CC BY
33Конфликт прав как риторическая антиномия
Анита Соболева*
Когда судьи рассматривают дела о правах человека в свете конституций или Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, им часто приходится проводить «взвешивание» конкурирующих прав, или, как дословно переводится термин, используемый Европейским Судом по правам человека, «упражнение на баланс» (balancing exercise), определяя, какому из них отдать предпочтение. Для исследователя важно понять, почему разные суды и судьи при исходных посылках по-разному проводят это «взвешивание» и отдают предпочтение противоположным вариантам решения. Правовая теория, особенно основанная на позитивизме, не всегда может дать ответ на вопрос, как следует производить выбор в случае конфликта равных по иерархии прав, закреплённых в одном и том же нормативном документе, поскольку всё, что связано с предпочтением и выбором, до сих пор было результатом анализа не столько в праве, сколько в философии и риторике. Это происходит потому, что аргументация в праве является не логической, а риторической, о чём убедительно писали Хаим Перельман и Льюак Ольбрехтс-Tытека. Выбор между двумя конкурирующими правами является ценностным и может отражать не только предпочтения общества, но и предпочтения самого судьи. Вступающие в конфликт друг с другом права в риторическом контексте рассматриваются как риторические антиномии. Под антиномией, в свою очередь, понимается взаимная несовместимость, реальная или кажущаяся, двух законов, их отдельных положений или аргументов, которые в равной мере могут быть обоснованы как применимые. С риторической точки зрения различные выводы, к которым приходят, несмотря на схожесть исходных положений законодательства и международных норм, судьи национальных судов разных стран или судьи международных судов, в значительной мере объясняются тем, что судьи, хотя и разделяют одни и те же ценности, по-разному выстраивают их в иерархию. Анализ судебных решений по делам Константина Маркина и Николая Алексеева в национальных российских судах и Европейском Суде по правам человека не только подтверждает этот тезис, но и раскрывает, какие методы разрешения антиномий используются судами.
^ Конфликт прав; конституционные права; аргументация в праве; взвешивание DOI: 10.21128/1812-7126-2018-1-113-126 прав;упражнение на баланс в судебной практике; риторическая антиномия
1. Введение: конфликт прав как конфликт ценностей
Судьи, рассматривая дела о фундаментальных правах и интерпретируя применимые к ним нормы, часто сталкиваются с конкуренцией, или конфликтом, прав (conflict of rights). На-
* Соболева Анита Карловна - кандидат филологических наук, LL.M. (сравнительное конституционное право), доцент кафедры теории и истории права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», Москва, Россия (e-mail: asoboleva@hse.ru). Публикация подготовлена в ходе проведения исследования № 18-01-0056 в рамках Программы «Научный фонд Национального исследовательского университета "Высшая школа экономики" (НИУ ВШЭ)» в 2018-2019 годах и в рамках государственной поддержки ведущих университетов Российской Федерации «5-100».
пример, трибунал города Дьюзбэри в Западном Йоркшире в 2006 году должен был определить, нарушено ли право учительницы-мусульманки Айшахи Азмил, преподающей математику и основы грамоты детям, исповедовать свою религию и не подвергаться дискриминации в связи с тем, что ей запретили вести занятия в никабе1. Руководство школы утверждало, что никаб мешает детям воспринимать информацию, и привело доказательства, что при обучении языку немалое значение имеет возможность следить за движением губ учителя. Следовательно, когда рот учителя не виден, подрывается право детей на качественное образование. Как нижестоящий
1 Cm.: UK Employment Appeal Tribunal. Azmi v. Kirklees
Metropolitan Borough Council. Judgment of 30 March
2007. UKEAT/0009/07/MAA; [2007] IRLR 484.
трибунал, так и Апелляционный трибунал в Лондоне отдали приоритет праву на образование, не найдя ни прямой, ни косвенной дискриминации учительницы. Или ещё один пример: Суд Европейского Союза в деле Google-Испания2 взвешивал как конфликтующие право индивида на защиту персональных данных и право оператора поисковой системы на распространение информации, в том числе содержащей персональные данные индивида, взятые с веб-страниц третьей стороны, и сделал выбор в пользу прав индивида.
Судебные и академические дебаты не утихают и по другим вопросам: как соотнести законодательство, разрешающее аборты, с правом на жизнь3; как уравновесить свободу слова и право на защиту частной жизни4; как обеспечить государственную безопасность, не вторгаясь в частную жизнь индивидов5, чему следует отдать приоритет в случае, когда право родителей растить детей в соответствии со своими убеждениями и религиозными взглядами вступает в противоречие с государственными образовательными программами6, как примирить право сексуальных меньшинств на проведение шествий с правами верующих7. Исследователей, прежде всего, волнует вопрос, чем руководствуются судьи национальных или международных судов, отдавая предпочтение тому или иному праву. Вопрос вынесения суждения, самого процесса «взвешивания» становится центральным, а проблема выбора решения рассматривается как ценностная.
2 European Court of Justice (далее - ECJ). Google Spain SL, Google Inc. v. Agencia Española de Protección de Datos, Mario Costeja González [GC]. Case No. 131/12 [2014]. Judgment of 13 May 2014.
3 См.: Dworkin R. Life's Dominion: An Argument About Abortion, Euthanasia, and Individual Freedom. New York : Knopf, 1993.
4 См.: Zucca L. Constitutional Dilemmas: Conflicts of Fundamental Legal Rights in Europe and the USA. Oxford : Oxford University Press, 2007.
5 См.: Donohue L.K. The Future of Foreign Intelligence: Privacy and Surveillance in a Digital Age. New York : Oxford University Press, 2016.
6 См.: Moschella M. To Whom Do Children Belong: Parental Rights, Civic Education and Children's Autonomy. New York : Cambridge University Press, 2016.
7 См.: Religious Freedom and Gay Rights: Emerging Conflicts in the United States and Europe / ed. by T. S. Shah, Th. F. Farr, J. Friedman. New York : Oxford University Press, 2016.
Например, Джереми Уолдрон рассматривает коллизии прав как моральные конфликты, акцентируя внимание на том, что выбор между более значимым правом осуществляется не на основе математической калькуляции (какое количество индивидов выиграет от решения, а какое проиграет), а по качественным критериям8. Аарон Барак отмечает, что в конфликт могут вступать не только сами права, но и их интерпретации, а «судьи должны разрешить конфликт, выразив свои взгляды на то, как уравновесить противоречащие друг другу идеалы» в соответствии со своей политической этикой9. Лорензо Зукка, проводя исследование решений конституционных судов европейских стран и Верховного суда США, в которых перед судами стояла дилемма о выборе между свободой слова и защитой частной жизни, исходит из тезиса, что конституционные дилеммы — это аксиоматические элементы современных динамических конституционных систем10. Аида Торрес Перез, анализируя решения Суда Европейского Союза, использует сравнительный метод для того, чтобы лучше понять те ценности, которые «приписывают» значение фундаментальным правам в различных странах ЕС и определяют разное наполнение и толкование этих прав национальными судами и Судом Европейского Союза11.
На ценностный подход судей указывал и Рональд Дворкин. Он рассматривал процесс судебного толкования как постоянно продолжающийся, как добавление звеньев к общей цепи. Когда пишется очередное судебное решение, судья смотрит одновременно и в прошлое, и в будущее, хотя решает проблему настоящего12, при этом на его решения влияет и политическая, и его собственная мораль13. Правовая теория, по мнению Дворкина, не может обходить вниманием то, что «вдохнов-
8 Cm.: Waldron J. Rights in Conflict // Ethics. Vol. 99. 1989. No. 3. P 503-519, 505, 509.
9 Barak A. Purposive Interpretation in Law. Princeton, NJ ; Oxford : Princeton University Press, 2005. P. 294.
10 Cm.: Zucca L. Op. cit.
11 Cm.: Pérez A. T. Conflicts of Rights in the European Union: A Theory of Supranational Adjudication. Oxford : Oxford University Press, 2009.
12 Cm.: DworkinR. Law as Interpretation // Texas Law Review. Vol. 60. 1982. No. 3. P. 527-550, 527.
13 Cm.: Dworkin R. Justice on Robes. Delhi : Universal Law Publishing Co. Pvt. Ltd., 2007. P. 11.
ляет» судью при принятии решения, а вдохновляют его именно ценности, которые и следует изучать. Дворкин обращал внимание, что, хотя юристы и «остерегаются говорить о моральных правах», следует признать, что положения конституции апеллируют к понятиям морали, что судьи могут занимать разные позиции по спорным вопросам права и морали, что необязательно всякое судебное решение является правильным и что моральные оценки справедливости и несправедливости, а вместе с ними и права «могут различаться по своей силе и характеру в разных случаях или в разные моменты истории»14.
Аарон Барак продолжил метафору Двор-кина, сравнив процесс принятия судебных решений с процессом написания глав отдельной книги, который начинается в момент создания нормативного акта разработчиками и далее «дописывается» судьями от прецедента к прецеденту15. И Барак, и Дворкин «принимают язык [нормативного акта] во внимание, отрицая нигилизм, при котором судья придаёт тексту любое значение, какое захочет. Однако никакая система не останавливается на языке, — пишет Аарон Барак, — а опирается также на общие ценности, разделяемые членами общества»16. Это важное замечание: по мнению Барака, «судья должен интерпретировать ценности общества, а не навязывать обществу свои субъективные ценности»17. И, сравнивая свою модель целевого толкования с дворкинской моделью интерпретации, Барак отмечает, что обе их модели «вставляют систему интерпретации в общую канву ценностей. Обе взвешивают внутренне противоречивые ценности, отдавая привилегию той из них, которая более согласуется с общей структурой системы и с тем, как эта ценность взвешивалась в похожих делах»18.
14 Дворкин Р. О правах всерьёз / пер. с англ. ; ред. Л. Б. Макеева. М. : Российская политическая энциклопедия (РОССПЭН). 2004. С. 195-196, 254.
15 См.: Barak A. Op. cit. P. 296.
16 Ibid. Следует отметить, что А. Барак сознательно не использует термин «телеологическая интерпретация», желая показать особенный характер создаваемой им модели, которая шире по объёму, чем толкование, исходящее из цели законодателя или цели нормативного акта, поскольку может включать в себя и политическую цель.
17 Ibid.
18 Ibid.
2. Конфликт прав
как риторическая антиномия
Итак, когда судья рассматривает дела о правах человека в свете конституции или международных договоров, ему часто приходится проводить «взвешивание» или, как это называет Европейский Суд по правам человека (далее — ЕСПЧ, Европейский Суд), «упражнение на баланс», определяя, какому из двух вступивших в конкуренцию прав отдать предпочтение. В своей практике ЕСПЧ сталкивался с необходимостью делать выбор между правом журналиста на свободу выражения мнения и правом критикуемого им лица на защиту чести и достоинства; правом художников или режиссеров создавать и демонстрировать публике произведения искусства, содержащие нападки на религию, и правом верующих на защиту своих чувств; правом известного медийного лица ожидать неприкосновенности своей частной жизни и правом публики получать об этом лице информацию, представляющую общественный интерес; правом собственности одного лица и защитой общественных интересов; правом на свободу от дискриминации по религиозному признаку на рабочем месте и правом других получать государственные услуги и медицинскую помощь в полном объёме независимо от того, какого вероисповедания и каких взглядов придерживается врач или сотрудник органов государственной регистрации. При осуществлении такого выбора, пишет ЕСПЧ, стоит проблема, «как уравновесить противоречивые интересы при осуществлении двух основополагающих свобод, гарантируемых Конвенцией »19. Важно отметить, что для тщательного уравновешивания необходимо положить на обе чаши весов все возможные доводы, поэтому от национальных судов требуется, чтобы они приводили их в своих решениях, иначе ЕСПЧ не сможет оценить, почему национальный суд отдал предпочтение, например, чести и достоинству публичного лица, а не свободе слова журналиста20. Одна-
19 См., например: European Court of Human Rights (далее - ECtHR). Otto-Preminger-Institut v. Austria. Application no. 13470/87. Judgment of 20 September 1994. Series A no. 295-A. § 55.
20 См., например: ECtHR. Chemodurov v. Russia. Application no. 72683/01. Judgment of 31 July 2007. § 27.
ко для исследователя не менее важно понять, почему разные суды и судьи при исходных посылках по-разному проводят «взвешивание» и отдают предпочтение противоположным вариантам решения.
Правовая теория,основанная на позитивизме, не может дать ответ на вопрос, как следует производить выбор в случае конфликта равных по иерархии прав, закреплённых в одном и том же нормативном документе, например в Конституции. К вступившим в конфликт конституционным правам неприменимо ни темпоральное правило — последующий закон отменяет действие предыдущего, ни правило о соотношении общей и специальной норм. Суд сталкивается с выбором, и этот выбор зависит как от аргументации сторон, так и от социальных, политических, исторических условий, которые влияют на состав аргументов и их вес. При этом количество аргументов в пользу того или иного права не предопределяет выбора. Это происходит потому, что аргументация в праве является не логической, а риторической21, и сама попытка анализа, как формируется предпочтение судьи, относится не столько к сфере права, сколько к сфере риторики. Об этом убедительно писал бельгийский учёный-логик, доктор права и доктор философии и математики Хаим Перельман, автор новой риторики (неориторики), которую неслучайно называют «риторикой предпочтения и выбора»22. Не только для него, но и для немецкого профессора философии и социологии права Майнц-ского университета имени Иоганна Гутенберга Теодора Фивега23, и для профессора права Джулиуса Стоуна, работавшего сначала в Сиднее, а затем в США, было очевидно, что возможности формальной логики в праве имеют свои пределы. В частности, Джулиус Стоун отмечал: «Вопрос... состоит... в том, чтобы дать новое рассмотрение и разработку
21 См.: Perelman Ch, Olbrechts-Tyteca L. The New Rhetoric: A Treatise on Argumentation. Notre Dame, IN : University of Notre Dame Press, 1969; Perelman Ch. The Realm of Rhetoric. Notre Dame, IN : University of Notre Dame Press, 1982.
22 Подробный разбор теории Х. Перельмана см.: Самохина Е. Г. Генезис аргументативной теории права (Х. Перельман) : дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2013.
23 См.: Viehweg T. Topics and Law: a Contribution to Basic
Research in Law. Frankfurt am Main : Peter Lang, 1993.
Р. 5.
тому типу аргументации, которому могут оказаться если не податливы, то по крайней мере более податливы моральные, политические и социальные проблемы. Нас определённо движет в этом направлении неизбежный факт. Ибо если люди не могут аргументировать неким правильным образом за теми пределами, которые устанавливает формальная логика, решение многих наиболее важных жизненных вопросов должно считаться фактически предоставленным либо анархии чисто индивидуального персонального предпочтения, либо силе, обману или прочим формам манипуляции, которые практикуют некоторые из нас над другими»24. Критики Перельмана, Фивега и Стоуна, вероятно, приведут довод, что аргументация, построенная на предпочтении и выборе, может привести к произвольному решению, основанному на субъективных предпочтениях судьи. Такое случается, но случается не потому, что судья отказался от позитивизма в пользу теорий Перельмана или Фивега, а потому, что у судьи в принципе есть возможность делать выбор на основе субъективных предпочтений или политических пристрастий. Теория аргументации, построенная на анализе текстов судебных решений, пытается вывести закономерности, которые сделали бы решения судей предсказуемыми. Как уже было отмечено выше со ссылкой на Джереми Уолдрона, судья вправе не принимать решения на основе математической калькуляции, а если так, то встаёт вопрос, что же именно влияет на принятие судьями решений и почему у разных судей при рассмотрении одних и тех же дел одни и те же права имеют разный вес. Поиски ответа на этот вопрос неизбежно приводят нас к анализу ценностных предпочтений судей или той правовой, моральной и социальной среды, в которых эти предпочтения формируются и реализуются.
Когда речь начинает идти о ценностях, мы вступаем в царство «аргументации, диалектики и риторики», — пишет Перельман и напоминает, что ещё Платон в своих диалогах убеждал, что всё, что связано с мерой и весом, справедливым и несправедливым, прекрасным и безобразным, хорошим и плохим и вообще с предпочтением (preferable), отно-
24 Stone J. Legal System and Lawyers' Reasoning. Stanford, CA : Stanford University Press, 1964. P. 333.
сится к сфере диалектики25 (которую в античной традиции отделяли от логики, но отождествляли с риторикой). Именно риторика учит исходить при обосновании выдвинутых положений из важности ценностного суждения и иерархии ценностей, причём «иерархии ценностей... более важны для структуры аргументации, чем сами ценности. Большинство ценностей поистине признаётся целым рядом аудиторий, а конкретная аудитория определяется не столько по тем ценностям, что она разделяет, сколько по тому способу, как она их выстраивает. Ценности могут признаваться многими различными аудиториями, но степень их приемлемости будет различаться от одной аудитории к другой»26. Кроме того, предпочтение при выборе будет определяться аргументативной ситуацией27, то есть типом стоящей проблемы, аудиторией и целью, которую преследуют аргументирующие.
«Упражнение на баланс» тоже может исследоваться в этом контексте. Изучая практику по делам, где оно имело место, можно проследить, как правоприменители обосновывают перед аудиторией свои предпочтения (preferable) через приверженность (adherence) определённым ценностям и их иерархиям.
Для того чтобы провести баланс, судья должен рассмотреть каждое затронутое в деле право как имеющее определённую ценность («приписать ему ценность»), а затем выстроить иерархию прав, в соответствии с которой отдать предпочтение одному из них. Иногда иерархию прав как ценностей можно вывести из прецедентов, если речь идёт о странах с общей системой права, или из правовых позиций высших судов, если речь идёт о континентальной системе, но иногда такую иерархию судье приходится выстраивать впервые или заново. Положения конституций или международных договоров, закрепляющие фундаментальные права, выступают как «посылки самого общего типа, которые могут служить основанием для построения ценностей и иерархий»28. Любое такое право, в свою очередь, как и любая иная ценность, может быть противопоставлено другому праву как ценности. Вступающие в конфликт
25 См.: Perelman Ch. The Realm of Rhetoric. Р. 160.
26 Perelmаn Ch., Olbrechts-TytecaL. Op. cit. P. 81.
27 См.: Ibid. P. 96.
28 Ibid. P. 83-84.
друг с другом права в этом риторическом контексте образуют антиномии29, поскольку нормы, их защищающие, находятся на одном уровне в иерархии источников права.
Словари дают такое определение антиномии: «1. противоречие между двумя очевидно равными валидными принципами или между заключениями, корректно выводимыми из этих принципов; 2. фундаментальный и явно неразрешимый конфликт или такое же про-тиворечие»30; «противоречие между двумя утверждениями, которые в равной мере ра-зумны»31, «противоречие между одним законом, принципом, правилом и другим; в философии: противоречие между двумя утверждениями, из которых оба достигнуты в результате корректного умозаключения»32. В теории аргументации под антиномией понимают «рассуждение, складывающееся из противоречащих друг другу утверждений»33. А. А. Ивин обращал внимание на то, что антиномии появляются там, где есть проблемные ситуации, предполагающие многообразие решений. Я определю риторическую антиномию как взаимную несовместимость, реальную или кажущуюся, двух законов, их отдельных положений или аргументов, которые в равной мере могут быть обоснованы как применимые и определять выбор решения.
Хаим Перельман, который вернул термин «антиномия» из классической риторики в современный оборот, указывает на различие логической и юридической аргументации. Судье приходится принимать решение даже при наличии лакуны. «Судья, который под предлогом молчания, неясности или неполноты закона отказывается вынести приговор, — цитирует Перельман статью 4 Кодекса Наполеона, — подлежит преследованию за отрицание
29 В соответствии со словарём Мерриам-Вебстера, происходит от греч. Anti + nomos, лат. antinomia конфликт прав; впервые термин, согласно данным словаря, зафиксирован в 1592 году.
30 On-line Dictionary by Merriam-Webster. URL: https:// www.merriam-webster.com/dictionary/antinomy (дата обращения: 12.01.2018).
31 WorldNet Dictionary. URL: http://www.webster-dic tionary.org/definition/antinomy (дата обращения: 12.01.2018).
32 Dictionary.com. URL: http://www.dictionary.com/ browse/antinomy (дата обращения: 12.01.2018).
33 Ивин А.А. Теория аргументации : учеб. пособие для вузов. М. : Гардарики, 2000. С. 355.
правосудия»34. В отличие от математика или логика, судья не может ограничиться заявлением, что обнаружил противоречивость или неполноту в нормах. Итак, «для того чтобы показать наличие антиномии или лакуны, достаточно обычной логики, но она не может дать выход из вытекающей при этом дилеммы: только юридическая логика, которая базируется на аргументации, может выполнить эту задачу»35. Там, где есть иерархия источников права, иерархия норм, коллизия решается просто. Однако в конституционном праве и праве прав человека речь чаще всего идёт не о коллизии норм, а о столкновении прав — когда выбирать приходится между двумя правами, в равной мере гарантированными и одинаково расположенными в иерархии норм36.
В юридической риторике антиномия должна быть разрешена, потому что судья должен сделать выбор. Соответственно, «упражнение на баланс» — это и есть процесс тестирования совместимости аргументов и разрешения сложившейся антиномии.
Ярон М. Сендерович в работе «Противоречия и метафизика мышления» отметил, что «интерпретация полемического обмена по конкретной метафизической проблеме как антиномии. является полезным риторическим подходом, который мотивирует к введению существенных эпистемологических изменений через аргумент, который стремится разрешить антиномию»37. Подход к конфликту прав как к антиномии, которая должна быть разрешена, и выделение способов, ко-
34 Perelman Ch. The New Rhetoric and the Humanities: Essays on Rhetoric and its Applications. Dordrecht : D. Reidel Publishing Company, 1979. P. 34.
35 Ibid. P. 35.
36 Конечно, в научной литературе предпринимались попытки выстроить иерархию прав, закрепив за ними определённый вес. Например, Джон Ролз предлагал отдавать свободе вероисповедания и политическим свободам приоритет перед правами, связанными с предоставлением равных возможностей в экономической и образовательной сфере и т. д. (см.: Rawls J. Theory of Justice. Cambridge, MA : Belknap Press of Harvard University Press, 2005. P. 242—245), однако сам по себе язык конституций и международных договоров не предполагает соподчинённости прав, поэтому судьи не обязаны придерживаться теоретически созданных порядков.
37 Senderowicz Y. M. Controversies and the Metaphysics
of Mind. Amsterdam : John Benjamins Publishing Com-
pany, 2010. P. 57.
торыми суды преодолевают возникший конфликт, представляет интерес не только с точки зрения теории риторики, но и с точки зрения конституционного права и международного права прав человека, потому что позволяет увидеть, как ценностные воззрения судей воплощаются в юридических аргументах, приведённых в решении.
Метод риторического анализа, используемый при рассмотрении дел, разрешённых по-разному национальными и международными судами, оставляет в стороне вопросы сувере-нитета38, споры о приоритете решений конституционных или международных судов или допустимости и пределах эволютивного толкования текстов, провозглашающих права человека39. Он сосредоточивает внимание исследователя не на том, кто взвешивает, а на том, как работает сам механизм «взвешивания», что кладётся на чаши весов и что добавляется в них в качестве «гирьки» к какому-либо из прав для достижения перевеса. Внимание с вопроса о пропорциональности, который часто становился предметом анализа российских и зарубежных учёных40, в данной статье переключается на изучение того, почему же суды разных стран по-разному вычисляют пропорцию. В конечном итоге это позволяет лучше понять, что же именно влияет на обоснование решения, принимаемого судами.
38 См., например: Лапаева В. Дело «Константин Маркин против России» в контексте проблемы национального суверенитета // Сравнительное конституционное обозрение. 2012. № 2 (87). C. 77-90; Будылин С. Конвенция или Конституция? Международное право и пределы государственного суверенитета // Закон. 2013. № 12. С. 64-80.
39 См., в частности: Тимошина Е.В., Краевский А.А, Салмин Д.Н. Методология судебного толкования: инструменты взвешивания в ситуации конкуренции прав человека // Вестник Санкт-Петербургского университета. Сер. 14. Вып. 3. 2015. С. 14-34.
40 См.: АлексиР. Формула веса // Российский ежегодник теории права. 2010. № 3. СПб. : Юридическая книга, 2011. С. 208-228; Alexy R. On the Structure of Legal Principles // Ratio Juris. Vol. 13. 2000. No. 3. P. 294304; Белов С.А. Рациональность судебной балансировки конституционных ценностей с помощью теста на пропорциональность // Петербургский юрист. 2016. № 1. С. 63-75; Варламова Н.В. Принцип пропорциональности как основа осуществления публично-властных полномочий // Aequum ius. От друзей и коллег к 50-летию профессора Д. В. Дождева / отв. ред. А. М. Ширвиндт. М. : Статут, 2014. С. 4-30.
Для проведения анализа мною взяты два хорошо известных дела, вызвавших самые первые споры между российскими судами и ЕСПЧ: дело Константина Маркина41 и дело Николая Алексеева42. Отчасти они выбраны потому, что именно о них говорилось в статье Председателя Конституционного Суда В.Д. Зорькина «Предел уступчивости»43, на которую ранее уже ссылались исследователи «казуса Маркина»44.
3. «Взвешивание» прав как разрешение риторической антиномии
Существует более одного варианта реакции на антиномию в зависимости от того, как антиномия интерпретируется. Ярон М. Сенде-рович называет некоторые из них: «Первый вариант состоит в попытке одного из собеседников "перетолковать" посылки, использованные в аргументах оппонентов, таким образом, чтобы поставить под сомнение презю-мируемые ими утверждения как относящиеся к заданным концептуальным рамкам. Второй вариант ответа вводит новые концепции и различия, которые оказывают больше поддержки одной из исходных позиций. Третий вариант ответа состоит во введении новой позиции П-3, которая отличается и от первой позиции П-1, и от второй — П-2...»45 Первые два варианта разрешения антиномий Сендерович назвал «ревизионистскими», поскольку они связаны с пересмотром исходных посылок, в то время как третий вариант
41 Постановление Конституционного Суда РФ от 6 декабря 2013 года № 27-П по делу о проверке конституционности положений статьи 11 и пунктов 3 и 4 части четвёртой статьи 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом президиума Ленинградского окружного военного суда // Собрание законодательства Российской Федерации. 2013. № 50. Ст. 6670; ECtHR. Konstantin Markin v. Russia [GC]. Application no. 30078/06. Judgment of 22 March 2012.
42 ECtHR. Alekseyev v. Russia. Applications nos. 4916/07, 25924/08, 14599/09. Judgment of 21 October 2010.
43 Зорькин В. Предел уступчивости // Российская газета. 2010. 29 октября.
44 См., например: Vaypan G. Acquiescence Affirmed, Its Limits Left Undefined: the Markin Judgment and the Pragmatism of the Russian Constitutional Court vis-à-vis the European Court of Human Rights // Russian Law Journal. Vol. 2. 2014. No. 3. P. 130-140.
45 Senderowicz Y. Op. cit. P. 57.
«уходит» от созданной антиномии, предлагая вариант решения, находящийся за её пределами (как говорится, «ни вашим, ни нашим»). Хаим Перельман указывал и на такой способ, как «уход» от антиномии через введение тезиса, что никакого конфликта нет, поскольку одно из якобы конкурирующих прав не затронуто в данном деле. Анализ конкретных решений показывает, что могут быть и другие способы разрешения антиномий.
Начнём с дела Константина Маркина, военнослужащего, который обратился с заявлением о предоставлении отпуска по уходу за ребёнком до достижения последним трёхлетнего возраста, в чём ему было после серии разбирательств в конечном итоге отказано на том основании, что подобный отпуск предусмотрен только для женщин-военнослужащих. Пушкинский гарнизонный военный суд обосновал свой вывод положениями пункта 13 статьи 11 Федерального закона «О статусе военнослужащих», предусматривающего предоставление отпуска по уходу за ребёнком только военнослужащим женского пола, Ленинградский окружной военный суд оставил это решение без изменения. Конституционный Суд отказал в принятии жалобы к рассмотрению, подробно изложив причины отказа. Константин Маркин обратился с жалобой в ЕСПЧ, утверждая, что он стал жертвой дискриминации. ЕСПЧ принял решение в его пользу, найдя нарушение его права на свободу от дискриминации во взаимосвязи с правом на уважение семейной жизни, Большая Палата подтвердила это решение.
В данном деле основной вопрос правового спора заключался в том, был ли дискриминирован мужчина-военнослужащий по сравнению с женщинами-военнослужащими в отношении права на доступ к льготе, предоставляемой в связи с исполнением родительских обязанностей.
Национальные суды выдвинули ряд аргументов, отрицая, что дискриминация имела место.
Во-первых, они ссылались на добровольно взятое на себя обязательство со стороны самого военнослужащего: «„поступая на военную службу по контракту, гражданин... добровольно приступает к осуществлению такой профессиональной деятельности, занятие которой предполагает. наличие определённых ограничений его прав и свобод, свойственных
данной разновидности государственной службы. <...> Исходя из этого установление федеральным законодателем тех или иных ограничений прав и свобод в отношении указанных граждан само по себе не противоречит. Конституции Российской Федерации и согласуется с Конвенцией МОТ № 111 относительно дискриминации в области труда и занятий от 25 июня 1958 года.»46
Во-вторых, указывали на различие в положении мужчин и женщин. Доводы состояли в том, что а) женщин в вооружённых силах меньше, чем мужчин; б) женщины выполняют особую роль, связанную с материнством: «Предоставив право на отпуск по уходу за ребёнком в порядке исключения только военнослужащим женского пола, законодатель исходил, во-первых, из весьма ограниченного участия женщин в осуществлении военной службы, а во-вторых, из особой связанной с материнством социальной роли женщины в обществе, что согласуется с положением статьи 38 (часть 1) Конституции Российской Федерации. Поэтому такое решение законодателя не может расцениваться и как нарушение закреплённых. Конституцией Российской Федерации принципов равенства прав и свобод человека и гражданина, а также равноправия мужчин и женщин».
В-третьих, Конституционный Суд указал на наличие публичного интереса: «2.1. .Военная служба представляет собой особый вид государственной службы, непосредственно связанной с обеспечением обороны страны и безопасности государства и, следовательно, осуществляемой в публичных интересах. <.> Федеральный законодатель, определяя специальный правовой статус военнослужащих, вправе в рамках своей дискреции устанавливать для них как ограничения в части
46 Здесь и далее цитируется Определение Конституционного Суда РФ от 15 января 2009 года № 187-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалоб гражданина Маркина Константина Александровича на нарушение его конституционных прав положениями статей 13 и 15 Федерального закона «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей», статей 10 и 11 Федерального закона «О статусе военнослужащих», статьи 32 Положения о порядке прохождения военной службы и пунктов 35 и 44 Положения о назначении и выплате государственных пособий гражданам, имеющим детей. URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRF Decision18793.pdf (дата обращения: 12.01.2018).
реализации гражданских прав и свобод, так и особые обязанности, обусловленные задачами, принципами организации и функционирования военной службы, а также специфическим характером деятельности лиц, проходящих военную службу».
В результате Конституционный Суд признал, что оспариваемые заявителем нормы соответствуют Конституции. Он в принципе отказался признавать в данном случае наличие коллизии между правом Маркина не быть дискриминированным по основанию пола и правами других лиц жить в государстве, способном поддерживать свою обороноспособность и территориальную целостность, хотя мог бы строить свою позицию не на отрицании дискриминации, а на том, что общественный интерес перевешивал интересы заявителя. Поскольку вопрос о дискриминации затрагивал вопрос о равноправии полов, то выбор судей, вероятно, был связан с их представлениями о том, что существуют такие сферы жизни, в которых вопросы равноправия полов не существуют или не имеют значения. Это подтверждается и словами Председателя Конституционного Суда В. Д. Зорькина, который в статье «Предел уступчивости» отметил свойственное россиянам «восприятие женщин как главных воспитателей детей».
Европейский Суд антиномию увидел, но посчитал её мнимой, а не реальной. Как ему удалось уйти от конфликта прав? Прежде всего, он по-другому интерпретировал (перетолковал) аргумент о положении Конвенции МОТ в отношении дискриминации в сфере труда и занятости. ЕСПЧ обратил внимание на новый подход МОТ к вопросу об отпусках по уходу за ребёнком, отражённый, в частности, в Докладе 2005 года «Материнство и труд: обзор национального законодательства», в котором «отпуск по беременности и родам» отделён от «отпуска по уходу за ребёнком» (так называемого «родительского отпуска»): «В то время как отпуск по беременности и родам имеет целью защиту работающих женщин в период их беременности и восстановления после родов, родительский отпуск является относительно длительным отпуском, доступным любому из родителей и позволяющим им осуществлять уход за новорождённым или малолетним ребёнком в течение периода времени, обычно следующего за отпу-
ском по беременности и родам. Основное различие между отпуском по материнству и родительским отпуском заключается в сфере действия. Если отпуск по материнству доступен только для женщин, то родительский отпуск обычно доступен также для мужчин. <.> Принятие положений о доступности родительского отпуска и для отцов, и для матерей способно служить эффективным средством обеспечения равноправия полов»47.
Далее ЕСПЧ отметил, что во многих европейских странах родительский отпуск доступен как матерям, так и отцам и что лишение этой льготы военнослужащих, полицейских и служащих органов внутренних дел в Греции было найдено Комиссией Европейских Сообществ не соответствующим праву ЕС и нарушением права на равенство. ЕСПЧ не согласился с аргументом Конституционного Суда, что различие в обращении с военнослужащими-женщинами и военнослужащими-мужчинами может быть оправдано особой социальной ролью матерей в воспитании детей: «Осознавая различия, которые могут существовать между матерью и отцом в их отношениях с ребёнком, Суд считает, что, по крайней мере в том, что касается роли ухода за ребёнком в этот период, оба родителя находятся в равном положении»48.
В результате ЕСПЧ пришёл к выводу, что российское правительство не привело «убеждающих или весомых причин» для обоснования различия в обращении между мужчинами и женщинами применительно к предоставлению им родительского отпуска. Он особо отметил, что в России не являющиеся военнослужащими мужчины и женщины в равной мере могут воспользоваться таким отпуском, что лишний раз указывает на отсутствие «объективного и разумного обоснования» для проведения различия в данной сфере в отношении военнослужащих, а следовательно, «упражнение на баланс» не было выполнено.
В отношении аргументов, касающихся эффективности армии и зависящей от неё национальной безопасности ЕСПЧ согласился с тем, что преследуемые цели являются правомерными, но не согласился с тем, что ограничение мужчин-военнослужащих в родитель-
47 ECtHR. Konstantin Markin v. Russia. Application no. 30078/06. Judgment of 7 October 2010. § 26.
48 Ibid. § 7.
ских правах как-то может влиять на достижение этой цели: «В настоящем деле основным доводом Конституционного Суда в поддержку ограничения прав военнослужащих было то, что военная служба предъявляет особые требования, в частности она требует непрерывного исполнения военнослужащими своих обязанностей, и, соответственно, массовое использование военнослужащими отпуска по уходу за ребёнком оказало бы негативное влияние на боеготовность и боеспособность вооружённых сил. Европейский Суд находит этот довод неубедительным»49. ЕСПЧ отметил отсутствие конкретных доказательств, свидетельствующих о предполагаемом ущербе национальной безопасности.
В результате Европейским Судом было найдено нарушение статьи 14 (запрет дискриминации) в сочетании со статьёй 8 в отношении права на семейную жизнь Константина Маркина.
Итак, ЕСПЧ разрешил антиномию между запретом дискриминации, с одной стороны, и необходимостью защиты национальной безопасности — с другой, увеличив вес аргумента о неравном обращении и уменьшив вес аргумента о потере обороноспособности страны.
Что мы видим в результате анализа решений Конституционного Суда и ЕСПЧ, которые пришли к разным выводам по одному и тому же делу? Судьи национальных судов в России и ЕСПЧ по-разному видят конфликтующие между собой ценности и пытаются примирить антиномии по-разному. Можно идентифицировать следующие способы, посредством которых они пытаются это сделать:
1) по-разному толкуют «общественный интерес» применительно к конкретным обстоятельствам (так, Конституционный Суд РФ исходит из того, что оплачивать отпуск по уходу за ребёнком отцу — не в общественных интересах);
2) по-разному выстраивают иерархию ценностей, взвешивая «безопасность государства» и «социальные права отца и ребёнка»; «безопасность государства» и «право на защиту от дискриминации по признаку пола»;
3) российские судьи вводят новые концепции, которые отличаются от предыдущих двух («интересы ребёнка» и «интересы отца», которые вдруг приходят в конфликт, когда речь
49 Ibid. § 57.
начинает идти о воспитании детей отцом, хотя изначально этот конфликт не был заложен в правовой спор; новая концепция «социальной роли матери», хотя непонятно, как лишение отца выплат может принизить социальную роль матери или негативно сказаться на ней каким-то иным образом);
4) российские судьи и судьи ЕСПЧ оспаривают наличие одной из затронутых ценностей в данном правовом споре (ни один из судов не посчитал, что в деле есть реальный, а не мнимый конфликт прав: Конституционный Суд посчитал, что в нём априори нет дискриминации, а Европейский Суд — что в нём нет реальной угрозы национальной безопасности).
Рассмотрим, как преодолевается антиномия в другом деле — Николай Алексеев против Российской Федерации50.
Заявитель жаловался на нарушение его права на свободу мирных собраний в связи с запретом гей-парадов, организатором которых он пытался выступить, в 2006, 2007 и 2008 годах.
Московская мэрия, не согласовавшая проведение гей-парадов, выдвигала следующие ценности, подлежащие защите, в качестве противовеса праву на мирные собрания: безопасность участников; публичный порядок; защита морали; свобода вероисповедания, которая включает в себя защиту религиозных и моральных воззрений и право воспитывать своих детей в соответствии с ними, а также человеческое достоинство верующих. Ссылаясь на решение по делу Институт Отто-Премингера против Австрии51, в котором Европейский Суд признал большую роль религии в демократическом обществе и её влияние на повседневную жизнь людей, власти Российской Федерации поддержали в ЕСПЧ мнение московской мэрии, которая посчитала, что религиозные воззрения верующих должны быть защищены от необоснованных и оскорбительных нападок и что «демократическое государство должно защищать общество от деструктивного влияния на его моральные основы и защищать человеческое достоинство граждан, включая верующих»52.
50 Alekseyev v. Russia.
51 ECtHR. Otto-Preminger-Institut v. Austria. Judgment of 20 September 1994. Series A no. 295-A, § 52 and 56.
52 Alekseyev v. Russia. § 60.
Намерения организаторов мероприятия, по мнению властей, не были нейтральными в отношении остального общества, а посягали на права и человеческое достоинство верующих. Кроме того, «здесь работает мораль, — объяснял свой запрет мэр города, слова которого приводятся в постановлении ЕСПЧ. — Если у кого-то есть отклонения от нормальных принципов организации своей жизни в области секса и пола, не нужно их выставлять на всеобщее обозрение и не нужно приглашать тех, кто может оказаться неустойчивым».
Помимо ссылок на те права, которые вступили, по мнению мэрии, в конфликт с правом на свободу собраний, правительство Москвы выдвинуло дополнительно аргумент о том, что жители Москвы не готовы принять проведение гей-парадов в своём городе. В решении ЕСПЧ процитированы слова мэра Москвы из интервью «Интерфаксу», что проведение гей-парадов «совершенно неприемлемо в Москве и в России, в отличие от некоторых стран Запада, которые более продвинуты в этом плане». Мэр заявил, что 99,9 % населения Москвы поддерживает запрет53. Таким образом, был введён аргумент, указывающий на различие в риторической ситуации в России и тех странах, где гей-парады уже много лет проводятся без особых проблем.
Аргументы заявителя, в свою очередь, состояли в следующем.
Первое. Никакой опасности для общественной безопасности мероприятие не представляло. В случае если проведение мероприятия в заявленном месте было невозможно по соображениям безопасности, правительство должно было бы предложить другую площадку, но не запрещать мероприятие в целом. Государство не указало, какой именно вред могло бы нанести шествие обществу или третьим лицам, как раз наоборот, оно способствовало бы распространению культуры толерантности и формированию уважения к правам всех, независимо от сексуальной ориентации. Участники парада планировали его провести мирно и с соблюдением закона, а что касается возможного агрессивного поведения со стороны противников парада, на которое ссылалось правительство, то никакой оценки данных о масштабе контрдемонстра-
53 См.: Ibid. § 16.
ций и планируемых актах насилия в отношении шествующих не было сделано, да и в целом задача поддержания порядка и обеспечения безопасности лежит на правоохранительных органах.
Второе. Ссылки на мораль были необоснованны, потому что государственные органы руководствовались определением морали, которое разделяется большинством населения, но которое не учитывает плюрализма мнений и разнообразия точек зрения; в любом случае, соображения морали не были бы затронуты, так как исключалось участие обнажённых людей или выдвижение провокационных заявлений с сексуальным подтекстом.
Третье. Заявители ссылались на то, что неприятие их взглядов какой-либо частью населения ещё не является достаточным основанием для такой крайней меры, как тотальный запрет любого вида шествия, в любое время и в любом месте.
Европейский Суд, разрешая конфликт, применил аргумент к совместимости — в риторике им обозначают такой тип аргумента, «основание которого состоит в установлении совместимости двух или нескольких норм, к которым может быть отнесён факт»54. Он сослался на свою ранее высказанную позицию, что, «хотя частные интересы в некоторых случаях должны быть подчинены интересам группы, демократия не означает просто того, что взгляды большинства должны всегда превалировать: необходимо добиваться равновесия, которое обеспечит справедливое и надлежащее отношение к меньшинствам и поможет избежать какого-либо злоупотребления господствующей позицией»55. Это обязательство становится особенно важным, когда речь идёт о людях, принадлежащих к меньшинствам, потому что они более подвержены вик-тимизации.
Европейский Суд обратил внимание на то, что государство-ответчик произвело подмену аргумента: вместо несовместимости гей-парадов с «религиозной доктриной и моральными ценностями большинства», их пагубностью «для детей и ранимых взрослых», на что
54 Волков А. А. Основы русской риторики. М. : Изд. фи-лологич. фак-та МГУ, 1996. С. 328.
55 ECtHR. Young, James and Webster v. the United Kingdom. Applications nos. 7601/76, 7806/77. Judgment of 13 August, 1981. Series A no. 44. § 63.
он ссылался в коммуникации, адресованной Европейскому Суду, на национальном уровне выдвигался исключительно аргумент защиты общественного порядка, поскольку реальные причины запрета «не являются в соответствии с национальным законодательством основаниями для запрета или ограничения в любой иной форме проведения публичного мероприятия»56. Соответственно, было заявлено, что «Европейский Суд не убеждён в том, что власти Российской Федерации могут на данной стадии заменить одну защищаемую Конвенцией законную цель другой, которая никогда не была частью упражнения на баланс на национальном уровне»57. Он отметил, что ему не удалось обнаружить из представленных материалов дела, будто бы действия заявителя могли вызвать то противоречие, на которое ссылалось государство-ответчик. Соответственно, ЕСПЧ не согласился и с тем, что у государства в этом вопросе осталась свобода усмотрения, поскольку ограничение права на свободу собрания должно быть оправдано очень вескими причинами, а мэрия Москвы выносила свои решения об отказе согласовать мероприятия, принимая во внимание один-единственный фактор — представление должностных лиц о морали.
Итак, в данном деле, с риторической точки зрения, были использованы следующие аргу-ментативные ходы:
1) государство-ответчик вместо антиномии «мораль—право», которая с точки зрения Закона о митингах58 конкуренции прав не создавала, на международном уровне заменило её антиномией «общественная безопасность против права на свободу собраний»;
2) государство-ответчик и ЕСПЧ по-разному стали выстраивать в иерархию такие ценности, как мораль, безопасность, недискриминация, свобода шествий, придавая им разный вес: в России перевесили «мораль» и «общественная безопасность» (в которую российская сторона включила и безопасность самих участников парада, которые, по её мнению, могли пострадать от агрессивного боль-
56 Alekseyev v. Russia. § 78.
57 Ibid. § 79.
58 Федеральный закон от 19 июня 2004 года № 54-ФЗ «О собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2004. № 25. Ст. 2485.
шинства), в то время как для судей ЕСПЧ противовес сместился в сторону «недискриминации» и «свободы мирных шествий».
В результате «упражнение на баланс» было проведено, исходя из ценностных воззрений судей. Следует отметить, что само обсуждение при этом вращалось вокруг прав, ценность которых принимают обе стороны, вступившие в диспут: ни одна из сторон не оспаривала ценность свободы собраний или общественного порядка, религии или морали, безопасности или демократии. Разногласия оказались вызваны тем, как эти ценности выстраиваются в иерархии, как они соподчиняются. Хотя фактически стороны признают, что все нормы о правах человека имеют равную силу и при их столкновении необходимо использовать принцип пропорциональности и подходить к каждому случаю индивидуально, мы видим, что на самом деле для национальных властей существует определённая соподчинённость прав, что некоторые права имеют больший вес.
Рональд Дворкин тоже исходит из того, что у индивидуальных прав может быть разный вес. Он пишет, что у государства могут найтись разные основания для того, чтобы не принимать в расчёт или ограничивать индивидуальные права, причём «наиболее важное и менее всего осознаваемое из этих оснований связано с понятием конкурирующих прав, которые окажутся под угрозой, если не ограничить то право, о котором идёт речь», что «индивидуальные права, признаваемые в нашем обществе, часто вступают в подобный конфликт, и когда это происходит, на долю государства выпадает задача разрешения конфликта. Если государство сделало правильный выбор и защитило более важное право за счёт менее важного, то понятие прав не ослабляется и не обесценивается; это случилось бы, если бы государство, напротив, не сумело защитить более важное из этих двух прав. Поэтому мы должны признать, что у государства есть основания для того, чтобы ограничивать некоторые права, если конкурирующие права обоснованно считаются более важными»59.
В данной статье я не ставлю и не обсуждаю вопрос о том, правильно ли выстраивать
59 Дворкин Р. Указ. соч. С. 264.
права «по рангу», определяя, какие из них более важны, а какие — менее. Ответ на этот вопрос не был целью моего исследования, к тому же он будет разным с философской точки зрения, где в рамках определённого мировоззрения можно попытаться сделать «вертикаль» из прав, в то время как в судебной, особенно конституционно-правовой и международно-правовой, практике они всегда останутся в «горизонтальных» отношениях. Мой главный тезис состоит в том, что разные решения судов, рассматривающих конституционно-правовые споры, вращающиеся вокруг одинаковых фактов и похожих норм, подтверждают правильность слов Перельмана, который отметил, что одно общество от другого отличается не столько составом ценностей, сколько тем, как оно выстраивает их в иерархии. Именно тем, что в мировоззрении судей такие ценности, как мораль, право, безопасность государства, индивидуальная свобода, интересы государства, интересы большинства, равенство, имеют разный вес, и объясняется то, что при «взвешивании» их весы показывают разный результат.
4. Заключение
Поскольку принятие судебного решения в случае конфликта прав связано с «предпочтением» (preferable), «выбором» (choice), ценностью (value) и силой приверженности (adherence) аудитории этим ценностям, а именно эти понятия и лежат в основе неориторики Хаима Перельмана, то исследование судебных решений с использованием метода риторического анализа может дополнить существующие подходы к изучению концепций «взвешивания» и «пропорциональности».
Как мы видим, для взвешивания прав, или «проведения упражнения на баланс», судья должен определить ценность каждого права и выстроить конфликтующие права в иерархию — самостоятельно или в рамках существующей системы ценностей, которая может быть задана обществом, прецедентами или внутренними предпочтениями самого судьи. Сравнительный анализ дел, в которых при схожести норм и тех же фактах дела суды сделали разный выбор, показывает, что различие может быть вызвано четырьмя основными причинами: 1) различными ценностными системами в национальных и международных
юрисдикциях; 2) различными иерархиями ценностей при наличии общей системы ценностей; 3) отсутствием «достаточных и уместных» доводов, которые позволяют сделать выбор более обоснованным и справедливым; 4) отсутствием процесса взвешивания, или «упражнения на баланс», при принятии судом решения, то есть, по сути дела, отсутствием выбора между двумя конфликтующими правами, поскольку одно из них не было положено на чашу весов. Он также подтвердил тезис Хаима Перельмана и Ольбрехтс-Тыте-ки, что, хотя ценности могут признаваться многими различными аудиториями, степень их принятия будет меняться от одной аудитории к другой.
Риторический анализ показывает также, что судебные решения, даже в тех случаях, когда они не могут рассматриваться как умозаключения, выводимые из существующих правовых норм по правилам формальной логики, могут тем не менее считаться обоснованными с позиции теории риторической аргументации, поскольку риторический контекст включает в себя более широкие основания для принятия решения, связывая текст права со справедливостью и социальными фактами60.
В заключение следует отметить, что ценностные ориентации в обществе могут меняться, а вместе с ними может меняться и результат «упражнения на баланс», поскольку на одну из чаш весов может добавиться новая гирька. Так бывает и в верховных судах, и в конституционных судах, и в ЕСПЧ — когда устоявшаяся практика пересматривается в связи с изменившимися историческими, социальными, политическими условиями, вместе с которыми меняются и ценности. Тогда и появляются новые аргументы, которые, как писал Аристотель, согласуются с общепринятым и кажутся правдоподобными «или для всех, или для большинства людей, или для мудрых — всех, либо большинства, либо са-
60 См. подробнее: Соболева А.К. Топическая юриспруденция: аргументация и толкование в праве. М. : До-бросвет, 2002; Soboleva A. Topical Jurisprudence: Reconciliation of Law and Rhetoric // Interpretation, Law and the Construction of Meaning: Collected Papers on Legal Interpretation in Theory, Adjudication and Political Practice / ed. by A. Wagner, W Werner, D. Cao. Heidelberg : Springer, 2006. P. 49-64.
мых известных из них»61. Соответственно, весы Конституционного Суда России, конституционных судов других стран и Европейского Суда станут показывать один и тот же результат только в том случае, если страны Совета Европы будут не только разделять одни и те же ценности, заложенные в Конвенции и национальных конституциях, но и смогут прийти к единой иерархии этих ценностей, что в ближайшем будущем вряд ли возможно, а уж насколько необходимо - вопрос для новой долгой научной дискуссии.
Библиографическое описание: Соболева А. Конфликт прав как риторическая антиномия // Сравнительное конституционное обозрение. 2018. № 1 (122). С. 113-126.
Conflict of rights
as a rhetorical antinomy
Anita Soboleva
Candidate of Philological Sciences, LL.M., Associate Professor, Faculty of Law, Higher School of Economics, Moscow, Russia (e-mail: asoboleva@hse.ru).
Abstract
When judges adjudicate cases in light of national constitutions or the ECHR, they often deal with the conflict of individual rights and have to perform a "balancing exercise" to justify their choice in favor of one of them. Different methodologies can be applied to investigate the problem of why judges make different choices when they counter-balance seemingly the same rights under similar provisions. In this article, an attempt is made to apply the methodology of new rhetoric, elaborated by Perelman and Olbrechts-Tyteca. Legal positivism cannot provide the answer of how the choice is made if the conflicting rights belong to the same level in the hierarchy of legal sources. This issue lies rather in the realm of rhetoric than in the domain of legal theory, because the "preferable", "choice", and "adherence" are philosophical rather than legal terms and relate to values and hierarchies. Arguments in law, according to Perelman, are rhetorical by nature and decisionmaking in law is based on rhetorical demonstration, not on the principles of formal logic. The choice between two lines of arguments is always a value-choice, and can be grounded in public opinion as well as in the moral choices of the judges. The conflicting values can be considered as a rhetorical antinomy that should be resolved. The antinomy is defined as mutual incompatibility of two laws, provisions, or legal arguments that can be equally justified as valid and applicable. From point of view of rhetoric, different outcomes that the judges of national or international courts arrive at in the process of applying the same provisions to the same facts can to a large extent be explained by the fact that, although they share common values, they build them differently into hierarchies and assign them different weight in their value-systems. An analysis of two decisions - the cases of Konstantin Markin and Nikolay Alekseyev, which provoked academic debate among
61 Аристотель. Топика // Аристотель. Соч. : в 4 т. Т. 2. С. 359. См. также: С. 350.
Russian constitutional lawyers and judges - justifies this thesis. It also enables one to identify the ways in which rhetorical antinomies in human rights cases are being resolved by the Russian Constitutional Court and the ECtHR.
Keywords
conflict of rights; constitutional rights; judicial adjudication; balancing exercise in judicial practice; rhetorical antinomy; resolution of antinomies.
Citation
Soboleva A. (2018) Konflikt prav kak ritoricheskaya antinomiya [Conflict of rights as a rhetorical antinomy]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 1, pp. 113-126.
References
Alexy R. (2000) On the Structure of Legal Principles. Ratio Juris, vol. 13,
no. 3, pp. 294-304. Alexy R. (2010) Formula vesa [Weight formula]. In: Rossiyskiy ezhegodnik teorii prava, no. 3, Saint-Petersburg: Juridicheskaya kniga. (In Russian). Barak A. (2005) Purposive interpretation in Law, Princeton, NJ; Oxford:
Princeton University Press. Belov S. A. (2016) Ratsional'nost' sudebnoy balansirovki konstitutsionnykh tsennostey s pomoshch'yu testa na proportsional'nost' [Rationality of judicial balancing of constitutional values by means of the proportionality test]. Peterburgskiyyurist, no. 1, pp. 63-75. (In Russian). Budylin S. (2013) Konventsiya ili Konstitutsiya? Mezhdunarodnoe pravo i predely gosudarstvennogo suvereniteta [Convention or Constitution? International law and limits of state sovereignty]. Zakon, no. 12, pp. 6480. (In Russian).
Donohue L. K. (2016) The Future of Foreign Intelligence: Privacy and Surveillance in a Digital Age, New York: Oxford University Press. Dworkin R. (1977) Taking Rights Seriously, Cambridge, MA: Harvard University Press.
Dworkin R. (1982) Law as Interpretation. Texas Law Review, vol. 60, no. 3, pp. 527-550.
Dworkin R. (1993) Life's Dominion: An Argument about Abortion, Euthanasia, and Individual Freedom, New York: Knopf. Dworkin R. (2007) Justice on Robes, Delhi: Universal Law Publishing Co. Pvt. Ltd.
Ivin A. A. (2000). Teoriya argumentatsii [Argumentation theory], Moscow:
Gardariki. (In Russian). Lapaeva V. (2012) Delo "Konstantin Markin protiv Rossii" v kontekste prob-lemy natsional'nogo suvereniteta [Konstantin Markin v. Russia case in the context of national sovereignty]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 2, pp. 77-90. (In Russian). Moschella M. (2016) To whom do children belong: parental rights, civic education and children's autonomy. New York: Cambridge University Press.
Perelman Ch. (1982) The Realm of Rhetoric, Notre Dame, IN: University of Notre Dame Press.
Perelman Ch. Olbrechts-Tyteca L. (1969) The New Rhetoric: A Treatise on Argumentation. Notre Dame, IN: University of Notre Dame Press.
Pérez A. T. (2009) Conflicts of Rights in the European Union: A Theory of Supranational Adjudication, Oxford: Oxford University Press.
Rawls J. (2005) Theory of Justice, Cambridge, MA: Belknap Press of Harvard University Press.
Samokhina E. (2013) Genezis argumentativnoy teorii prava (H. Perel'man): dis. ... kandidata yuridicheskikh nauk [The genesis of argumentative theory of law (Ch. Perelman)], Saint-Petersburg: The Institute of State and Law of The Russian Academy of Sciences. (In Russian).
Senderowicz Y. M. (2010) Controversies and the metaphysics of mind, Amsterdam: John Benjamins Publishing Company.
Shah T., Farr T., Friedman J. (eds.) (2016) Religious Freedom and Gay Rights: Emerging Conflicts in the United States and Europe, New York: Oxford University Press.
Soboleva A. (2006) Topical Jurisprudence: Reconciliation of Law and Rhetoric. In: Wagner A., Werner W., Cao D. (eds.) Interpretation, Law and the Construction of Meaning: collected papers on legal interpretation in theory, adjudication and political practice, Heidelberg: Springer, pp. 49-64.
Soboleva A. K. (2002) Topicheskayayurisprudentsiya: argumentatsiya i tol-kovanie vprave [Topical jurisprudence: arguments and interpretation in law], Moscow: Dobrosvet. (In Russian).
Stone J. (1964) Legal System and Lawyers' Reasoning, Stanford, CA: Stanford University Press.
Timoshina E. V., Kraevskiy A. A., Salmin D. N. (2015) Metodologiya sudeb-nogo tolkovaniya: instrumenty vzveshivaniya v situatsii konkurentsii prav cheloveka. Vestnik Sankt-Peterburgskogo universiteta, ser. 14, no. 3, pp. 14-34. (In Russian).
Varlamova N. V. (2014) Printsip proportsional'nosti kak osnova osushchest-vleniya publichno-vlastnykh polnomochiy. In: Shirvindt A. M. (ed.) Aequum ius. Ot druzey i kolleg k 50-letiyu professor a D. V Dozhdeva, Moscow: Statut, pp. 4-30.
Vaypan G. (2014) Acquiescence Affirmed, Its Limits Left Undefined: the Markin Judgment and the Pragmatism of the Russian Constitutional Court vis-à-vis the European Court of Human Rights. Russian Law Journal, vol. 2, no 3, pp. 130-140.
Viehweg T. (1993) Topics and Law: a Contribution to Basic Research in Law. Frankfurt am Mein: Peter Lang.
Volkov A. A. (1996) Osnovy russkoy ritoriki [The foundations of Russian rhetoric], Moscow: Izdatel'stvo filologicheskogo fakul'teta MGU. (In Russian).
Waldron J. (1989) Rights in conflict. Ethics, vol. 99, no. 3, pp. 503-519.
Zucca L. (2007) Constitutional dilemmas: conflicts of fundamental legal rights in Europe and the USA. Oxford: Oxford University Press.
