CC BY
32
DOI 10.24412/2227-7315-2022-1-76-83
УДК 342.7
Д.А. Сальникова
КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ УЧАСТИЯ БИЗНЕС-ОМБУДСМЕНОВ ВО ВНЕСУДЕБНОЙ ЗАЩИТЕ СВОБОДЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И В РЕСПУБЛИКЕ КАЗАХСТАН
Введение: институт омбудсмена, возникший когда-то в Швеции, стал основой для создания во многих странах разнообразных институтов уполномоченных по правам человека. Не стали исключением и Российская Федерация и Республика Казахстан. Одним из новейших институтов является институт бизнес-омбуд-смена, или уполномоченного по защите прав предпринимателей. Цель: на основе сравнительно-правового анализа конституционно-правового регулирования деятельности бизнес-омбудсмена в России и Казахстане выявить особенности его участия во внесудебной защите свободы предпринимательской деятельности в обеих странах. Методологическая основа: сравнительно-правовой метод, методы анализа и синтеза. Результаты: выявлены схожие и различные черты рассматриваемого института в Российской Федерации и в Республике Казахстан. На основе проанализированного материала сформулированы предложения по совершенствованию конституционно-правового регулирования участия бизнес-омбудсменов в Российской Федерации в процессе защиты конституционной свободы предпринимательской деятельности. Выводы: в настоящее время бизнес-омбудсмен является одним из наиболее эффективных институтов, участвующих во внесудебной защите свободы предпринимательской деятельности в России и в Казахстане.
Ключевые слова: конституционное право, конституционное право зарубежных стран, свобода предпринимательской деятельности, внесудебная защита прав человека, бизнес-омбудсмен, уполномоченный по защите прав предпринимателей.
D.A. Salnikova
CONSTITUTIONAL AND LEGAL REGULATION OF THE PARTICIPATION OF BUSINESS OMBUDSMEN IN THE EXTRAJUDICIAL PROTECTION OF FREEDOM OF ENTREPRENEURIAL ACTIVITY IN THE RUSSIAN FEDERATION AND IN THE REPUBLIC OF KAZAKHSTAN
Background: the institution of ombudsman, once established in Sweden, has been the basis for the establishment of various ombudsman institutions in many countries. The Russian Federation and the Republic of Kazakhstan are no exception. One of
© Сальникова Дарья Александровна, 2022
Аспирант кафедры конституционного права имени профессора Исаака Ефимовича Фарбера (Саратовская государственная юридическая академия); e-mail: [email protected] © Salnikova Darya Aleksandrovna, 2022
Postgraduate student, Department of Constitutional law named after Professor Isaak Efimovich Farber (Saratov 76 State Law Academy)
the newest institutions is that of the business ombudsman, or commissioner for the protection of business rights. Objective: on the basis of a comparative legal analysis of the constitutional and legal regulation of the business ombudsman in Russia and Kazakhstan, identify the specifics of his participation in the extrajudicial protection of freedom of entrepreneurship in both countries. Methodology: comparative legal method, methods of analysis and synthesis. Results: similarities and differences in the institution in question in the Russian Federation and the Republic of Kazakhstan were identified. On the basis of the analyzed material proposals for improving the constitutional and legal regulation of the participation of business ombudsmen in the Russian Federation in the process of protecting the constitutional freedom of entrepreneurship were formulated. Conclusions: the business ombudsman is currently one of the most effective institutions involved in extrajudicial protection of the freedom of entrepreneurship in Russia and in Kazakhstan.
Key-words: constitutional law, constitutional law of foreign countries, freedom of entrepreneurial activity, extrajudicial protection of human rights, business ombudsman, commissioner for the protection of entrepreneurs' rights.
На постсоветском пространстве институты омбудсменов начали появляться в конце 90-х гг. XX в. Первым подобным институтом был институт Уполномоченного по правам человека, который в настоящее время есть и в России, и в Казахстане. Затем стали возникать и другие виды уполномоченных. Сейчас в обоих государствах действуют омбудсмены и по защите прав предпринимателей.
Кроме уполномоченных по защите прав предпринимателей, иных специализированных государственных органов в этой сфере ни в России, ни в Казахстане не имеется, что подчеркивает важность и необходимость существования данного института для защиты конституционной свободы предпринимательской деятельности.
Институт Уполномоченного по защите прав предпринимателей в России возник несколько раньше, чем в Казахстане. Так, Федеральный закон об уполномоченных по защите прав предпринимателей в Российской Федерации был принят в нашей стране 7 мая 2013 г., а в Казахстане эта должность существует на основании положений Предпринимательского Кодекса от 29 октября 2015 г.
Срок деятельности бизнес-омбудсменов в обоих государствах еще невелик, именно этим, возможно, объясняется наличие пробелов в конституционно-правовом регулировании их деятельности.
Общим для рассматриваемых институтов является то, что и в России, и в Казахстане Уполномоченный является должностным лицом при Президенте, им назначается и ему подотчетен (ч. 3 ст. 1 ФЗ РФ от 7 мая 2013 г. и ч. 4 ст. 307 Предпринимательского Кодекса РК от 29 октября 2015 г.)1.
В Республике Казахстан законодательно установлены требования к лицу, назначаемому на должность Уполномоченного. В частности, данное лицо должно иметь не менее пяти лет опыта работы в сфере защиты прав предпринимателей (ст. 312). В казахстанском законодательстве не конкретизируется, что следует
1 См.: Федеральный закон от 7 мая 2013 г. № 78-ФЗ «Об уполномоченных по защите прав предпринимателей в Российской Федерации» (с изм. на 28 ноября 2015 г.) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2013. № 19, ст. 2305; 2015. № 48, ч. I, ст. 6718; Предпринимательский кодекс Республики Казахстан от 29 октября 2015 г. (в ред. от 30 декабря 2019 г.). Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан. URL: http://adilet.zan. kz/rus/docs/K1500000375 (дата обращения: 22.10.2021). 77
понимать под данной сферой. На наш взгляд, в числе кандидатов на рассматриваемую должность могут быть лица, работавшие в аппарате Уполномоченного по защите прав предпринимателей, в торгово-промышленных палатах или иных негосударственных органах, которые участвуют в защите прав предпринимателей. Такие лица знакомы с проблемами предпринимателей и возможностями решения этих проблем. Что касается лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, или бывших сотрудников государственных органов (например, полиции или прокуратуры), то первые не подходят на должность бизнес-уполномоченного из-за отсутствия широкого опыта в деятельности по защите свободы предпринимательской деятельности, а вторые — из-за своей аффилированности (хотя и в прошлом) с государственными органами.
Так, в отличие от российского закона в казахстанском законодательстве предусмотрены основания для прекращения полномочий данным лицом. Например, бизнес-омбудсмен прекращает свои полномочия «в случае нарушения должностных полномочий, совершения проступков, несовместимых с нахождением на занимаемой должности, или выезда на постоянное место жительства за пределы Республики Казахстан (ст. 312)».
Функции данного должностного лица в России и в Казахстане примерно одинаковы. Они перечислены в ст. 309. Предпринимательского кодекса Республики Казахстан: Уполномоченный по защите прав предпринимателей «представляет, обеспечивает, защищает права и законные интересы субъектов предпринимательства в государственных органах и иных организациях, международных организациях и иностранных государствах, рассматривает обращения субъектов предпринимательства; вносит в государственные органы предложения по защите прав субъектов предпринимательства, а также рекомендации по приостановлению подзаконных нормативных правовых актов». Они могут получать необходимую информацию от государственных органов и должностных лиц, направлять государственным органам, президенту, суду, прокуратуре запросы и ходатайства и т.д. (ст. 309 Предпринимательского Кодекса Республики Казахстан, ст. 2, 4, 5 и 6 ФЗ РФ «Об Уполномоченном по защите прав предпринимателей»). Можно отметить, что в российском законодательстве эти моменты разработаны более подробно. Например, в ст. 5 упомянутого Федерального закона говорится и о праве Уполномоченного посещать предпринимателей, находящихся под стражей или в местах лишения свободы, в ст. 6 говорится о праве Уполномоченного взаимодействовать с органами субъектов Российской Федерации, в ст. 4 приведен перечень оснований мотивированного отказа в приеме жалобы к рассмотрению. Как видим, многие вопросы здесь регламентированы более детально. Однако выше мы указывали на то, что в казахстанском законодательстве рассмотрены некоторые вопросы (связанные, разумеется, с деятельностью бизнес-омбудсме-на), которые российским законом не урегулированы. Некоторые нормы, на наш взгляд, можно было бы позаимствовать для повышения эффективности конституционно-правового регулирования института Уполномоченного по защите прав предпринимателей в России.
При Уполномоченном по защите прав предпринимателей РК действует «Национальная палата предпринимателей Казахстана», обеспечивающая его дея-
тельность (ст. 313)»1. Этот орган начал свое действие еще до учреждения поста Уполномоченного по защите прав предпринимателей на основании закона от 4 июля 2013 г.
За неполных четыре года Уполномоченным по защите прав предпринимателей было рассмотрено 21 907 обращений, 45% из которых были разрешены полностью или частично. Имущественные права защищены на 170,5 млрд тенге (отмененные штрафы, пени, снятые аресты, возвращенное либо сохраненное предпринимателю имущество)2.
Для решения этих проблем, связанных с защитой субъектов предпринимательской деятельности, во многих областях Казахстана были созданы рабочие группы, состоящие из представителей региональных палат предпринимателей, акиматов, прокуратуры.
В результате сотрудничества с Генеральной Прокуратурой уголовные дела против предпринимателей сократились в восемь раз, была исключена такая мера пресечения, как арест; устранены административные барьеры для ведения некоторых видов бизнеса, например «бизнеса на колесах».
В результате взаимодействия Уполномоченного по защите прав предпринимателей с Верховным Судом Республики Казахстан началось внедрение искусственного интеллекта в судебную сферу. Это позволили снизить нагрузку на суды, получить доступ к актам суда и прогнозировать исход дела, а потенциально могут способствовать снижению уровня коррупции в судах. Кроме того, в республике проведены обучающие курсы для судей и создан «Банк типовых договоров».
Уполномоченным по защите прав предпринимателей в Республике Казахстан был создан реестр наиболее проблемных для осуществления свободы предпринимательской деятельности вопросов. К ним, в частности, были отнесены следующие: оптимизация разрешительной системы; реформирование контрольно-надзорной деятельности госорганов; совершенствование налогового законодательства; развитие института «саморегулирования»; экспертиза нормативно-правовых актов; совершенствование таможенного регулирования и гуманизация уголовного и административного законодательства3.
Поскольку, в отличие от Казахстана, являющегося унитарным государством, Россия — государство федеративное, в субъектах Федерации также имеются свои уполномоченные по защите прав предпринимателей. Тем самым обеспечивается возможность защиты конституционной свободы предпринимательской деятельности на всей территории РФ.
В Федеральном законе РФ «Об Уполномоченном по защите прав предпринимателей» ст. 9 и 10 посвящены как раз уполномоченным в субъектах Российской Федерации. Их правовое положение регламентируется преимущественно нормативно-правовыми актами субъектов Российской Федерации с учетом указанного Федерального Закона. В то же время в Законе установлено, что одна и та же
1 См.: Предпринимательский кодекс Республики Казахстан от 29 октября 2015 г. (в ред. от 30 декабря 2019 г.). Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан. URL: http://adilet.zan.kz/rus/docs/K150000037 (дата обращения: 22.10.2021).
2 См.: Ежегодный доклад Уполномоченного Республики Казахстан Президенту Республики Казахстан за 2016-2019 гг. URL: https://ombudsmanbiz.kz/rus/ezhegodnyi_doklad/?cid=39 (дата обращения: 22.06.2021).
3 См.: Ежегодный доклад Уполномоченного Республики Казахстан Президенту Республики Казахстан за 2016-2019 гг. URL: https://ombudsmanbiz.kz/rus/ezhegodnyi_doklad/?cid=39 (дата обращения: 22.06.2021). 79
жалоба не может направляться одновременно двум разным уполномоченным (ч. 2, ст. 10). Если один из них уже принял жалобу к производству, то другой ее уже принимать к рассмотрению не может. Следует подчеркнуть, что в данной норме речь идет об уполномоченных в разных субъектах, но не говорится о ситуации, когда одна и та же жалоба направлена одновременно и федеральному Уполномоченному, и уполномоченному в каком-либо субъекте. Ничего об этом не говорится и в ст. 4 рассматриваемого закона, в которой указаны мотивы для отказа в принятии жалобы. На наш взгляд, этот пробел в российском законодательстве необходимо ликвидировать, указав в ст. 4 ФЗ РФ «Об Уполномоченном по защите прав предпринимателей», что жалоба не принимается федеральным бизнес-омбудсменом к рассмотрению, если она уже принята соответствующим уполномоченным в субъекте Российской Федерации. Но она может быть принята федеральным бизнес-омбудсменом в том случае, если уполномоченный в субъекте РФ не оказал предпринимателю необходимой помощи.
В остальном функции и полномочия региональных бизнес-омбудсменов схожи с теми, которые закреплены за федеральным бизнес-уполномоченным.
Несмотря на широкое распространение данного института на всей территории Российской Федерации, в законодательстве нет указаний на возможность участия в процессе назначения соответствующих лиц самого предпринимательского сообщества как наиболее заинтересованного субъекта. И само понятие «предпринимательское сообщество», а также процесс выявления и учета мнения предпринимателей при решении данного вопроса ни в российском, ни в казахстанском законодательстве не упоминаются. я В настоящее время в субъектах РФ на должность Уполномоченного по защите
0 „
? прав предпринимателей часто назначаются лица, лояльные к властям региона, а что не способствует повышению эффективности деятельности данного конститу-» ционного института. Анализируя процедуры назначения бизнес-омбудсменов в
1 российских регионах, Е.Б. Абакумова приходит к выводу, что только в Ханты-| Мансийском автономном округе до 2016 года осуществлялась соответствующая I процедура, не позволяющая власти игнорировать мнение предпринимательского | сообщества при его назначении [1, с. 428-442]. Суть процедуры сводилась к | тому, что кандидаты на эту должность выступали со своей программой, а потом § выборщики, представляющие сообщество, выбирали трех наиболее достойных 'I кандидатов, которые впоследствии представляли свою предвыборную платформу
на местном телевидении, а в это время велось онлайн-голосование. Один из трех | претендентов в дальнейшем утверждался губернатором Ханты-Мансийского & автономного округа в соответствующей должности [1, с. 428-442]. | На наш взгляд, у этой процедуры тоже есть минус: онлайн-голосование в ходе
¡5 прямого телеэфира не является гарантией того, что голосуют именно предпри-§ ниматели и нет проплаченных СМС. Поэтому целесообразно, на наш взгляд, 1 предложить следующую процедуру их назначения.
| Во-первых, регистрировать членов региональных бизнес-сообществ, желаю-
щих принять участие в обсуждении кандидатур на должность бизнес-уполномоченного.
Во-вторых, разрешить самому бизнес-сообществу выдвигать кандидатуры на должность бизнес-омбудсмена, соответствующие требованиям закона.
В-третьих, проводить расширенное заседание органов исполнительной власти 80 РФ и бизнес-сообщества с целью определения не более двух наиболее желатель-
ных, по мнению предпринимателей, кандидатур на должность бизнес-уполномоченного.
В-четвертых, назначать уполномоченного должен глава региона из тех кандидатур, которые одобрены предпринимательским сообществом. Таким образом, будет учтено и мнение власти, и мнение предпринимателей.
Кроме того, необходимо сформулировать понятие «предпринимательское сообщество» и закрепить его в российском законодательстве. На наш взгляд, предпринимательское сообщество РФ — это совокупность зарегистрированных на территории Российской Федерации в качестве индивидуальных предпринимателей или предпринимателей с образованием юридического лица субъектов предпринимательской деятельности (включая самозанятых), а также общественные организации, объединяющие российских предпринимателей.
Предпринимательское сообщество может быть и региональным. В этом случае оно будет представлять собой совокупность зарегистрированных на территории субъекта Российской Федерации в качестве индивидуальных предпринимателей или предпринимателей с образованием юридического лица субъектов предпринимательской деятельности (включая самозанятых), а также общественные организации, объединяющие предпринимателей в определенном субъекте РФ.
Особенностью института уполномоченных по защите прав предпринимателей в Российской Федерации и Республике Казахстан является то, что в структуру их аппарата включаются общественные образования или лица, осуществляющие функции по защите прав предпринимателей на общественных началах.
В Республике Казахстан Национальная Палата Предпринимателей — некоммерческая организация, которая не может заниматься какой-либо политической деятельностью, ее членами могут быть только предприниматели (ст. 15 и 28). Палата не только осуществляет информационное обеспечения деятельности Уполномоченного по защите прав предпринимателей, но и утверждает структуру и численный состав его аппарата по согласованию с ним (ст. 26-1). Таким образом, можно отметить факт активного взаимодействия неправительственной организации с государственными органами.
При Уполномоченном по защите прав предпринимателей в Российской Федерации действуют общественные омбудсмены по защите прав предпринимателей в определённой сфере: омбудсмен по развитию цифровой экономики, омбудсмен по защите прав предпринимателей в сфере регулирования торговой деятельности, омбудсмен по вопросам нарушений прав предпринимателей в сфере имущественных прав и регистрации прав на недвижимость и др.
Также при Уполномоченном по защите прав предпринимателей действует экспертный совет, состав которого входят юристы, предприниматели, специалисты в гражданском, арбитражном праве и процессе, адвокаты, экономисты. Действует и общественный совет, в состав которого входят представители общественных объединений и некоммерческих организаций в предпринимательской сфере. Это, например, представители «Ассоциации региональных банков России», Торгово-промышленной палаты РФ.
Открыт Центр общественных процедур «Бизнес против коррупции». Его основной целью является рассмотрение обращений предпринимателей по фактам коррупции, рейдерства и незаконного уголовного преследования. Оно осуществляется на основе общественной оценки такого обращения.
В рамках программы «Бизнес-среда» проводятся различные мероприятия для предпринимателей. Например, в марте 2020 года эксперты аппарата бизнес-уполномоченного консультировали предпринимателей относительно перевода сотрудников на дистанционную работу, разъясняя законодательство в данной сфере и те проблемы, с которыми предприниматели могут столкнуться на практике1. Кроме того, Уполномоченный по защите прав предпринимателей в РФ Борис Титов выступил с предложением сократить налоги и надзор для бизнеса во время пандемии коронавируса2.
Все уполномоченные по защите прав предпринимателей активно отстаивают интересы бизнесменов в суде.
Таким образом, институты уполномоченных по защите прав предпринимателей, существующие в Российской Федерации и Республике Казахстан по своим задачам, функциям и полномочиям схожи. И в России, и в Казахстане их деятельность неразрывно связана с деятельностью общественных организаций, которые содействуют им в осуществлении их функций. Это содействие происходит через предоставление необходимой информации, экспертного мнения по вопросам, связанным с защитой бизнеса, осуществление различных мероприятий и программ, направленных на повышение правовой и экономической грамотности предпринимателей.
В обоих государствах для осуществления своих задач Уполномоченные по защите прав предпринимателей сотрудничают с государственными органами, органами местного самоуправления, судебными и правоохранительными органами.
Очень часто на практике как в России, так и в Казахстане бизнес-омбудсмены сталкиваются со схожими проблемами предпринимателей: коррупция в государственных, судебных и правоохранительных органах, высокие налоги, правовая неграмотность предпринимателей, административные барьеры, давление на бизнес. В обоих государствах эти проблемы решаются только при вмешательстве бизнес-уполномоченных, хотя и не всегда успешно.
Как в России, так и в Казахстане к специализированным государственным органам по защите прав предпринимателей следует отнести Уполномоченных по защите прав предпринимателей, в качестве вспомогательных органов выступают некоммерческие общественные организации, статус которых в Казахстане регулируется специальным законодательством. В обеих странах эти организации занимают промежуточное место между институтами гражданского общества и государственными органами, так как они являются некоммерческими или общественными организациями при аппарате должностного лица государства.
Говоря о совершенствовании конституционно-правового регулирования защиты свободы предпринимательской деятельности, необходимо отметить, что оно невозможно без совершенствования конституционно-правового регулирования деятельности Уполномоченных по защите прав предпринимателей в Российской Федерации, так как бизнес-уполномоченные являются субъектами конституционно-правового механизма защиты свободы предпринимательской деятельности.
В связи с этим полагаем целесообразным внести в законодательство следующие изменения:
1 См.: Бизнес в период коронавируса: как грамотно перевести сотрудников на дистанционную работу. URL: http://ombudsmanbiz.ru/publikacii/#1 (дата обращения: 22.10.2021).
2 См.: Титов попросил сократить налоги и надзор для бизнеса во время пандемии. URL: http:// 82 ombudsmanbiz.ru/publikacii/#1 (дата обращения: 22.10.2021).
1) по примеру Республики Казахстан дополнить ст. 1 ФЗ РФ «Об Уполномоченных по защите прав предпринимателей» положением, согласно которому на должность Уполномоченного может быть назначено лицо, имеющее не менее пяти лет стажа работы в сфере защиты прав предпринимателей, что необходимо для повышения качества деятельности, осуществляемой данным лицом;
2) внести в ст. 4 ФЗ РФ «Об Уполномоченных по защите прав предпринимателей» положение о том, что федеральный Уполномоченный по защите прав предпринимателей не принимает к рассмотрению жалобы, если они в это же время находятся на рассмотрении у соответствующего омбудсмена в каком-либо регионе, но может их принять к рассмотрению, если региональный уполномоченный не смог разрешить вопрос. Согласно общему правилу ни одно дело и ни одна жалоба не могут рассматриваться одновременно несколькими органами;
3) внести в ФЗ РФ «Об Уполномоченных по защите прав предпринимателей», ГПК, УПК и АПК Российской Федерации такую форму участия Уполномоченных по защите прав предпринимателей, как дача заключения в судебном процессе;
4) внести в ФЗ РФ «Об Уполномоченных по защите прав предпринимателей» понятие «предпринимательское сообщество В Российской Федерации» и «предпринимательское сообщество в субъектах Российской Федерации» (см. выше).
5) предусмотреть в ФЗ РФ «Об Уполномоченных по защите прав предпринимателей» процедуру участия предпринимательского сообщества в назначении уполномоченных по защите прав предпринимателей в субъектах Российской Федерации;
6) по примеру Республики Казахстан внести в ФЗ РФ «Об Уполномоченных по защите прав предпринимателей» основания для отрешения Уполномоченного от его должности.
В частности, в качестве таких оснований могут рассматриваться нарушение должностных полномочий; совершение проступков, несовместимых с нахождением на занимаемой должности; выезд на постоянное место жительства за пределы Российской Федерации.
Библиографический список
1. Абакумова Е.Б. Независимость уполномоченных по защите прав предпринимателей в субъектах Российской Федерации как условие развития предпринимательства // Актуальные проблемы экономики и права. 2018. Т. 12. № 2. С. 428-442.
References
1. Abakumova E.B. Independence of the Commissioners for the Protection of the Rights of Entrepreneurs in the Subjects of the Russian Federation as a Condition for the Development of Entrepreneurship // Actual Problems of Economies and Law. 2018. Vol. 12. No.2. Р. 428-442.
