CC BY
88
В.М. Баранов
Баранов Владимир Михайлович — доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации, помощник начальника Нижегородской академии МВД России по инновационному развитию научной деятельности, президент Нижегородского исследовательского научно-прикладного центра «Юридическая техника»
Нижегородская академия МВД России
Коллизионные проблемы нравственного измерения современного российского законодательства: доктрина, практика, техника
Признавая между правом и нравственностью внутреннюю существенную связь, полагая, что они неразлучны и в прогрессе и в упадке своем, мы сталкиваемся с двумя крайними взглядами, отрицающими эту связь на прямо противоположных основаниях. Один взгляд выступает во имя морали и, желая охранить предполагаемую чистоту нравственного интереса, безусловно отвергает право и все, что к нему относится как замаскированное зло. Другой взгляд, напротив, отвергает связь нравственности с правом во имя последнего, признавая юридическую область отношений как совершенно самостоятельную и обладающую собственным абсолютным принципом. Согласно первой точке зрения связь с правом пагубна для нравственности; согласно второй — связь с нравственностью в лучшем случае не нужна для права.
Соловьев В.С. Право и нравственность. Очерки из прикладной этики. СПб.: Издание Я. Канторовича, 1897, предисловие без нумерации страниц). ияи http://www.odinblago.rU/soloviev_8/2
В эпиграф мною вынесено начало предисловия классической работы известного российского философа и публициста В.С. Соловьева «Право и нравственность. Очерки из прикладной этики» по той причине, что приведенный небольшой фрагмент текста пять раз содержит в качестве ключевого понятие «связь».
Но не только в этом дело. Парадокс заключается в том, что до сих пор эти две полярные доктри-нальные позиции прямо либо завуалированно присутствуют, функционируют с краткой или развернутой аргументацией во многих современных общетеоретических и отраслевых правовых исследованиях.
Не все юристы осознают, что борьба моральных установок в современном мире выходит на первый план, становится доминирующей, и все другие отношения (экономические, военные, социальные, спортивные, правовые) нередко оказываются подчиненными моральному дискурсу1. И, действительно, если мораль является общим регулятором духовного здоровья гражданского общества, государства, личности, то это здоровье может быть подорвано моральной «инфекцией». «Моральный дискурс, — отмечает В.Ю. Колмаков, — есть смысловое сопротивление абсурду аморальности, абсурду как аморальности и аморальности как абсурду»2. В этой связи нельзя согласиться с И.Н. Васевым в
1 Подробнее об этом см.: Современный моральный дискурс: колл. монография / отв. ред. В.И. Иванов. Красноярск, 2015. Вып. 14.
2 Там же. С. 4. На с. 9 автор констатирует, что «изменилась допустимая пропорция приемлемой аморальности, аморальность здесь начинает рассматриваться как вариант необходимости с прагматической точки зрения».
том, что традиционные регуляторы общественных отношений (религия, нравственность, эстетика и пр.) все более вытесняются с ранее занимаемых позиций1.
Выбранная нами для анализа тема столь широка, что без ряда методологических ограничений не обойтись.
Первая методологическая предпосылка — законотворчество в данном исследовании рассматривается в самом широком смысле: как процесс (все процедуры правообразования) и результат (не только действующее законодательство, но и иные правотворческие результаты).
Второе методологическое пояснение — мораль в моем представлении для целей нашей работы вполне можно и даже нужно отождествлять с нравственными требованиями и этическими принципами. Нет резона выстраивать иерархию или субординацию этих регулятивных феноменов.
Под нравственностью в контексте настоящей статьи я понимаю совокупность стандартов деятельности людей, интегрирующих устоявшиеся в обществе представления о справедливом и несправедливом, разумном и неразумном, добрым и злым, плохом и хорошем, честном и бесчестном, достойном и недостойном. При этом я отдаю предпочтение категории «нравственность» по той простой причине, что она имеет русское происхождение, а понятие «мораль» обладает латинскими корнями.
Касаясь неосновательного различения нравственности и морали, могу привести следующий пример. Мне неясно: для чего (в последующем тексте это обстоятельство не получило никакого пояснения, не было «украшено» никакой иллюстрацией) в Докладе Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2015 год заявлен следующий тезис — «Величайшие регуляторы общественных отношений: право, мораль и нравственность (курсив мой. — В.Б.) — теснейшим образом переплетены друг с другом. Эрозия последних неизбежно ведет к разрушению законности. Но моральные и нравственные (курсив мой. — В.Б.) принципы во многом имеют своим истоком религиозные воззрения, а не только утвердившиеся в обществе традиции светского характера»2.
Если из этого тезиса исключить понятие «нравственность», то абсолютно ничего не изменится и содержание его ничуть не обеднеет. Исходить из тождественности понятий «мораль» и «нравственность» можно по той простой причине, что в любом случае перед нами социальный норматив, специальный стандарт.
В природе этих феноменов, если не искать тончайших (безразличных для юриспруденции) нюансов, превалируют, доминируют моральные характеристики. Мораль — нормативно-оценочная система, отражающая и регулирующая деятельность людей собственными этико- нравственными средствами.
Конечно, по сравнению с юридическими установлениями нормы морали страдают размытостью и структурной упрощенностью. Моральная сфера как объект правовой защиты зыбка и неопределенна. Но это совсем не означает, что стандарты нравственности не могут быть «растворены» в законодательстве.
У морали и права нет «тканевой несовместимости», но непосредственным предметом законодательной регламентации нравственность быть не может. Идея о подготовке специального федерального закона о нравственности — нежизненное, нереализуемое, демагогическое предложение.
Отличительной чертой российского законодательства всегда была его генетическая связь с нравственностью и справедливостью. Так складывается далеко не во всех правовых культурах: феномен исламского права известен неразрывной связью с религией3.
Рискую прослыть «махровым» нормативистом, «грубым» формалистом, но считаю целесообразным поставить вопрос об официальной систематизации норм нравственности.
Свод моральных установлений — так может называться документ общественного государственного консенсуса, который выступит объективной основой для законотворческой, правореализаци-онной и интерпретационной деятельности.
Речь идет о модификации, интеграции, систематизации религиозных заповедей, морального кодекса строителя коммунизма, этических профессиональных кодексов, афоризмов, крылатых выражений, политических девизов, практических правил и деловых обыкновений, пословиц и антипословиц и т. п.
Цифры, используемые в гуманитарной науке, конечно — вещь лукавая, но в некоторых ситуациях они ярко проявляют суть правовой проблемы, рельефно очерчивают познавательное пространство того или иного юридического явления. Я взял две однородные категории — «мораль» и «нравствен-
1 Васев И.Н. Коллизионное правовое регулирование: вопросы теории и практики. М.: Юрлитинформ, 2016. С. 3.
2 Доклад Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2015 год // Российская газета. 2016. 24 марта. С. 16. На с. 23 Уполномоченный констатировал: «Многое зависит не только от степени и уровня разработанности правовых норм в сфере обеспечения прав человека, но и от морально-нравственного (курсив мой. — В.Б.) климата в обществе».
3 См. об этом: Хабриева Т.Я. Наука конституционного права и ее развитие // Казанские юридические школы: эволюция образовательных и научных традиций в современной юриспруденции / под ред. И.А. Тарханова, Д.Х. Ва-леева, З.А. Ахметьяновой. М.: Стату, 2016. С. 115—116; Новикова Р.Г. Теоретические основы правового регулирования финансовых отношений в исламском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2016.
ность» — и по базе «КонсультантПлюс» установил их использование в федеральных нормативных актах. Оказалось, что всего эти понятия применяются в законодательстве 3497 раз, в том числе 69 раз в федеральных законах, 72 раза в указах Президента РФ, 230 раз в Постановлениях Правительства РФ, остальные содержатся в ведомственных нормативных правовых актах федерального уровня.
Если сюда добавить понятие «этика», которое в законодательстве зачастую отождествляется либо теснейшим образом переплетается с категориями «мораль» и «нравственность», то прибавляется еще 3472 раза. Почти 7000 упоминаний в действующем федеральном законодательстве вышеприведенных понятий — это весьма широкое пространство и ориентироваться в нем правоприменителям нелегко.
В действующем российском законодательстве, научной и публицистической литературе обычно употребляется словосочетание — «укрепление нравственных норм правового регулирования»1.
Полагаю, что точнее вести речь о развитии моральных основ правотворчества и законодательства. Развитие такого рода основ предполагает процессы их возникновения, укоренения, корректирования. «Укреплять» мораль вряд ли можно — распространять ее стороны на все более широкий ряд средств, усиливать ее влияние всеми доступными мерами мыслимо, а вот «укреплять» — вряд ли.
Мораль — одновременно внутренние и внешние требования2, соответствующие определенной системе ценностей.
К сожалению, в юридической литературе продолжается культивирование жесткого различения, искусственного размежевания, разделения правового и морального. Так, Т.А. Солодовниченко пишет: «Термин «правовой долг», используемый для обозначения долженствований, основанных на моральных принципах, отграничивается от правовых обязанностей. В отличие от последних он не имеет юридической окраски, поэтому его употребление в юриспруденции должно быть ограниченным и аргументированным»3. Между тем можно предложить более гибкую и разумную трактовку, позволяющую соединить, гармонизировать правовое и моральное в единой юридической конструкции. Правовой долг — синтез юридического и нравственного в сфере долженствования. Должное и сущее в норме права и стандарте нравственности не есть некие абсолютные противоположности. Должное «рождается» из сущего, содержится в нем. Должное выступает гносеологическим и организационным идеалом, к которому стремится сущее в своем морально- правовом развитии. И исторически, и логически нормативно-должное возникает из сущего, которое определенным образом осведомляя, ориентируя правотворческий орган, детерминирует тот или иной модус долженствования. Норма права, как и нравственное предписание — единство сущего и должного. Должное в содержании и форме этих социальных регуляторов — новый этап развития сущего4.
Квинтэссенция юридического и нравственного в правовом долге не означает их слияния, «растворения» друг в друге. Я бы сравнил их с двумя разноцветными потоками, которые «текут» с одной скоростью в одном направлении и совместными усилиями преодолевают препятствия.
Третья методологическая оговорка — нуждается в серьезной корректировке давний постулат (практически аксиома), согласно которому право — минимум требований, а их максимум выражает мораль5. Эту идею, как известно, отстаивал еще Гегель: «Авторитет нравственных законов бесконечно выше правовых»6.
Полагаю, что такой подход оправдан лишь с философско-правовой позиции. Но он не может быть распространен на все конкретные юридические предписания: многие из них морально нейтральны, значительная их часть может опережать сложившиеся консервативные моральные обычаи и стандарты. До сих пор функционируют государства, исповедующие отставшие, членовредительские, женоненавистнические моральные правила. Вспомним недавний скандал морально-религиозного плана об «обрезании» женщин. Из истории права известно, что один египетский фараон постановил: все еврейские новорожденные младенцы мужского пола должны быть умерщвлены. Какого плана и уровня моралью руководствовался фараон? Можем ли мы с точки зрения современного правосознания его правовой акт оценивать как грубо аморальный? Почему кровная месть до сих пор не изжита в некоторых государствах при очевидной аморальности этого деяния? Кстати, в Чечне достаточно активно и успешно действует комиссия по примирению «кровников». Иными
1 См. Угурчиева Х.О. Основы нравственности как оценочная категория гражданского права России: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2014. С. 3.
2 Х.О. Угурчиева полагая, что мораль — внешняя форма требования, а нравственность —внутренняя установка, пишет: «Под основами нравственности» понимается совокупность нравственных устоев общества, включающая в себя общественную мораль, правила приличия, общественную идеологию, существующие в данном конкретном обществе, признаваемые большинством ее членов и фактически реализуемые».
3 Солодовниченко Т.А. Субъективные юридические права и обязанности в частном и публичном праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Омск, 2016. С. 19.
4 Подробнее см.: Баранов В.М. Истинность норм советского права (проблемы теории и практики). Саратов: Изд-во Саратовского университета, 1989. С. 62—67.
5 Убежденный сторонник этой позиции Н.И. Матузов. См.: Матузов Н.И. Обязанности человека и гражданина как условие демократии и социальной стабильности // Право и политика. 2016. № 1 (193). С. 22, 24.
6 Гегель. Работы разных лет: в 2 т. М., 1973. Т. 2. С. 21.
словами, мораль далеко не всегда и не во всех сферах юридически значимой деятельности может выступать эталоном максимума и безусловным для права авторитетом. Все зависит от выбираемой системы координат морального измерения.
Сэму Харрису — американскому философу и нейробиологу — принадлежит интересное глубокое суждение: «Существование моральной истины, то есть связи (курсив мой. — В.Б.) между тем, что мы думаем и как ведем себя, и нашим благополучием, не требует, чтобы мы определяли мораль в терминах неизменных моральных правил поведения»1. В философской литературе нередко не только происходит уход от морали как набора норм, но культивируется мораль как «принцип реального живого мышления и соответствующего открываемого или создаваемого способа решения проблем»2. Ясно, что мышление само по себе в законодательстве регулированию не подлежит до тех пор, пока оно не объективируется в юридически значимую деятельность.
Право нельзя «квалифицировать» как минимум морали по многим причинам и одна из них не всегда замечается исследователями. Сама мораль у разных народов в различные периоды ее развития имеет несопоставимые уровни и варианты.
По В.С. Соловьеву, «право есть принудительное требование реализации определенного минимального добра, или такого порядка, который не допускает известных крайних проявлений зла»3.
Принудительный минимум нравственности немыслим и практически, ибо множество моральных проявлений невозможно контролировать не только государству, но и обществу, семье, личности. Между правом и моралью существует логическое отношение внеположенности, то есть их объемы не имеют общей части. Другое дело, что та или иная деятельность может одновременно иметь правовую и моральную характеристики. И они могут не совпадать. Именно тогда возникают ситуации взаимодействия либо коллизионного отторжения.
Думаю, вполне можно обойтись без морального измерения современного законодательства в координатах «минимума» или «максимума». При ином подходе неизбежны бесплодные дискуссии — достигло законодательство морального максимума или надо еще его совершенствовать? Не лучше ли остановиться на моральном минимуме законодательства? И число такого рода проблемных вопросов легко увеличить. Кстати, в мире систем (а право и мораль — сложнейшие социальные системы) точность в 98% считается идеальной, поскольку для достижения оставшихся 2% требуется слишком большая отдача4. Речь должна идти о проникновении морали в «ткань» права, «оседании» крупиц морали в содержании норм права. В законодательных нормах должно быть столько нравственности, сколько требуется для его динамичного развития и эффективной реализации.
Четвертая методологическая установка — современная Россия означает в контексте моей работы последнюю четверть века, ибо именно в последние 25 лет кардинально изменилось законотворчество: в качестве правовых целей стали доминировать иные ценности, нравственно-мировоззренческие постулаты, случилась геополитическая катастрофа распада СССР, произошло расслоение общества на группы с противоположными социальными интересами, повысилась социальная (в том числе и протестная)активность.
Социологические данные свидетельствуют:
— 35% россиян ныне считают требования морали не актуальными, поскольку они устарели;
— 5% затруднились с ответом.
Таким образом, 40% россиян не рассматривают мораль современным и необходимым регулятором. Совесть, верность, патриотизм в восприятии многих граждан — старомодные понятия.
Еще одна небезинтересная цифра. 1 — 2 октября 2016 года ВЦИОМ провел опрос 1,600 человек в 130 населенных пунктах 46 областей, краев и республик России. На вопрос — «Что более всего помогает человеку добиться высокого положения в обществе?» — 3% опрошенных ответили: «Аморальные качества, наглость, беспринципность, хитрость»5. Как видим, высокого социального статуса немалая часть граждан готова достичь безнравственными путями.
Ясно, что в числе этих россиян имеются и представители политической элиты. Между тем известно: истинная политическая элита — та совокупность людей, обладающих властью и принимающих государственные решения, которая не только имеет доверие граждан, но и обладает приоритетом в нравственной и интеллектуальной сферах.
Предлагаю скорректировать известный юридический принцип правопорядка так: «Разрешено все, что не запрещено законом и не порицается моралью».
1 Харрис С. Моральный ландшафт. Как наука может формировать ценности людей / пер. с англ. Д. Стороженко. М.: Карьера Пресс, 2015. С. 9.
2 См.: Колмаков В.Ю. Формы теоретического осмысления современного морального дискурса // Современный моральный дискурс: кол. монография / отв. ред. В.И. Иванов. Красноярск, 2015. Вып. 14. С. 12.
3 Соловьев В.С. Право и нравственность. Очерки из прикладной этики. СПб.: Издание Я. Канторовича, 1897. С. 28.
4 См.: Карпентер С. Системность во всем: универсальная технология повышения эффективности / пер. с англ. М.: Манн, Иванов и Фербер, 2014. С. 37.
5 Галанина А. Россияне выбирают семью и успех // Известия. 2016. 20 октября.
Ныне в гражданском судопроизводстве все более широкое распространение получают процедуры медиации, примирительные процессы, итогом которых выступает мировое соглашение.
Часть 2 статьи 39 ГПК РФ устанавливает, что суд «не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц». Эти два условия желательно дополнить еще одним — «либо не согласуется с нравственными устоями общества».
В редких случаях, когда налицо пробел, коллизия и неприменим ( в силу разных причин) институт аналогии права, возможно обращение к нормам морали. Это выступит своего рода модификацией, «осовремениванием» давней правоприменительной практики — использование для преодоления юридических лакун естественного права1.
Почти аксиомой множества политико- правовых документов, публицистических работ, этических кодексов выступают суждения типа: «общество и государство нуждаются в высоконравственных юристах», «отчуждение юристов от этических принципов дискредитирует сферу правотворческой деятельности, разрушает правосознание, способствует росту правового нигилизма», «необходимо создание эффективно функционирующего юридического сообщества с высокими моральными принципами»2.
Пункт 1 статьи 21 Европейской Конвенции о правах человека сформулирован следующим образом: «Судьи должны обладать самыми высокими моральными качествами (курсив мой. — В.Б.) и удовлетворять требованиям, предъявляемым при назначении на высокие судебные должности, или быть правоведами с общепризнанным авторитетом».
Известно, что «профессиональное совершенство необязательно выливается в совершенство человеческое, так как эти две сферы, как известно, не соприкасаются»3.
Можно поставить далеко не риторические вопросы — а разве немыслим духовно и эмоционально неразвитый юрист- профессионал, аморальный человек разве не может качественно выполнять некую рутинную юридическую работу.
Речь идет о культивировании «воспитательных шаблонов», которые, как правило, не действуют и воспринимаются с иронией.
Планка — «высокие моральные принципы» — странная. А «низкие» и «средние» моральные принципы есть и имеют ли они право на «жизнь» в юридической деятельности? Превышение нравственной планки в законодательстве бесполезно либо даже вредно. Идеализацией существующего положения является требование пункта 1 статьи 11 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации, который гласит: «Осужденные должны исполнять установленные законодательством Российской Федерации обязанности граждан Российской Федерации, соблюдать принятые в обществе нравственные нормы поведения...». Требовать от лиц, преступивших уголовно-правовые нормы, соблюдать моральные стандарты, вряд ли уместно. Это своего рода «моральная роскошь».
Конечно, нравственность и право в определенной степени обращены к идеальному, но не к чрезмерному, не к излишнему. Нравственный опыт может формироваться вне правового и иногда моральная норма способна выполнять как собственные функции, так и функции права.
Нравственная ответственность законодателя — своего рода базовый ориентир в системе моральных координат общества и государства. Но этот ориентир должен сочетаться с адекватно трактуемой свободой. По Канту, право — совокупность условий, при которых индивидуальные и социальные действия одного лица совместимы с такими же действиями другого лица с точки зрения всеобщего закона свободы4. Именно здесь коренится коллизионность морального измерения права: если действия и интересы субъектов юридического общения не совмещаются, не согласуются друг с другом, то налицо основа для противоречивого, дисфункционального, дисбалансного регулирования.
Дисбаланс права и морали как высокозначимых социальных регуляторов архиопасен, поскольку способен приводить к разрушению государственных и общественных институтов, утрате доверия к власти со стороны граждан, ослаблению правопорядка.
Некоторые юридические коллизии как отечественного законодательства, так и международного права с моралью были мною обозначены еще в 1998 году5 и дублировать этот материал нет резона, хотя он до сих пор не потерял актуальность.
Положительным результатом демократизации общественной жизни почти во всех государствах мира, расширения границ свободы самовыражения выступают протестные акции отдельных граж-
1 См.: Петров А.А., Тихонравов Е.Ю. Пробелы и коллизии в праве: учебное и научно-практическое пособие. М.: Проспект, 2017. С. 32—33.
2 См., например: Камалетдинов Э.С. Профессиональная мораль юриста как социокультурное явление: автореф. дис. ... канд. филос. наук. Уфа, 2014. С. 3, 4, 6, 19.
3 Соммэр Дарио Салас. Мораль XXI века / пер. с исп. М.: Издательство «Кодекс», 2013. С. 47.
4 Кант И. Метафизика нравов // Сочинения: в 8 т. М., 1994. Т. 6. С. 253.
5 См.: Баранов В.М. «Удовлетворение справедливых требований морали» как цель ограничения прав и свобод человека // Теория и практика ограничения прав человека по российскому и международному праву: сборник научных трудов / под ред. В.М. Баранова. Н.Новгород: Нижегор. юрид. ин-т МВД РФ, 1998. Ч. I. С.19—29.
дан и их различных объединений в защиту либо в осуждение тех или иных деяний. Формы как индивидуальных, так и коллективных протестов весьма разнообразны, но некоторые из них по сути своей аморальны. Нельзя не заметить, что в последние два десятилетия в Европе (да и в России) по самым разным поводам (за экологию, против террора, по случаю постановки спектакля, выставки фото, в подтверждение независимости, против пересмотра Конституции или отмены закона) все чаще устраиваются эксгибиционистские пикеты, когда в общественных, как правило, многолюдных местах появляются обнаженные люди со слоганом на теле либо с табличкой в руках, одобряющими или осуждающими некий феномен1. Все эти акции — попрание морали, а не «освобождение» от нее, ничуть не повышающие ценность, которую они якобы защищают.
Демонстрации, шествия и пикеты, как и регламентирующее их законодательство, нельзя под «дымовой завесой» прав человека и свободы личности выводить из сферы морали. Форма протеста, акта защиты и самозащиты не должна противоречить морали, иначе она «превращается» в противоправное поведение, административное правонарушение. Законодательство должно содержать специальную юридическую норму либо развернутое примечание по этому поводу, что должно выступить правовой основой пресечения органами правопорядка подобных акций.
Толерантность к явно аморальным формам протеста приносит крупный разноплановый вред, не укрепляет законность, а, напротив, подвигает к беспорядкам экстремистки настроенных граждан, особенно молодежные неформальные группы.
Морально-правовой основой государственного и общественного противодействия аморальным формам протестного движения должно стать наиболее адекватное (сущности этого феномена) понимание свободы: «Свобода (в лице разумной личности) всегда и в полной мере осознает собственную (оригинальную) самость и осуществляется не под влиянием и давлением (осознанной или неосознанной) необходимости, а также ответственности, обязательности, долга, но с их непременным учетом и всегда по доброй (=свободной) воле»2.
Моральное измерение действующего законодательства и его реализации предполагает как данность учет сложившихся нравственных стандартов в его содержании и при аргументации (мотивировке) правореализационных (особенно правоприменительных) актов.
Далеко не всегда законодатель и правоприменитель используют «ресурс» морали и, по сути, обходят неквалифицированным молчанием ее возможности. Аксиома теории и философии права — «любое преступление аморально, но не всякое аморальное деяние противоправно» нередко просто не замечается, отбрасывается при принятии юридических решений. Все признают важность гармоничного функционирования системы социальных норм, ценность минимизации конфликтов правовых и иных социальных регуляторов. Но на деле необходимые правовые шаги в этом направлении зачастую не предпринимают. Зачастую, именно зачастую (а не изредка) органы государственной власти и управления , должностные лица всех уровней не считают нужным опираться в своих управленческих решениях на моральные стандарты. Они избегают моральной мотивировки даже тогда, когда это напрямую вытекает из самой сути правовой ситуации.
Обращусь в этой связи к «знаковому», «веховому» во многих отношениях Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 19 апреля 2016 года № 12 по делу о разрешении вопроса о возможности исполнения в соответствии с Конституцией Российской Федерации постановления Европейского суда по правам человека от 4 июля 2013 года по делу «Анчугов и Гладков против России» в связи с запросом Министерства юстиции Российской Федерации3. Суд совершенно оправданно, предваряя свое решение, отметил, что для этого, прежде всего, надо уяснить истинный смысл и значение нормативного содержания статьи 32 (части 3) Конституции Российской Федерации, а это «предполагает анализ данной конституционной нормы — как ее собственного буквального смысла, так и во взаимосвязи с другими конституционными нормами и с корректирующими ее законодательными актами». По моему глубокому убеждению, здесь был необходим выход за пределы правовой регламентации и обязательное обращение к сфере моральной регуляции: суть части 3 статьи 32 нельзя уяснить без ее нравственной оценки. Конституционный Суд России должен был именно здесь подчеркнуть важность и необходимость анализа этой правовой нормы во взаимосвязи с моралью. Напомню — согласно части 3 статьи 32 Конституции Российской Федерации не имеют права избирать и быть избранными граждане, находящиеся в местах лишения свободы по приговору суда.
При ином подходе просто «повисают» вышеприведенные общеправовые и философские постулаты о моральной обоснованности закона, в том числе и Конституции.
1 См.: Новоселова Е. Голая правда. Почему стало так легко раздеться публично? // Российская газета. 2016. 9 сентября.
2 Семенов В.Е. Морально-правовые принципы в истории философии права // LEX RUSSIA. 2015. № 11 (Том CVIII). С. 30.
3 Российская газета. 2016. 5 мая.
Приведенная Конституционным Судом Российской Федерации правовая аргументация о сущности императивного запрета части 3 статьи 32 Конституции неоспорима, но она была бы более доказательной, убедительной, если бы дополнить ее развернутыми моральными аспектами проблемы.
Обращает на себя внимание дискуссия в СМИ и Интернете по поводу решения Конституционного Суда России по делу Анчугова — Глазкова. Двое преступников, осужденных за тяжкие преступления, в местах лишения свободы начали бороться за право заключенных участвовать в выборах.
Все «бросились» на поиск формально-юридических аргументов — почему можно не исполнять решение Европейского суда по правам человека, который поддержал Анчугова и Глазкова.
Дело здесь не только в приоритете Конституции России, а в том, что государство вправе устанавливать такую моральную планку — осужденный не может быть допущен к политическому руководству обществом. Моральный аспект избирательного права опущен.
Конституционный Суд России выразил готовность к поиску правомерного компромисса с Европейским судом по правам человека, пределы которого очерчивает Конституция Российской Федерации. Это означает предложение вариантов отстаивания собственной правовой позиции, углубления представлений об истинности части 3 статьи 32 Конституции России. Таков нынче российский моральный стандарт, такое качество моральных предпочтений народа — вот один из вариантов нравственного обоснования «планки» этой конституционной нормы.
Иными словами, исполнение постановления Европейского Суда по правам человека от 4 мая 2013 года по делу «Анчугов и Гладков против России» невозможно и потому, что часть 3 статьи 32 Конституции России есть не только юридический, но и моральный выбор российских граждан, который они сделали на референдуме. Кстати, было бы неплохо (а это не поздно и сейчас) провести специальный масштабный и, разумеется, презентативный опрос населения по предельно конкретному вопросу: «Поддерживают ли они закрепленный в части 3 статьи 32 Конституции России запрет избирать и быть избранными для граждан, содержащихся в местах лишения свободы по приговору суда?».
Значение такого рода, казалось бы, частного опроса трудно переоценить: сам факт его проведения и позитивного результата (в чем вряд ли можно сомневаться) продемонстрирует — и через 23 года многие элементы Конституции России легитимны.
Я солидарен с судьей Суда Европейского экономического союза профессором Т.Н. Нешатаевой в том, что «генеральный способ разрешения таких конфликтов уже найден: национальный суд отступает от решения международного суда только в том случае, если:
а) международный суд поддержал более низкие стандарты защиты прав человека, чем те, что приняты на национальном уровне;
б) заявитель доказал, что международные стандарты защиты прав выше»1. Полагаю, что здесь требуется еще одно дополнительное условие:
— международный суд разделяет кардинально иные моральные стандарты, не согласующиеся с нравственностью государства-заявителя.
Могу провести еще одну аналогичную иллюстрацию, когда авторитетный межгосударственный орган — Конституционный суд России — не использовал «моральный фактор».
В суд поступила жалоба гражданина Карпекина В.Н. о том, что его семья с разрывом в шесть лет потеряла двух сыновей — Н.В. Карпекина — младшего лейтенанта милиции, слушателя Саратовского юридического института МВД России, погибшего при исполнении обязанностей службы в органах внутренних дел в 2003 году, и В.В. Карпекина — лейтенанта ФСБ России, погибшего при исполнении обязанностей военной службы в 2009 году.
Заявитель просил об увеличении размера пенсионного обеспечения по случаю потери кормильца. Оказалось, что возможность увеличения размера пенсии по случаю потери кормильца родителям двух и более детей, погибших при исполнении обязанностей военной службы (службы в органах внутренних дел), в системе действующего правового регулирования отсутствует2.
Суд признал эту ситуацию не соответствующей Конституции России, выдвинул федеральному законодателю рекомендацию: «внести в правовое регулирование пенсионного обеспечения по случаю потери кормильца необходимые изменения, с тем, чтобы гарантировать родителям двух (и более) детей, погибших при исполнении обязанностей военной службы, службы в органах внутренних дел, повышенный размер соответствующего пенсионного обеспечения».
1 Нешатаева Т.Н. Европейская Конвенция о правах человека и роль судов в преодолении фрагментации международного права // Российское правосудие. 2016. № 4 (120). С.13—22.
2 Подробнее см.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации № 16-П от 19 июля 2016 года по делу о проверке конституционности частей первой и третьей статьи 7 Закона Российской Федерации «О пенсионном обеспечении лиц, проходивших военную службу, службу в органах внутренних дел, Государственной противопожарной службе, органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы, Федеральной службе войск национальной гвардии Российской Федерации, и их семей» в связи с жалобой гражданина В.Н. Карпекина // Российская газета. 2016. 28 июля.
Но, мотивируя это постановление, суд обращался к понятиям «справедливость», «равенство», даже «добро», но ни разу не привлек категорию «мораль».
Вряд ли можно сомневаться в том, что при таком «принижении», «забвении» морали ее реальные регулятивные возможности долго не будут востребованы. Между тем именно мораль из всех наличных элементов системы социального регулирования наиболее близка и понятна гражданам, более приспособлена для безболезненного восприятия ими нравственных установок, а значит — эффективна в законодательной регламентации, толковании и реализации юридических норм.
Даже если исходить из традиционного доктринального тезиса, согласно которому правовые позиции Конституционного Верховного Суда РФ не являются источником (формой) права, а его постановления выступают актом толкования юридических норм, то и тогда не исключено коллизионное напряжение между правом и моралью.
Вступая в юридические коллизии с Европейским судом по правам человека, полезно для развития деловых контактов идти навстречу его некоторым решениям и рекомендациям.
Речь идет о законодательной и одновременно моральной позиции России в деликатном вопросе о невыдаче тел родственникам террористов для захоронения. Пункт 4 статьи 186 действующего Уголовно-исполнительного кодекса РФ (с изменениями и дополнениями на 1 января 2016 года) «Порядок исполнения смертной казни» гласит: «Администрация учреждения, в котором исполнена смертная казнь, обязана поставить в известность об исполнении наказания суд, вынесший приговор, а так же одного из близких родственников осужденного. Тело для захоронения не выдается и о месте его захоронения не сообщается». С учетом моратория на смертную казнь эта юридическая норма нуждается в адекватной корректировке. Но не только в этом дело.
Полагаю, что это правило не вполне согласуется с нормами морали и христианской этики. ЕСПЧ, в целом поддерживая позицию России, не согласился с тем, что цели, на которые ссылается Россия (похороны могут спровоцировать беспорядки), являются достаточно оправданными для отказа родственникам в возможности проститься и похоронить покойных.
Принимая решение о невозвращении тел власти не использовали индивидуальный подход.
ЕСПЧ решил, что отказ вернуть тела родным является нарушением их прав на уважение частной и семейной жизни (ст. 8 Европейской Конвенции о правах человека).
Считаю, что есть немало технико-юридических средств для смягчения нынешней законодательной позиции по моральным соображениям, не поступаясь принципами и ссылаясь на права потерпевших, можно принять специальную развернутую оговорку по этому поводу.
Можно предоставить возможность родственникам террористов самим решать вопрос — брать их тела на захоронение или нет. Мыслим вариант о кремировании тел террористов и передаче родственникам урны. Но в случае кремации возникает коллизия с религиозными нормами, с православной традицией.
Российская православная церковь приняла и разместила на сайте Московского патриархата документ «О христианском погребении усопших». Священный синод, учитывая древнюю традицию бла-говейного отношения к телу христианина как храму Духа Святого, признает нормой захоронение погибших христиан в земле. Напоминается, что этот обычай христиан диктуется верой в телесное воскресение умерших. Из этой нормы есть ряд исключений (сложности с транспортировкой, местные обычаи), но и после кремации прах должен быть предан земле. Кстати, эта проблема волнует и католиков — недавно Ватикан ввел новые нормы в части кремации и установил, что останки умерших теперь будут хранить «в священных, одобренных церковью местах» и лишь в исключительных случаях епископ может разрешить хранить прах в доме. Прах католиков, желающих быть кремированными, больше нельзя будет развеивать1.
Можно по-разному относиться к тем или иным религиозным постулатам, но целесообразнее и плодотворнее продолжить тенденцию отечественного законодательства, выраженную в статье 31 «Особенности применения законодательства Российской Федерации о противодействии экстремистской деятельности в отношении религиозных текстов» Федерального закона Российской Федерации № 314 от 23 ноября 2015 года «О внесении изменения в Федеральный закон «О противодействии экстремистской деятельности». В этой статье зафиксировано: «Библия, Коран, Танах и Ганджур, их содержание и цитаты из них не могут быть признаны экстремистскими материалами»2.
Законотворчество не должно создавать коллизии между моралью и религиозными нормами — лучше требования этих социальных регуляторов оставить на личный выбор граждан или их законных объединений.
Категория морального плана далеко не всегда раскрывается в интерпретационных актах Пленума Верховного Суда России.
Так, пункт 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 декабря 2015 года п. 56 «О судебной практике по делам о вымогательстве (статья 163 Уголовного кодекса Рос-
1 Миракян Н. Пепел раздора // Российская газета. 2016. 27 октября.
2 Российская газета. 2015. 25 ноября.
сийской Федерации) гласит: «По смыслу части 1 статьи 163 УК РФ под сведениями, позорящими потерпевшего или его близких, следует понимать сведения, порочащие их честь, достоинство или подрывающие репутацию (например, данные о совершении правонарушения, аморального поступка) (курсив мой. — В.Б.). При этом не имеет значения, соответствуют ли действительности сведения, под угрозой распространения которых совершается вымогательство1.
Как трактовать в данной ситуации понятие «аморальный поступок», чем он отличается и отличается ли от аморального проступка — неясно. То, что аморально для одного лица и микрогруппы, может совсем не быть таковым для других лиц и объединений. Иными словами, требуется сложная юридическая мотивация, «привязанная» к специфике вымогательства, уровню правовой культуры потерпевшего и его близких.
Должен особо отметить, мягко говоря, нейтральность, а если предложить более жесткую оценку, то абсолютное безразличие к моральным аспектам юридических коллизий во многих отраслевых юридических науках. В 2002 году были опубликованы результаты любопытного проекта «Коллизии в сфере правового регулирования: опыт арбитражных споров предпринимателей с проверяющими организациями», реализованного под эгидой Национального института системных исследований проблем предпринимательства.
В объемной и интересной работе, где проведена оценка масштаба экономического ущерба, обусловленного противоречивостью норм действующего российского законодательства в сфере налоговых, таможенных, торговых отношений, ни слова нет о каких-либо моральных характеристиках2.
Факты недостаточной моральности или аморальности некоторых законодательных норм не означают отказа от их выполнения, не предполагают возможностей их «отбрасывания», «протестного» несоблюдения, сознательного неприменения. Высокая нравственность не может и не должна заменить или отменить несправедливое право. Иной подход — база правового нигилизма.
Представляя инициативную разработку социальной концепции права, Ю.А. Тихомиров подчеркнул, что концепция получила отражение в законодательстве, в частности, посредством «включения социальных регуляторов в содержание экономических и иных отраслей права»3.
Это весьма важная констатация, но, к сожалению, она неоправданно «заужена» и «привязана» лишь к определенному кругу отраслей действующего законодательства. Кстати, в другом фрагменте монографии Ю.А. Тихомиров отмечает: «Поиск меры правового регулирования приносит успех, если: а) правильно оценивается весь спектр нормативного регулирования, включая другие социальные нормы»4. Может быть, случайно (по моему мнению, символично), но автор среди пяти условий учет системы социального регулирования поставил на первое место.
Абсолютно все (естественно, в разном объеме и с учетом специфики предмета регуляции) отрасли законодательства могут и должны не просто опираться на систему социальных регуляторов, но реально «вовлекать» их в качестве дополнительного ресурса.
Мораль среди иных специальных регуляторов может быть мощной поддержкой либо сильной преградой, прочной блокировкой, тормозящим фактором.
Когда пишут и говорят о «умном регулировании» (я считаю, что отечественная концепция качественного правового регулирования законодательства ничуть не уступает европейскому подходу), то забывают: одним из инструментов его должна быть гармоничность социального регулирования.
Коллизия «государственное осуждение, сопряженное с принуждением» и «моральное одобрение, сопряженное с оправданием» тех или иных видов деятельности — лишь одно из многих диалектических противоречий, пронизывающих нормативную сферу нашего бытия.
Юридические коллизии этого плана, по моему убеждению, в России особенно опасны: норма права, вступающая в конфликт со существующими моральными стандартами, обречена быть «мертвой». Граждане предпочитают в случае коллизии моральный ориентир микрогруппы, профессионального сообщества, но не требование государства. Принимать правовые нормы при явном и активном моральном противодействии, моральном неприятии можно лишь в исключительных случаях. Правилом должна быть иная правовая позиция — если мораль «противится» юридической регламентации того или иного конкретного фрагмента деятельности, то лучше «квалифицированно промолчать», уклониться от регуляции, занять «нейтральное» положение. Взаимосвязь этих, по сути противоположных, начал («государственное осуждение» и «моральное одобрение») столь тесна, что они плавно перетекают в диалектику «добра» и «зла». Разумное разрешение этой архисложной в практическом ракурсе коллизии выступает высокоценным фактором консолидации общества и социального прогресса. Гармония государственного осуждения (приложения силы) и морального одобрения является принципом и идеалом (в ряде случаев недостижимым) социальной регламентации юридически значимой деятельности.
1 Российская газета. 2015. 28 декабря
2 См.: Коллизии в сфере правового регулирования предпринимательской деятельности. М., 2002.
3 Тихомиров Ю.А. Право: прогнозы и риски: монография. М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации: ИНФРА-М, 2015. С. 97.
4 Там же. С. 110.
Нормы права должны проходить своего рода экспертизу на моральность, на нравственное достоинство. Мораль в этом плане выступает не предметом отражения в праве, а критерием, при помощи которого и посредством которого оно оценивается.
Относительно каждого (за исключением сугубо технических правил) юридического установления можно и нужно устанавливать два доминирующих момента: а) моральна ли зафиксированная в нем цель; б) моральны ли, оправданны ли избранные в нем средства ее достижения.
Казалось бы, что это очевидный и даже банальный тезис, но дело в том, что его далеко не всегда придерживается нормодатель. И главное, если субъект сочтет, что цель и средства, предписанные юридической нормой, неморальны или аморальны, то вряд ли он станет ее соблюдать.
Коллизионность присутствует в динамике взаимодействия права и морали. Здесь наблюдается множество чрезвычайно сложных «моментов», «линий», «переплетений», некоторые из них еще не зафиксированы и не сформулированы.
Мыслима, например, такая «связка» — моральные ценности утрачиваются, а правовые нормы укрепляются (юридические стандарты увеличиваются и бюрократизируются).
Другой вариант — мораль «подавляет» право в определенных юридически значимых ситуациях, «демонстрирует» его слабость, несовершенство, несправедливость, «грубость».
Но такого рода «подавление» возможно лишь тогда, когда присутствует четкое различение морального и аморального.
Моральность предполагает общественно полезные качества (свойства) человека (коллектива). Аморальность (безнравственность) означает отрицательные, негативные с позиции сложившегося общественного мнения стереотипы поведения.
Мораль — глубинная, доминирующая, фундаментальная установка человека либо объединения, которая базируется на принятии нравственного стандарта и неуклонном следовании ему.
Не стану вслед за многими противниками смертной казни в этой связи в очередной раз подчеркивать глубинную коллизию между правом и моралью.
В.С. Соловьев еще в 1897 году констатировал: «Смертная казнь бесчеловечна — не со стороны чувства, а со стороны нравственного принципа»1. Конечно, применение смертной казни государством — архаизм, но уровень морального и нравственного сознания в юридической политике и практике отбрасывать нельзя — слишком большое число граждан ратует за смертную казнь. Их притязания законны, хотя и не совсем моральны. Предлагаю технико-юридический вариант «смягчения» этой коллизии — официально приговаривать в определенных случаях к смертной казни, публично объявлять о назначении именно смертной казни и затем только фиксировать, что она приводится в исполнение в форме пожизненного заключения. Конечно, это формальное начало, но оно нравственно и воздействует на чувства людей моральными средствами. Кстати, Конституционный Суд Российской Федерации признал, что «пожизненное лишение свободы в настоящее время фактически замещает смертную казнь2.
Согласен, что это формальное улучшение, но все-таки положительное изменение, которое, оставляя проблему открытой по существу, тем не менее дает импульс моральному удовлетворению.
«Бессрочная пожизненная неволя есть полное отрицание свободы, а стало быть, юридический эквивалент умертвления, — пишет Э.Ю. Соловьев и продолжает: «Но если так, то смертная казнь юридически избыточна. Она — последний реликт телесных наказаний»3.
Конституционный Суд Российской Федерации в своем постановлении от 25 февраля 2016 года № 6 по делу о проверке конституционности пункта 1 части третьей статьи 31 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки А.С. Лымарь четко констатировал, что «происходит необратимый (курсив мой. — В.Б.) процесс, направленной на отмену смертной казни»4.
Некоторые законопроекты, как известно, вызывают резко отрицательную оценку по моральным соображениям еще до рассмотрения. Таким был печально известный закон о монетизации льгот. Ныне определенные споры идут о моральности потенциальной законодательной регламентации беби-боксов — специальных контейнеров, где матери, желающие избавиться от новорожденных, могут тайно и безопасно оставлять их на попечение государства. Здесь возникает целый «букет коллизий» — легализация анонимного избавления от ребенка в трудной жизненной ситуации безнравственна и она провоцирует матерей на аморальный поступок. Законодательство уже разрешает официально оставлять новорожденных в родильных домах и создавать еще один «исключительный» способ
1 Соловьев В.С. Право и нравственность. Очерки из прикладной этики. СПб.: Издание Я. Канторовича, 1987. С. 81. Автор подчеркивает, что смертная казнь есть «внутреннее отличие государства от основной нравственной (С. 82), «принципиальное отрицание конкретного нравственного отношения к человеку» (С. 83).
2 Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 15 ноября 2016 года № 24 по делу о проверке конституционности пункта «б» части 3 статьи 125 и части 3 статьи 127 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Вологодского областного суда и жалобой граждан Н.В. Королева и В.В Королевой // Российская газета. 2016. 24 ноября.
3 Соловьев Э.Ю. Категорический императив нравственности и права. М.: Прогресс / Традиция, 2005. С. 371.
4 Российская газета. 2016. 11 марта.
избавления от ребенка вряд ли нужно. Коллизия и в том, что по российскому законодательству ребенок имеет право знать о своих родителях. Но есть немало аргументов и за принятие этого законодательного акта1. Возникает вопрос: надо ли создавать еще один, пусть и небольшой порядок морального раскола общества. Думается, в такой ситуации от принятия спорного закона лучше отказаться и усилить организационно-профилактические и материально-финансовые возможности поддержки женщин, отказавшихся в тяжелой жизненной ситуации (антикризисные центры для женщин, волонтерские движения, церковь). Ведь солидарность государственной власти, гражданского общества и индивидов должна базироваться не только на глобальных ценностях, но и на отечественных аксиологических позициях.
Правовая защита морали в России находится в зачаточном состоянии. Она фрагментарна. Дальше всех продвинулась уголовно-правовая охрана, поскольку есть глава 25 Уголовного кодекса Российской Федерации, где зафиксированы преступления против общественной нравственности. Эффективность реализации этих правовых норм низка. Я не специалист в сфере уголовного законодательства, но позволю себе высказать некоторые соображения по этому поводу.
Термин «общественная нравственность» — нонсенс и алогичность. Иной, кроме общественной, по ширине своей нравственность быть не может. Желательно структурно более жестко отделить преступления против здоровья и нравственности. В одной из последних уголовно-правовых работ2объект преступления против здоровья населения «прикрепляется» через призму нравственности и разграничить составы преступления при таком подходе очень трудно. В контексте преступлений, предусмотренных статьями 228—233 УК РФ, Е.В. Кобзева на с. 22 выделяет в качестве дополнительного непосредственного объекта общественные отношения, обеспечивающие нравственные социальные устои. Как их определить, каким образом правоприменитель должен квалифицировать этот феномен я, как дилетант, не представляю. Автор предлагает еще одну весьма спорную новеллу — выделить особую границу преступных посягательств, подрывающих нравственные основы социальной памяти. Это еще более «новейшее» понятие, нежели нравственные социальные устои и вряд ли оно приписывается в российском правовом пространстве. Так или иначе, преступления против морали нуждаются в дифференциации и конкретике.
И самое главное — другие отрасли действующего российского законодательства этот объект правовой защиты по существу игнорируют либо закрепляют в такой абстрактной сфере, что применить существующие юридические нормы невозможно. Если даже такого рода нормы права считать принципами, то их реализация не менее проблематична.
Развивая идеи партнерства, творческого сотрудничества, реальной солидарности гражданского общества и государства, можно предложить дельное, разумное «разделение труда» — все институты гражданского общества преимущественно (государство уклоняться от этого процесса не может) отвечают за состояние, качества морали в стране, а государство выступает основным ее защитником. Тогда мы уйдем от бесполезных взаимных упреков и объединим усилия на вполне конкретном понятном всем участие общественной и государственной жизни. В выступлении на первом пленарном заседании Государственной Думы Федерального Собрания РФ седьмого созыва 5 октября 2016 года В.В. Путин подчеркнул: «Работающие действенные законы — это не только результат безупречной юридической техники, что, безусловно, очень важно, но прежде всего принимаемые парламентом решения должны быть основаны на гражданском согласии»3.
Как об отдаленной перспективе, по всей видимости, уместно поставить вопрос о формировании межотраслевого института российского законодательства защиты морали, где, естественно, должно быть найдено адекватное место для соответствующих профильных международных правовых актов.
Интересен и почти не исследован еще один аспект морального изменения законодательства. Нередки ситуации, когда есть моральный повод для государственного реагирования, а государство «молчит» и не ясно «квалифицированное» это молчание или не очень.
Публичное (с приглашением детей) препарирование в зоопарке Дании, жирафа Мариуса вызвало в мире, мягко говоря, неоднозначное моральное отношение. Гражданское общество расслоилось. Что в такой ситуации может и должно делать государство? Ввести запрет — обязательно появятся обвинения в тоталитарности.
Требуется внимательное отношение к таким ситуациям — место препарации изменить, возраст детей скорректировать.
1 Подробнее см.: Крецул Р. Закон о беби-боксах вызвал споры еще до рассмотрения // Известия. 2016. 11 марта; Малашенков В. Недетский вопрос // Союзное вече. 2016. № 45; Мизулина Е. Судьбу беби-боксов решают законодатели, а не министры // Парламентская газета. 2016. 14—20 октября; Ткач А. Минздрав приравнял беби-боксы к террористической угрозе // Парламентская газета. 2016. 2-8 декабря.
2 См. Кобзева Е.В. Преступления против здоровья населения и общественной нравственности. М.:. Юрлитин-форм, 2014.
3 Парламентская газета. 2016. 7—13 октября. С. 12.
Грубая физиология, натурализм процесса препарирования многим претит, но совсем другое дело, если обучающиеся в медицинских колледжах и вузах получают приглашение на это действие.
В этом же аморальном ряду находятся случаи демонстративного публичного нанесения увечья интимным частям тела1.
Каннибализм, инцест, педофилия порой подаются как «раскрепощение тела», и государство далеко не всегда в состоянии эффективно противостоять «альтернативно одаренным» людям.
Так или иначе, но явные моральные пороки нельзя «квалифицировать» в качестве прав человека. Если «литература — это выбор между добродеянием и пороком» (часто выбор совершается в пользу зла)2, то закон — призван ориентировать на добродеяния, на исключение пороков.
Нередко упускается из виду, что именно коллизии общественной жизни, коллизии интересов, достигнув очередной остроты, вызывают потребность их нормативной регламентации. Иными словами, в значительной мере коллизии обусловливают необходимость как правового, так и морального регулирования.
Некоторые коллизии законодательных норм и морали необходимо разрешать не через постоянную корректировку актов, а посредством оптимизации, максимального ускорения уже имеющихся процедур, если того требует нравственный стандарт. В феврале 2016 года умерший в здании Нижегородского главпочтамта гражданин несколько часов пролежал под ногами людей3. Ясно, что есть процессуальные требования, но есть еще моральные нормы, требующие уважительно относиться к умершим. И, конечно, учитывая место смерти, полиции надо было действовать быстрее и культурнее.
Законодатель, принимая те или иные нормативные акты, не всегда «просчитывает» даже те системные связи между юридическими и моральными нормами, которые жизненно необходимы для гармонизации отношений между ними, для эффективного функционирования устанавливаемой модели того или иного правового решения.
Например в статье второй Федерального закона Российской Федерации № 191 от 23 июня 2016 года «Об основах системы профилактики правонарушений в Российской Федерации» содержится следующая дефиниция: «Антиобщественное поведение — не влекущие за собой административную или уголовную ответственность действия физического лица, нарушающие общепринятые нормы поведения и морали (курсив мой. — В.Б.), права и законные интересы других лиц»4. Не касаясь алогичности законодательного определения (мораль ведь тоже нормы поведения, союз «и» здесь неуместен), неясно — почему антиобщественное поведение «привязано» только к административным проступкам и преступлениям5. Не менее «вредоносны» многие иные правонарушения, особенно дисциплинарные проступки и гражданско-правовые деликты. Масштабная профилактика правонарушений, «ранняя» диагностика их мыслима лишь при учете всех видов асоциального поведения при непременной официальной фиксации их аморального характера. Лишь в такой «связке» можно вести речь о гармонизации правовых и моральных основ профилактики правонарушений.
Приведенная правовая регламентация входит в явные противоречия со статьей 4 вышеуказанного закона «Принципы профилактики правонарушений», в частности, с одним из них — «обеспечение системности и единства подходов при осуществлении профилактики правонарушений».
Нельзя не отметить, что не только в массовом, но и в профессиональном правосознании, в его идеологическом элементе, распространен совсем не безвредный консервативный стереотип — «у каждого свои представления о морали: общей ее не бывает»6. До того не без доли кокетства Алексей Венедиктов назвал себя одним из самых аморальных людей Москвы.
Такая позиция не выдерживает критики и трудно переоценить вред от ее культивирования.
«Противоречия в сфере человеческих ценностей, — полагает Сэм Харрис, — это противоречия, о которых официальная наука не имеет собственного мнения»7. К такому выводу он приходит после постановки таких весьма любопытных вопросов — можно ли говорить, что у кого-то ложная мораль, мо-
1 Подробнее см.: Яковлева А. Тайные уды, жены гологруды. Искусство или срам? // Литературная газета. 2016. № 3—4. С. 21.
2 Выжутович В. Искусству дозволено все? Тема с доктором филологических наук Андреем Ястребовым // Российская газета. 2016. 1 ноября.
3 Чеботарева В. Скандалы на почте // Нижегородские новости. 2016. 3 февраля.
4 Российская газета. 2016. 28 июня.
5 Столь же узко трактуется в п. 1 ст. 2 Закона понятие «правонарушение» — «преступление или административное правонарушение, представляющее собой противоправное деяние (действие, бездействие), влекущее уголовную или административную ответственность».
6 В кавычки я взял тезис, который озвучил в своем интервью «Новой газете» главный редактор радиостанции «Эхо Москвы» А.А. Венедиктов. См.: Венедиктов А. «...Но причем здесь борьба с коррупцией?» // Новая газета. 2016. 22 августа.
7 Харрис С. Моральный ландшафт. Как наука может формировать ценности людей / пер. с англ. М.: Карьера Пресс, 2015. С. 2.
гут ли чьи-то ценности быть более низкого уровня, чем у других, можно ли в качестве научного факта обсуждать, что один образ жизни более морален, чем другой, чье определение «лучшего» или «морального» мы используем.
В том числе из-за таких морально-нигилистических позиций вряд ли можно согласиться с прогнозом Ю.А. Тихомирова, который предположил — «неизбежны риски», «замены» и «отказы» от права за счет других регуляторов (технических, этических, религиозных и т. д.)1.
Полагаю, что это напрасное опасение и вряд ли в ближайшей перспективе такая замена мыслима и возможен подобного рода отказ. Без юридических норм невозможно реальное разрешение правовых ситуаций.
Вольное обращение с понятиями «мораль» и «правила этики» в законодательстве подвергается критике международным правовым сообществом.
На 104 Пленарной сессии Европейской комиссии за демократию через право (состоялась 23— 24 октября, 2015 года) в отношении проекта украинского закона о проверке честности было принято вполне обоснованное заключение о корректировке этого документа. «Проверка честности» в видении украинских властей представляет собой процедуру с использованием скрытых методов расследования и проводится «путем моделирования ситуации с искусственно созданными условиями, когда лицу, уполномоченному выполнять функции государства или местного самоуправления, дается возможность нарушить правила этического поведения или совершить действия, связанные с коррупцией»2.
Я полагаю, что в данном случае предпринимается попытка законодательно разрешить «провокацию взятки» в самом широком и, главное, неопределенном смысле этого понятия.
Венецианская комиссия рекомендовала украинской законодательной власти уточнить понятие «правила этического поведения». Думается, сделать это будет не просто, если вообще возможно. Такая рекомендация необходима и разумна, поскольку от того, как доминирующая в государстве часть бюрократии (то есть экономически, политически, юридически властвующая группа, зачастую необоснованно называемая элитой) будет трактовать мораль, напрямую зависит стратегия и тактика государственного руководства.
Традиция юридизации всех сторон регламентируемой законодательством деятельности ведет к неиспользованию органами государственной власти и управления, должностными лицами морали как единственного и достаточного основания для кардинального разрешения правовых коллизий. Негласно, неформально считается и принимается как неизбежное обстоятельство, когда с моральной точки зрения все вроде предельно ясно и неприемлемо, но вот право не позволяет и потому пока пусть все остается как есть. Выдвигая этот бытовой тезис, я опираюсь на вполне конкретный жизненный факт, где с неприглядной стороны профигурировала Нижегородчина, а именно — Нижегородский областной военкомат. Суть дела я коротко изложу на основе официального ответа Министерства обороны Российской Федерации средствам массовой информации.
При назначении пенсий по случаю потери кормильца Наталья Семак и Евгения Теряева не сообщили в военный комиссариат Нижегородской области о том, что являются военнослужащими, проходящими службу по контракту. Они продолжали получать пенсии как неработающие вдовы военнослужащих. Следуя букве закона, военный комиссариат был вынужден дать распоряжение Сбербанку России на удержание «переплаты» пенсий.
Причиной случившегося оказалась явная коллизия между тремя статьями Закона РФ от 12 февраля 1993 года № 4468-1 «О пенсионном обеспечении лиц и их семей, проходивших военную службу, службу в органах внутренних дел Государственной противопожарной службе».
Служба информации Министерства обороны РФ (ответ подписан именно так — безлично) сообщает: «возможно» (курсив мой. — В.Б.), для представителей законодательной власти случай станет поводом для внесения в законодательство в этой сфере соответствующих поправок и уточнений. И в самом конце ответа — по итогам обсуждения ситуации в Общественном совете при Министерстве обороны РФ ряд его членов принял решение компенсировать «переплаченные» вдовам пенсии из личных средств3.
И это вместо того, чтобы подготовить силами Правового департамента Министерства обороны РФ конкретные изменения пенсионного законодательства со ссылкой на элементарные требования морали, милосердия, гуманизма. Хорошо, что Нижегородский областной суд отменил решение районного суда по иску военкомата, но общая политика от этого не изменилась.
1 Тихомиров Ю.А. Право: прогнозы и риски: монография. М.: ИНФРА-М., 2015. С. 228.
2 Подробнее см.: Курбанов Р.А., Шведкова О.В., Белялова А.М., Демина А.Н. Аналитический обзор докладов и заключений, принятых на 104-й пленарной сессии Европейской комиссии за демократию через право (Венецианской комиссии) // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2016. № 1 (56). С. 164—165.
3 Подробнее см.: Чернова Н. «Остается ощущение чего-то неправильного». Военное ведомство в рекордные сроки решило проблему «Нижегородских вдов» // Новая газета. 2016. 20 апреля.
Нормативные правовые акты часто оперируют понятиями «мораль» и «нравственность» при формулировании конкретных обязанностей и требований, но реального механизма их реализации нет. Две иллюстрации в подтверждение этого тезиса.
Первый пример — приказ МВД России от 18 мая 2012 года № 522 «Об утверждении Порядка оформления личного поручительства в органах внутренних дел Российской Федерации и Категорий должностей, при назначении на которые оформляется личное поручительство»1. В поручительстве, кроме всего прочего, согласно пункту 11 указываются нравственные качества рекомендуемого и соблюдение им норм морали.
Как поручитель реально может «проникнуть» во внутренний моральный мир кандидата, кто готов «раскрыть» его как на церковной исповеди?
В соответствии с пунктом 16 «поручитель несет моральную ответственность перед служебным коллективом, в котором проходит службу рекомендованное им лицо, за соблюдение указанным лицом соответствующих ограничений и запретов, а в случаях, установленных настоящим Порядком, дисциплинарную ответственность».
Осмелюсь констатировать: в значительной мере это «мертвая» юридическая норма, случаи привлечения к моральной ответственности единичны (их формы не установлены). Чаще всего на поручителя возлагается дисциплинарная (то есть юридическая) ответственность, но мотивировочная часть приказов такого рода, как правило, содержит в основном моральные аргументы.
Второй пример — постановление Правительства РФ от 6 декабря 2012 года № 1259 «Об утверждении Правил профессионального отбора на службу в органы внутренних дел Российской Фе-дерации»2.
Статья 6 пункт «д»: Личными и деловыми качествами, подлежащими изучению в ходе комплексных исследований, являются «нравственные убеждения, соблюдение норм общественной морали».
Считаю, что такое правило открывает необозримые возможности усмотрения психологических служб, это всегда сопряжено с ошибками.
Конечно, есть у наших специалистов определенные методики для установления этих качеств, но моральная сфера столь тонка и уязвима, что вряд ли они могут быть универсальными и эффективными. Кстати, эти методики определяются Приказом МВД России от 1 октября 2014 года № 840, который имеет пометку ДСП и, естественно, для граждан недоступен.
Меня до сих пор поражает реакция общественности, средств массовой информации на, казалось бы, малозначимый, хотя в известной мере и экзотический нормативный правовой акт.
27 июля 1992 года под грифом «не для печати» состоялся Указ Президента России № 804. В качестве приложения к нему было установлено «Протокольное старшинство российских официальных лиц». Этот нормативный правовой акт был заменен Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 2004 года № 1183, который утвердил Основные положения государственной протокольной практики Российской Федерации.
В принципе установление протокольного старшинства — нормальная практика в любом государстве. Когда стало известно о содержании как первого, так и второго указа, то пошел «вал» критических, в основном, с моральных позиций, публичных оценок. Граждане не понимают критериев размещения должностных и иных лиц.
Во-первых, в первом Указе Председатель Конституционного Суда России стоял на третьей позиции, а во втором — уже на шестом.
Во- вторых, Председатель Верховного суда РФ был на двадцатой позиции, а стал — на седьмой.
В-третьих, Генеральный прокурор был на двадцать третьей, а оказался на девятой позиции.
В-четвертых, российским официальным лицом обозначен Патриарх Московский и всея Руси. Он занимал восемнадцатую позицию, а сейчас находится на десятой. Ставят острые вопросы — «Не означает ли это, что православие — отныне ведущая государственная религия Российской Федерации? Иначе, отчего представители других конфессий оказались на 33 позиции?».
В- пятых, в свое время массу язвительных замечаний вызвала норма первого Указа Президента о том, что «супруга (супруг) имеют старшинство своего мужа. Очевидно, критика подействовала и из нового, ныне действующего документа эта норма исчезла. Возникает вопрос — что надо делать и надо ли власти реагировать на эти и подобные морально- правовые ситуации.
В 2013 году появилась новая редакция статьи 169 ГК РФ «Недействительность сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка или нравственности»: «Сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна и влечет последствия, установленные статьей 167 настоящего Кодекса. В случаях, предусмотренных законом, суд может взыскать в доход Российской Федерации все полученное по такой сделке сторонами, действовавшими умышленно, или применить иные последствия, установленные законом».
1 Российская газета. 2012. 11 июля.
2 Российская газета. 2012. 12 декабря.
Во-первых, доказать умысел в отступлении от правил морали крайне сложно и потому реализовать эту правовую норму затруднительно.
Во-вторых, нерационально в названии и в тексте приведенной статьи использовать союз «или», поскольку некоторые сделки могут быть совершены с нарушением как основ правопорядка, так и нравственности. Как правило, грубо аморальные проступки нарушают и основы правопорядка.
Желательно в Конституцию России поместить универсальное межотраслевое правило, которое при определенных условиях может функционировать как принцип правовой системы государства: «Деяние, совершенное с нарушением нравственности, не вызывает правовых последствий, влечет установленную действующим законодательством юридическую ответственность и иные меры государственного принуждения».
В случае принятия этого предложения у правоприменителей появится прочная нормативная основа для защиты нравственности.
Суждения о моральности либо недостаточной моральности законодательства всегда будут субъективными, поскольку математически точное измерение этого фактора (надеюсь, пока) нам недоступно. Есть ли выход и есть ли хотя бы какая-то осязаемая перспектива объективизации измерения моральности законодательства?
Есть, если научное сообщество, гражданское общество и государство когда-нибудь договорятся, придут к консенсусу в принципиальном вопросе — существует истинная природа человека и все, что не согласуется с ней, аморально.
Природа человека неизменна веками, и прежде чем ее юридически «ломать» и пытаться «модернизировать», желательно максимально глубоко изучить ее. Печально сознавать, что по индексу человеческого развития ( образование, здравоохранение, зажиточность, продолжительность науки), Россия находится на 50 месте.
Истинная природа человека предполагает всестороннее развитие (обогащение) личности, разноплановое стимулирование ее правомерной творческой активности. Гармоничное совершенствование человеческой природы, а не ее деструктивное разрушение — вот цельный и достижимый идеал, социальный «горизонт», к которому призваны стремиться все государственные структуры и общественные институты.
Чтобы пояснить этот тезис, приведу цитату из С. Харриса, где предельно устроена эта ситуация: «Если религиозные консерваторы считают однополые браки отвратительными, а светские либералы считают их совершенно приемлемыми, то это конфликт просто различных моральных предпочтений, а не различий, которые связаны с глубинной истиной о человеческой жизни»1.
Таким образом, реальная правовая политика государства в этом болезненном вопросе будет обусловлена ответом на вопрос — однополые браки есть моральное предпочтение или отступление от истинной природы человека.
Истинная природа человека, ее сохранение и развитие — тот объективный критерий, на основе которого достоверно можно определить моральность или аморальность законодательной нормы и практику ее эффективного либо неэффективного функционирования.
Современные успехи и, главное, перспективы развития медицины, биологии, физиологии, генетики вселяют надежду , что рано или поздно удастся истинную природу человека и его свободное гармоничное развитие выразить в количественно неоспоримой форме и тогда законодатель получит надежный инструмент для морального измерения всех правовых феноменов.
Завершить статью уместно обращением к тезису не только выдающегося юриста, Председателя Конституционного Суда России, но и морального авторитета государства Владимира Дмитриевича Зорькина: «В правовой новизне необходимо точно определить различия между целесообразными новациями — и рисками создания катастрофических разрывов между правом и укорененными в социальном большинстве морально-этическими нормами. Включая массовые представления о добродетели и грехе, о добре и зле, о справедливости и неправедности»2.
1 Харрис С. Моральный ландшафт. Как наука может формулировать ценности людей. М.: Карьера Пресс, 2015. С. 99.
2 Зорькин В.Д. Право против хаоса // Российская газета. 2015. 24 ноября.
