairns A. C. The Judicial Committee and its Critics // Can. J. Pol. Sci. 1971. Vol. 4. P. 334.
4 Об отсутствии понимания теории федерализма свидетельствуют дебаты по Конституции (Waite P. B. The Life and Times of Confederation, 1864-1867. Toronto, 1962. Ch. 8.
5 Dicey A. B. Introduction to the Study of the Law of the Constitution. L., 1885.
6 Так, один из главных отцов-основателей Канады Джон А. Макдональд отдавал предпочтение законодательному союзу (унитарному государству) и выступал за сильную центральную власть.
перечисленные полномочия для принятия законов, отдавая остаточные полномочия федеральному парламенту. Это было отклонение1 от американского прецедента, где остаточная власть была оставлена штатам. Когда австралийские колонии объединились в 1900 г., они последовали американскому примеру8.
Еще более важно то, что было предусмотрено доминирующее положение федерального правительства в финансовой сфере. Федеральный парламент был вправе по ст. 91(3) взимать взимать как косвенные, так и прямые налоги, в то время как провинции были ограничены по ст. 92(2) только прямыми налогами9.
Мало того, что при распределении полномочий Акт 1867 г. предполагает более централизованную систему, чем в США, в некоторых отношениях провинции фактически были подчинены центру. Известный специалист по конституциям Британского Содружества Кеннет Виар на основании элементов централизации в тексте конституции пришел к выводу, что Канада не является настоящей федерацией, а только «квази-федерацией»10. Широкие полномочия федеральной власти представляли реальную угрозу автономии провинций.
Надо сказать, что в первые годы Конфедерации отношения между новым национальным правительством и провинциями были даже не «квази-федеративными» — это были типичные колониальные отношения. Дж. Макдональд рассматривал провинции по меньшей мере как «децентрализованную систему второстепенных легислатур для решения местных задач»11. При этом национальное правительство, в
7 Лорд-канцлер Холдейн считал, что данное отклонение сделало Канаду не совсем федеративной; У. Кеннеди (Kennedy W. P. M. The Constitution of Canada: An Introduction to its development, Law and Custom. L., 1938. P. 408-412) и К. Виар (Wheare K. C. Federal Government. Repr. of the 4th ed. Oxford; L.; N.Y., 1963. P. 12) также критиковали конституцию за это.
8 Рональд Уоттс утверждал, что история создания федерации объясняет местоположение остаточной власти. «В большинстве федераций, особенно тех, которые созданы в процессе объединения ранее независимых частей, остаточные полномочия были возложены на их правительства». В качестве примеров он приводит США и Австралию. «Но там, где процесс формирования федерации происходил через передачу полномочий от более централизованного, унитарного режима, остаточные полномочия были оставлены у федеральной власти». Здесь он называет Канаду (Watts R. L. Comparing federal systems.Montreal, 1999. P. 39).
9 В 1860 г. косвенные налоги и акцизы составляли 80% доходов объединенных колоний, и поэтому с самого начала была создана система федеральных грантов (субсидий) провинциям как признание того, что налоговые возможности провинций не будут достаточными для осуществления их деятельности. По мнению Виара, если финансовые механизмы нации полностью подчинены центральной власти, в этом случае даже при наличии федеративной конституции, государство является унитарным (Wheare K. C. Op. cit.).
10 Ibid. P. 19-20.
11 Creighton D. G. Road to Confederation. 1964 (cit: Essential readings in Canadian constitutional politics/ Ed. by P. Russell, Ch. Luprecht. Toronto, 2011. P. xix).
своем распоряжении основные государственные доходы и наиболее талантливых политиков, контролировало провинции совсем так же, как имперское правительство свои колонии.
Акт 1867 г. совершенно четко закрепляет централизованный характер организации власти, где провинции напрямую зависят от федеральной власти в следующих аспектах: назначение сенаторов, назначение лейтенант-губернаторов, назначение судей высших провинциальных судов, а также полномочие по резервированию и отмене провинциальных законов (ст. 56, 57, 90). Все это сферы юрисдикции федеральной власти, через которые она может оказывать влияние на политику провинций.
Не останавливаясь подробно на распределении полномочий между Доминионом и провинциями, основное внимание уделим федеральным полномочиям резервировать и отменять провинциальные законы, а также на положении органов исполнительной (лейтенант-губернаторы) и законодательной власти (легислатуры)12 провинций — эти вопросы затрагивали исконные права провинций на автономию, которой они обладали в пред-конфедеративный период.
Так, ст. 90 дает право генерал-губернатору, действующему «по совету» федерального правительства, резервировать до одного года или отменять любой статут провинциальных легислатур13.
Наиболее очевидная угроза автономии провинций исходила из права федеральной исполнительной власти на резервирование и отмену провинциального законодательства (disallowance and reservation). Данные полномочия в контексте федерально-провинциальных отношений имели скорее колониальную, чем федеративную основу, что позволило считать федерализм в Канаде имперским (иерархическим) по своей природе14. Несомненно, в основе положения (ст. 90) лежит имперская модель резервирования и отмены, но с весьма неопределенной целью: федеральное правительство вправе наложить запрет на провинциальное законодательство, ограничивая законодательную автономию, но оно осуществлялось только по усмотрению исполнительной власти и, следовательно, было вопросом политики,
12 Акт 1867 г. впервые учредил данные органы провинциальной власти, поэтому их статус был во многом непонятен.
13 «Следующие положения этого Акта, относящиеся к парламенту Канады ... подписание законопроектов, отмена законов и резервирование биллей для рассмотрения королевой, ... распространяются и применяются к легислатурам провинций, как если бы эти положения были приняты и применялись к соответствующим провинциям и их легислатурам, заменив королеву в Совете на генерал-губернатора и генерал-губернатора на лейтенант-губернатора, а также сроки с двух лет на один год и Канаду на провинцию» (курсив мой. — Т.М.).
14 Russell P. H. The Judiciary in Canada: The Third Branch of Government. Toronto, 1987. P. 93. Осуществление данных полномочий изображалось как «самодержавное и тираническое».
а не права, и его использование не подлежало судебному контролю. Реформаторы конца XIX в. рассматривали Акт 1867 г. как потенциал для произвольного вмешательства федеральной власти в провинциальное самоуправление, в частности через право вето.
Согласно положению о резервировании (ст. 90) лейтенант-губернатор провинции вправе не давать «королевское согласие» на законопроект, принятый законодательным собранием провинции, а «зарезервировать» его для рассмотрения федеральным правительством. Если в течение года лейтенант-губернатор не получит указание дать королевское согласие, законопроект считается отклоненным.
Отмена закона — это фактически право вето. Федеральное правительство могло аннулировать любой провинциальный закон в течение года после его принятия провинциальной легислатурой. Эти федеральные полномочия зеркально отражали полномочия резервирования и отмены в отношении федерального законодательства, которые сохранились за имперским правительством и были закреплены в Акте 1867 г. (ст. 56, 57). Единственное различие заключалось в том, что у британского правительства было два года (а не один) для принятия решения об отмене канадского закона.
Резервирование и отмена — это исторические конституционные полномочия, которые были установлены на территории всей Британской империи в качестве механизма, позволяющего отсрочить вступление в силу или отменить колониальное законодательство15. Первоначально эти механизмы были созданы для поддержания власти короны над колониальными владениями. Использование данных имперских полномочий по контролю над законодательными органами в Британской Северной Америке сокращалось в течение XIX в., в частности, потому что британское правительство передало вопрос определения правомочности колониального законодательства судам. В докладе, утвержденном на имперской конференции 1926 г., было сказано: «... давать советы Ее Величеству правительством Ее Величества в Великобритании по любому вопросу относительно дел каждого Доминиона против мнения правительства этого Доминиона не соответствует
15 Как он действует? Законопроект, пройдя через палаты колониального парламента, представляется генерал-губернатору для получения согласия от имени суверена. Генерал-губернатору официально поручено (в соответствии с конституцией или законом) в определенных обстоятельствах зарезервировать билль для одобрения монархом. Иными словами, генерал-губернатор не дает согласие (санкцию) и не отказывает в согласии на законопроект, а вместо этого направляет его министру по делам колоний в Соединенном Королевстве для рассмотрения британским правительством; если согласие будет дано, то оно дается от имени короля (королевы) «в Совете». Даже если законопроект одобрен генерал-губернатором и станет законом, он может все еще быть аннулирован королем или королевой «в Совете», как правило, в течение определенного периода после его принятия (согласно Акту 1867 г. —2 года).
конституционной практике»16. А в докладе имперской конференции 1930 г. было заявлено, что как прерогативные, так и установленные законом полномочия налагать запрет «не выполнялись в течение многих лет» в отношении законодательства доминиона (п. 19), а точнее «полномочие отмены не применялось в отношении канадского законодательства с 1873 года...» (п. 22)17. Таким образом, эти две конференции положили конец использованию резервирования и отмены18.
В канадском конституционном праве резервирование и отмена как федерального, так и провинциального законодательства формально все еще остаются в силе и закреплены в ст. 55, 56 и 90 Акта 1867 г.19 Изначально использование данных полномочий считалось средством, гарантирующим соблюдение конституции. Отцы Конфедерации в целях обеспечения соблюдения федерализма, очевидно, больше рассчитывали на использование федеральной исполнительной властью ее полномочий резервирования и отмены, признавая законы неконституционными или по любым другим мотивам, а не на суды. Как показала дальнейшая история, данный подход был ошибочным, так как он основан на неверном понимании природы федерализма20.
Полномочия резервирования и отмены являются классическим примером того, как перемена в политических настроениях и принципах может сделать формально законные полномочия фактически недействующими. Со временем принцип провинциальной автономии — самоуправления в тех областях, которые конституционно закреплены за провинциальными легислатурами, — настолько сильно закрепился в канадской политической системе, что федеральные полномочия по резервированию и отмене, хотя и сохранились в Конституции, стали фактически неработающими. Однако это произошло
16 Imperial Conference, 1926: Summary of Proceedings. L., 1926 (Cmd 2768), p. 17
17 Imperial Conference, 1930: Summary of Proceedings. L., 1930 (Cmd 3717), p. 18
18 Резервирование в отношении федерального законодательства прекратилось в 1878 г., при этом был зарезервирован 21 законопроект, а в 6 случаях — отказано в королевской санкции. Только один канадский акт был отменен в 1873 г. В качестве примера такого резервирования можно указать на Акт о Верховном суде, который будучи одобренным Генерал-губернатором, был передан на рассмотрение имперскому парламенту. И его вступление в силу длительное время было под вопросом.
19 Несмотря на то, что имперские полномочия формально продолжают оставаться частью Конституции Канады, это никого не волнует, потому что существует четкое политическое понимание — конституционная конвенция — как с британской, так и с канадской стороны, что эти полномочия не действуют (Hogg P. W. Constitutional Law of Canada. 5th ed. Toronto, 2007 (updated 2013, release 1). Ch. 5. P. 19). Кроме того, их использование противоречит принципу канадского самоуправления — принципу, который, по крайней мере в вопросах внутренней политики, был настолько прочным в 1870-е гг., что его нарушение имело бы самые серьезные политические последствия.
20 Bourinot J. G. Parliamentary Procedure and Practice in the Dominion of Canada. Toronto, 1916. P. 76. И об этом свидетельствуют прежде всего многочисленные дела о конституционности законодательных актов и решения Тайного совета.
не сразу, а только тогда, когда идея о том, что провинции не подчинены, а равноправны с федеральным правительством, стала политически доминирующей концепцией канадского федерализма.
Вначале федеральные правительства (не только консерваторы, но и либералы, когда они находились у власти в 1870-х гг.) широко использовали резервирование и отмену. В период первой администрации Джона А. Макдональда (1867—1873) лейтенант-губернаторы зарезервировали 24 законопроекта: из них в 16 случаях было отказано в получении санкции. В период с 1867 по 1896 г. федеральное правительство наложило вето на 65 провинциальных актов21. Однако применение данных полномочий натолкнулось на значительное сопротивление со стороны провинций и особенно со стороны Онтарио. Даже тогда (как зачастую и было), когда, по мнению федерального правительства, законодательство выходило за пределы юрисдикции провинций, защитники прав провинций были склонны утверждать, что вопросы о разделении полномочий должны решаться в судах, а не федеральным правительством. Так, в 1881 г. когда правительство Макдональда отменило Закон о реках Онтарио (в первую очередь для защиты интересов известного политика-консерватора) премьер Онтарио Оливер Моват решил не отступать и идти до конца. Он незамедлительно повторно принял этот закон. И только после того, как он еще три раза сначала был отменен, а затем принят легислатурой Онтарио, федеральное правительство решило отступить22.
Вопрос об отмене федерального полномочия резервирования и отмены стоял первым в списке конституционных предложений на Межпровинциальной конференции 1887 г., созванной по инициативе премьера Квебека Оноре Мерсье 23. Делегаты от либеральных правительств четырех провинций-основательниц и консервативного правительства Манитобы («возмущенного повторным наложением запрета на свое законодательство о железных дорогах»)24 в течение недели заседали под председательством Мовата за закрытыми дверями. 22 резолюции, которые они единогласно приняли, представляли собой «лобовую атаку» на централистскую концепцию Конфедерации. Кроме предложений по отмене федерального полномочия резервирования и отмены на конференции было предложено увеличить
21 Russell P. H. Constitutional Odyssey: Can Canadians Become a Sovereign People? Toronto, 2004. P. 39.
22 Однако точку в данном деле поставил суд — в 1884 г. Судебный комитет Тайного совета оставил в силе провинциальный закон (Armstrong Ch. The Politics of Federalism: Ontario's Relations with the federal government. 1867-1942. Toronto, 1981. Р. 29.
23 Термин «межпровинциальная конференция» используется для обозначения тех конференций между представителями провинций, в которых правительство Доминиона либо вообще не участвовало, либо делало это только по приглашению.
24 Ibid.
федеральные субсидии, а также чтобы половина федерального Сената назначалась провинциями25.
Межпровинциальная конференция 1887 г., в которой Моват сыграл заметную роль, является важной вехой в конституционной истории Канады, она наглядно продемонстрировала общее укрепление провинциализма. «Сила и разнообразие провинциальных интересов, проявленные на конференции», говорится в докладе Rowell-Sirois, показали, «что в условиях конца XIX в. действующая конституция Доминиона должна предусматривать большую сферу провинциальной свободы»26. Хотя централистские заявления все еще продолжали звучать (прежде всего со стороны Дж. Макдональда), но в целом конституционная инициатива перешла к провинциям.
Автор первого крупного исследования Конституции Канады Уильям П. Кеннеди относительно рассматриваемых полномочий утверждает следующее: «Принцип отмены хорошо понятен, когда возникает конституционный вопрос или когда интересам доминиона или имперским интересам угрожает провинциальный статут; но было бы надежнее, если бы решение в таких случаях было оставлено за судами, как в США, поскольку в федерации часто возникают разногласия по вопросам конституционного права. Решение проблемы о превышении или непревышении полномочий (конституционности) intra vires or ultra vires не должно быть оставлено на усмотрение министра юстиции. Это, как правило, делает его слишком могущественным и умаляет характер Верховного суда Канады или Тайного совета. Однако в течение многих лет после 1867 г. правительство доминиона полагало, что отмена провинциальных законов, которые казались несправедливыми или деспотическими, вполне оправданна в случае, например, нарушения прав собственности без должной компенсации или нарушения договорных обязательств. Провинциальные акты отменялись в соответствии с этими принципами»27.
Важным контекстом рассматриваемого вопроса является борьба за власть, развернувшаяся вскоре после Конфедерации, между Доминионом, возглавляемым на протяжении большей части рассматриваемого периода сэром Макдональдом и консерваторами, и провинциями во главе с Онтарио и его либеральным премьером Оливером
25 Эти предложения были одобрены провинциальными законодательными органами в качестве конституционных поправок для принятия имперским парламентом, однако ни федеральное правительство, ни другие провинции не поддержали данную инициативу.
26 Rowell N. W., Sirois J. Report of the Royal Commission on Dominion-Provincial Relations. Ottawa, 1940.
27 Kennedy W. P.M. The Constitution of Canada: An Introduction to its development and Law. L., 1922. P. 415.
Моватом28. Статус лейтенант-губернаторов, пограничный спор между Онтарио и Манитобой, а также ожесточенные споры о федеральном использовании полномочия отмены вызывали постоянные трения между Оттавой и Онтарио. Трения усугублялись тем фактом, что за исключением краткого периода правления либеральной партии (с 1873 по 1878 г.) правящие партии на двух уровнях являлись партийными противниками, а также тем, что Моват и Макдональд демонстрировали личную неприязнь.
Данная история известна как история «провинциальных прав». Это яркий пример мастерского использования слов: в своей борьбе провинции присвоили мощную конституционную терминологию, пробуждающую в памяти «славные века» британской конституционной истории, утверждая, что они борются за свою «свободу» или свои «права»29. Роберт Випон показал, как провинциальных лидеры, защищая суверенитет провинциальных «парламентов» от федерального вмешательства, обращались к тем же принципам самоуправления, которые использовали еще раньше колониальные политики, возражая против имперского вмешательства во внутренние колониальные дела.
Причины борьбы являются спорными. Некоторые историки (возможно, даже большинство) объясняют данную борьбу как продукт политического оппортунизма со стороны провинций — они считают, что это противоречит соглашению по Конфедерации (централист-ский подход); другие, понимая Конфедерацию иначе, рассматривают ее как продолжение давней традиции местной автономии (децентра-листский подход). Однако, каковы бы ни были причины, в ходе этой борьбы был затронут широкий круг вопросов, включая финансовые условия Конфедерации, природа провинциальных законодательных органов, использование полномочия отмены законов федеральной исполнительной властью и пределы законодательной компетенции.
Борьба велась на различных фронтах, включая газеты, избирательные кампании, законодательные органы и суды. Надо сказать, что к 1900 г. Онтарио и Моват одержали полную победу. И мерилом данного триумфа стали результаты в судах — провинция победила почти во всех делах30. В то время, когда судебные решения Тайного совета начали подрывать централизм Макдональда, чувство регионализма значительно возросло.
28 Премьерство Оливера Мовата было продолжительным — с 1872 по 1896 г.
29 Risk R., Vipond R. C. Rights talk in Canada and Right feeling of the People //Law and Hist. Rev. 1996. Vol. 14.
30 О. Моват был первым, кто стал использовать правовые средства а политических целях в Канаде. Он сам отстаивал провинциальные права в судах: в одном из первых важных дел («Парсонс») он участвовал в обсуждении позиции Онтарио в ВСК и подготовке тщательного анализа в помощь адвокату Парсонса в Судебном комитете, а также и в других делах на протяжении всего этого периода, и это стало причиной его успеха.
К концу 1890-х гг. экономические условия заметно улучшились, к власти пришло новое либеральное правительство во главе с премьер-министром Лорье, под руководством которого подход федерального правительства по отношению к провинциям стал менее жестким. «Единственным средством поддержания Конфедерации, — заявил он в 1889 г., — является признание, что в рамках своей сферы, закрепленной за ней конституцией, каждая провинция так же не зависит от контроля со стороны федерального парламента, как последний от контроля провинциальных законодательных органов»31.
В течение первых тридцати лет Конфедерации провинции добились самых ощутимых конституционных завоеваний не через формальные конституционные поправки, а через судебные разбирательства. Их судебные победы были достигнуты в Лондоне в Судебном комитете Тайного совета32. Верховный суд Канады (ВСК) был создан федеральным парламентом в 1875 г., но он был верховным только по названию. Сохранение Судебного комитета в качестве высшего суда Канады имело серьезные последствия для развития Конституции Канады33. Как пишет П. Рассел, «английским лордам, из которых состоял Судебный комитет Тайного совета, не потребовалось много времени, чтобы свести на нет подход Верховного суда к Конституции. К 1880-м гг. в Лондон шел устойчивый поток конституционных дел. Тот факт, что так много конституционных вопросов шло в суды, опровергает утверждение отцов Конфедерации, что они урегулировали все вопросы относительно юрисдикции»34.
Рассмотрим некоторые из наиболее важных решений по конституционным вопросам, которые во многом определили вектор развития канадского федерализма с точки зрения расширения прав провинций.
В ходе борьбы провинций за свои права почти сразу встал вопрос о статусе лейтенант-губернатора, включая статус исполнительной власти провинций в целом. Институт лейтенант-губернатора был новым институтом, установленным Актом 1867 г., равно как и должность генерал-губернатора Канады. Согласно ст. 58 Акта 1867 г. федеральное правительство было уполномочено назначать лейтенанта-губернатора каждой провинции (и в ст. 92 (1) провинциям было отказано в возможности изменять эту часть своих конституций)35. С точки
31 Cairns A. C. Op. cit. P. 301.
32 Создан в 1833 г. Актом о Судебном комитете, судоподобный орган, состав которого частично совпадал с Палатой лордов и который служил высшей апелляционной инстанцией для всех британских колоний.
33 Мазуркова Т. В. Конституция и Верховный суд Канады: от апелляционного суда к высшему апелляционному суду // Правовая парадигма. 2017. Т. 16. № 4. С. 141—147.
34 Russell P. H. Constitutional Odyssey: Can Canadians Become a Sovereign People? P. 41.
35 Иными словами, институт лейтенант-губернатора находился вне провинциальной юрисдикции. И согласно новой формуле о поправках 1982 г. для его изменения необходимо единогласие.
зрения федеративного принципа это было еще одним очевидным нарушением. Назначение лейтенант-губернатора осуществлялось генерал-губернатором «в совете» (т. е. федеральным кабинетом), срок определялся по усмотрению генерал-губернатора (ст. 59), жалованье назначалось федеральным парламентом (ст. 60). По мнению уважаемого П. Хогга, «эта власть регулярно осуществлялась федеральным правительством, но как только лейтенант-губернатор назначается, он ни в коем случае не является представителем федерального правительства: он (или она) обязан согласно конвенции ответственного правительства действовать по совету провинциального кабинета»36.
До определенного времени вопрос статуса лейтенант-губернатора не вызывал разногласий. Первой начала борьбу провинция Онтарио, которая выступила за признание равного с федеральной властью конституционного статуса лейтенант-губернатора. Неудивительно, что данный вопрос впервые был поднят в связи с проблемой патронажа (фактор политической лояльности и покровительства федеральной власти) при присвоении адвокатам звания королевских советни-
ков37.
Вопрос касался природы власти лейтенант-губернатора. Обладают ли они всеми полномочиями Короны в вопросах провинциальной юрисдикции? В позиции провинций по данному вопросу подразумевались притязания на равный с федеральной властью конституционный статус. Любое решение суда, согласно которому лейтенант-губернатор не является представителем королевы, а королева не является частью провинциальных законодательных органов, является серьезным и жизненно важным решением для всего Доминиона. Данный конституционный вопрос раньше не рассматривался в суде.
В деле Lenoir v. Ritchie (1879) ВСК38 решительно отверг провинциальные притязания на прерогативные права Короны, отказав провинциальным правительствам в возможности присваивать звание королевского советника: «...мы имеем дело с лейтенантом-губернатором... должность которого необязательно требует, чтобы лицо, занимающее эту должность, являлось представителем королевы. Назначение королевского советника является прерогативой Короны, и никакая такая власть не возлагается на лейтенантов-губернаторов провинций, а легислатуры провинций не могут в соответствии с конституцией принимать законы по любому вопросу прерогативного права»39.
36 HoggP. W. Op. cit. Ch. 5. P. 20.
37 Romney P. Mr. Attorney: The Attorney General for Ontario in Court, Cabinet and Legislature, 1791-1899 Toronto,1986. Ch. 6.
38 Верховный суд Канады в XIX в. занимал консервативную позицию и поддерживал основные централистские взгляды руководства страны.
39 [1879] 3 S.C.R. 575.
Из этого следовало, что только федеральное правительство имеет право на основании королевской прерогативы назначать королевского советника. Провинция Онтарио парировала, что Корона является такой же частью провинциальных правительств, как и федерального. Моват настаивал на том, что лейтенант-губернаторы обладают всеми полномочиями Короны в пределах провинциальной юрисдикции и осуществляют их по совету провинциальных министров. Провинция Онтарио в 1873 г. приняла статут о королевских советниках40, в 1896 г. федеральное правительство решило его оспорить, Апелляционный суд Онтарио поддержал статут, тогда федеральная власть обратилась с апелляцией в ТС.
В 1897 г. Судебный комитет вынес решение в пользу провинций: он заседал в составе 7 лордов-судей (вместо 5), что подчеркивает особую значимость рассматриваемого дела. В решении говорится:
«Консолидированный статут 1877 года, в том что касается назначения королевского советника, находится, по мнению их Светлостей, в пределах власти этого законодательного органа; и, на основании этого, по мнению их Светлостей, нет оснований для утверждения о том, что положения статута, когда они применяются к лейтенант-губернатору, являются посягательством на прерогативу Короны или на права любого представителя Короны, которому, согласно его статусу, было делегировано право назначать советника для представления монарха»41.
Уже позже в XX в. практика присвоения звания была подвергнута критике на том основании, что ее монархические коннотации не соответствовали современной канадской идентичности. Однако в тех провинциях, которые продолжают назначать адвокатов в качестве королевских советников, были предприняты реформы для деполити-зации этого звания.
В продолжение данной темы стоит упомянуть одно из ключевых решений лорда Уотсона в деле Maritime Bank (1892), которое касалось самого щепетильного из конституционных вопросов — суверенных полномочий короны42. Отстаивая право провинции Нью-Брансуик на использование прерогативы Короны, лорд Уотсон изложил следующий тезис относительно цели Акта 1867 г.:
«Целью этого Акта были не объединение провинций в единое целое и не подчинение провинциальных правительств центральной власти, а создание федерального правительства, в котором они все должны
40 An Act respecting the appointment of Queen's Counsel (1873) был позже консолидирован (An Act respecting Barristers-at-Law, R.S.O. 1877 Cap. 139).
41 [1898] AC247, [1897] UKPC49 (решение — лорд Уотсон).
42 Liquidators of the Maritime Bank of Canada v. Receiver General of New Brunswick [1992] A.C. 437.
быть представлены и которому доверено исключительное управление делами, в которых провинции имели общие интересы, сохраняя за каждой провинцией независимость и автономию».
Вот вам и ответ на точку зрения Дж. Макдональда, согласно которому «истинный принцип Конфедерации лежит в предоставлении общему правительству всех принципов и полномочий суверенитета»43. Для суда, который имел последнее слово в толковании Конституции Канады, провинции не были подчиненным уровнем власти. И федеральный, и провинциальный уровни были равноправны, каждый был автономным в сферах, закрепленных за ними Конституцией.
И наконец, известное дело Ходжа (Hodge v. The Queen44), в котором концепция федерализма также получила свое оформление, хотя лорд Уотсон в нем не принимал участие. В своем решении лорд Фиц-джеральд посчитал, что провинция вправе делегировать любое из своих остаточных полномочий в соответствии со ст. 92 (16).
Данный аргумент был важен для определения природы провинциальных легислатур и соответственно характера канадского федерализма. Хотя сейчас это кажется бесспорным, но в конце 70—80-х гг. этот вопрос активно обсуждался, был предметом споров относительно провинциальных прав, и даже целые книги были посвящены вопросу, являются ли легислатуры парламентами — в том смысле, как понимают канадский парламент или британский парламент, или это лишь органы, созданные Актом и обладающие лишь теми полномочиями, которые им переданы, больше похожие на муниципальные правительства, чем на парламенты. На кону стоял вопрос об исторических привилегиях британского парламента: обладают ли такими же привилегиями провинциальные легислатуры?
Одним их фундаментальных принципов канадской (как и британской) конституции был суверенитет парламента, и доминирующая в то время теория гласила, что в каждой нации может быть только один суверен. Положения Акта 1867 г. были не столь четкими: он использовал слова «парламент» и «легислатура» (законы последней могли быть отменены доминионом). К тому же остаточные полномочия были отданы доминиону (в отличие от США, где штаты отстояли свой суверенитет).
Таким образом, согласно решению в деле Ходжа, доминионы и провинции были признаны равными по своему статусу, каждый был «верховным» в своей сфере. Подчеркивается слово «верховный», а не «суверенный» — суверенным является только британский парламент;
43 Waite P.B. The Confederation Debates in the Province of Canada, 1865. Carleton Library Ser. 206 (rev. ed. 1965) reprint: Montreal, 2006. P. 156.
44 Hodge v. The Queen (Canada) [1883] UKPC59, [1883] 9 AC117 (15 December 1883), P.C. (on appeal from Ontario).
также устанавливаются ограничения доминиона и провинций — они были верховными только в отношении институтов, входящих в их юрисдикцию.
* * *
Формально Канада берет свое начало как высокоцентрализованная федерация; а спустя столетие она оказывается весьма децентрализованной. Такое развитие федерации произошло не в результате формальных изменений конституции, а в результате судебной практики, а также политики межпровинциальных отношений.
Успех движения за провинциальные права привел к существенному сдвигу в балансе сил между двумя уровнями власти. К концу XIX в. канадский федерализм стал более сбалансированным, ни один уровень власти не мог доминировать над другим. Одним из доказательств этому стала судьба тех имперских полномочий по резервированию и отмене, которыми располагало федеральное правительство в отношении провинций. И хотя они все еще сохраняются в Конституции, их больше не используют45. Это позволило Дональду Смайли утверждать, что несмотря на двусмысленности и противоречия Конституции, Канада стала «поистине федеративной страной»46.
список литературы
1. Essential readings in Canadian constitutional politics / Ed. by P. Russell, Ch. Luprecht. Toronto, 2011.
2. Hogg P. W. Constitutional Law of Canada. 5th ed. Toronto, 2007 (updated 2013, release 1). Ch. 5.
3. Kennedy W. P. M. The Constitution of Canada: An Introduction to its development and Law. L., 1922.
4. Russell P. H. Constitutional Odyssey: Can Canadians Become a Sovereign People? Toronto, 2004.
5. Wheare K. C. Federal Government. L., 1965.
6. Watts R. L. Comparing federal systems. Montreal, 1999.
45 Отмена последний раз использовалась в 1943 г. В 1961 г. лейтенант-губернатор в последний раз зарезервировал провинциальный законопроект, но резервирование было полностью отвергнуто федеральным премьер-министром Дж. Дифенбейкером как нарушение основных принципов канадского федерализма.
46 Smiley D. V. Canada in Question: Federalism in the Eighties. Toronto, 1980. P. 1.
