CC BY
12
КОЛЛИЗИИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА, РЕГУЛИРУЮЩЕГО ОПЕРАТИВНО-РАЗЫСКНУЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
CONFLICTS OF LEGISLATION REGULATING OPERATIONAL INVESTIGATIVE ACTIVITIES IN THE RUSSIAN FEDERATION
Аннотация: оперативно-разыскная деятельность - одно из наиболее эффективных направлений противодействия преступности в России. При этом законодательство, регламентирующее ведение этой деятельности, не лишено проблем, которые связаны с необходимостью совершенствования отдельных его норм. В частности, основной нормативный правовой акт - Федеральный закон «Об оперативно-разыскной деятельности» содержит в себе нормы, противоречащие по смыслу и механизму их реализации. К таким можно отнести ст.ст. 5 и 6 этого закона. Норма, запрещающая субъектам оперативно-розыскной деятельности в прямой или косвенной форме побуждать к совершению противоправных действий, с нашей точки зрения, противоречит сущности некоторых оперативно-разыскных мероприятий, в первую очередь «Проверочной закупке». В статье автор проводит анализ терминов понятийного аппарата указанных норм и приходит к выводу о наличии правовой коллизии норм, предусмотренных ст.ст. 5 и 6 закона.
Ключевые слова: оперативно-разыскная деятельность, проверочная закупка, ЕСПЧ, провокация преступления.
Для цитирования: Черняков С.А. Коллизии законодательства, регулирующего оперативно-разыскную деятельность в Российской Федерации // Проблемы правоохранительной деятельности. 2022. № 3. С. 37-41.
Abstract: operational investigative activity is one of the most effective ways of combating crime in Russia. At the same time, the legislation regulating the conduct of this activity is not without problems that are associated with the need to improve its individual norms. In particular, the main regulatory legal act - the Federal Law «On Operational Investigative Activities» contains norms that contradict the meaning and mechanism of their implementation. These include Articles 5 and 6 of this law. The norm prohibiting the subjects of operational investigative activities in direct or indirect form to encourage illegal actions, from our point of view, contradicts the essence of some operational investigative measures, primarily «Verification procurement». In the article, the author analyzes the terms of the conceptual apparatus of these norms and comes to the conclusion that there is a legal conflict of the norms provided for in Articles 5 and 6 of the law.
Keywords: operational investigative activity, verification procurement, ECHR, provocation of a crime.
For citation: Chernyakov S.A. Conflicts of legislation regulating operational investigative activities in the Russian Federation // Problems of Law Enforcement Activity. 2022. № 3. Р. 37-41.
УДК 343.13
С.А. ЧЕРНЯКОВ,
SERGEY A. CHERNYAKOV,
Candidate of Law, Associate Professor (Putilin Belgorod Law Institute of Ministry of the Interior of Russia, Belgorod, Russia)
кандидат юридических наук, доцент (Белгородский юридический институт МВД России имени И.Д. Путилина, Россия, г. Белгород) sache2009@yandex.ru
В соответствии с Конституцией Российской Федерации общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы (ст. 15, ч. 4); в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права (ст. 17, ч. 1)1.
Указанные конституционные нормы в российском законодательстве приобрели особое значение в условиях ратификации Российской Федерацией2 Европейской конвенции (далее -Конвенции) по правам человека3. Существенное отличие в ратификации Конвенции от иных международных договоров в области защиты прав и свобод человека и гражданина заключается в образовании в связи с этим особого, реально действующего механизма рассмотрения вопросов нарушения основных прав человека и принятия действенных мер по их восстановлению и возмещению посредством деятельности Европейского суда по правам человека (далее - ЕСПЧ). Исполнение решений ЕСПЧ стало обязанностью для России.
Рассмотрение ЕСПЧ обращений граждан России по вопросам нарушения их прав, в том числе и в связи с уголовно-правовым преследованием, сформировало определенную судебную практику, которая существенно повлияла на изменения законодательства Российской Федерации, в частности в области регулирования оперативно-разыскной деятельности (далее - ОРД)4. Ряд решений ЕСПЧ, принятых против Российской Федерации, констатировали незаконность (с нашей точки зрения, зачастую обоснованно и справедливо) формирования процессуальных доказательств виновности лиц (в большей степени в совершении преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков), осно-
1 Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993 с изменениями, одобренными в ходе общероссийского голосования 01.07.2020) // Официальный интернет-портал правовой информации http://www. pravo.gov.ru 04.07.2020.
2 Федеральный закон от 30.03.1998 № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» // Собрание законодательства Российской Федерации, 06.04.1998, № 14, ст. 1514.
3 Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Заключена в г. Риме 04.11.1950).
4 Федеральным законом от 24 июля 2007 г. № 211-ФЗ до-
полнил ст. 5 Закона об ОРД положением, установившим за-
прет на провокацию в оперативно-розыскной деятельности
путем подстрекательства, склонения и побуждения в прямой
или косвенной форме к совершению противоправных действий.
ванных на материалах проведения оперативно-разыскного мероприятия (далее - ОРМ) «Проверочная закупка».
Учитывая прецедентный характер правовой природы решений ЕСПЧ, на практику применения ОРМ «Проверочная закупка» стали оказывать существенное воздействие базовые постулаты ЕСПЧ в этой сфере:
- достоинство личности сохраняется и в случае заподозренности человека в совершении преступления, его права должны соблюдаться в процессе оперативно-разыскного противодействия незаконному обороту наркотиков;
- использование негласных сотрудников в документировании преступной деятельности наркопреступника допускается, но должно быть контролируемым надзорными инстанциями;
- оперативные сотрудники полиции имеют возможность действовать с использованием средств конспирации и зашифровано, но не должны допускать провокации [1].
Конкретизируя свою позицию относительно провокации в рамках подготовки и проведения проверочной закупки наркотиков, ЕСПЧ в некоторых своих решениях указывает на то, что одним из основных критериев «чистоты» проводимого мероприятия является пассивность поведения оперативных сотрудников5, исключающего создание условий, провоцирующих проверяемое лицо на совершение преступления.
Данное обстоятельство неизбежно повлекло изменения правоприменительной практики в России и, в частности, практики проведения ОРМ «Проверочная закупка». Доктринальное содержание, сущность и механизм проведения проверочной закупки согласно общей теории ОРД заключается в создании субъектами оперативной деятельности ситуации, условий, в которых проявляются преступные намерения заподозренного лица6. Таким образом, создание определенной ситуации и условий само по себе не может отвечать требованию пассивного поведения субъекта ОРМ. Отсюда неизбежно возникают противоречия между органом дознания ОВД и судебно-над-зорными инстанциями.
Подобные противоречия потребовали официальных разъяснений и повлекли принятие
5 Решение по делу «Раманаускас (Ramanauskas) против Литвы» (постановление ЕСПЧ от 05.02.2008 (жалоба № 74420/01), п. 27).
6 Оперативно-розыскная деятельность органов внутренних дел. Общая часть: Электронное учебное издание. -Омск: Омская академия МВД России, 2020. - 206 с. Текст: электронный // официальный сайт. - URL:https://ordrf.ru/ исЬюЬтк/раде146.Мт1 (дата обращения: 20.09.2022).
Пленумом Верховного Суда России постановления № 14 от 15 июня 2006 г. «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»7. В нем наряду с другими вопросами было разъяснено, что отграничение проверочной закупки от провокации будет иметь место, если оперативными или иными материалами у виновного усматривается наличие умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности оперативных сотрудников. Кроме этого, из тех же материалов должно быть понятно, что заподозренное лицо осуществляло подготовительные действия, необходимые для совершения документируемого проверочной закупкой преступления, до проведения ОРМ.
Кроме того, в 2007 году в ФЗ «Об ОРД»8 внесены изменения, где ст. 5, содержащая ряд запретов для органов, осуществляющих ОРД, дополнилась запретом подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий. Там же указанное проявление оперативной деятельности было обозначено нормативным термином - провокация.
Согласно этому контексту принятию решения о наличии оснований для проведения проверочной закупки должны предшествовать проверочные мероприятия, дающие четкие сведения о том, что объект ОРМ осуществляет преступную деятельность. По мнению профессора А.Е. Чечетина, «эти разъяснения задают определенный ориентир для оперативных сотрудников, нацеливая их на обязательность собирания в процессе документирования преступной деятельности сбытчиков наркотиков сведений, подтверждающих наличие умысла на незаконный оборот наркотиков и совершения ими конкретных действий по подготовке к преступлению. Такие сведения могут содержаться в показаниях свидетелей, приобретавших наркотики у данного лица, в аудиозаписях его телефонных переговоров, в протоколах осмотра его электронной почты или SMS-сообщений и других источниках доказательств [2]. Однако такая рекомендация
7 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» // Российская газета. 2006. № 137.
8 Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» // Собрание законодательства Российской Федерации. 14.08.1995. № 33. Ст. 3349.
представляется сомнительной, поскольку показания свидетелей нередко носят субъективный характер, а аудиозаписи телефонных переговоров, результаты осмотра электронной почты или SMS-сообщений - связаны с весьма затратными мероприятиями. При этом сущность мероприятия «Проверочная закупка» определяет его цели, в т.ч. получение информации о преступной деятельности, выявление и документирование преступных действий, а также установление других обстоятельств, имеющих значение для решения задач ОРД9. То есть проверочная закупка сама по себе является ресурсом и средством проверки оперативной информации.
Что же касается провокационности проверочной закупки, проведенной инициативным (не пассивным) образом, нужно отметить, что согласно теории оперативно-разыскной деятельности эта деятельность носит четко определенный разведывательно-поисковый характер. Это связано с тем, что действия преступников зачастую носят тайный, замаскированный характер, их деятельность ведется в условиях неочевидности, тщательной предварительной подготовки, с дерзостью, жестокостью преступного поведения, уничтожением следов совершаемых общественно опасных деяний. В практическом отношении большинство фактов наркопреступности выявляется исключительно оперативно-разыскным путем, тем более что оперативно-разыскная деятельность к своим базовым специальным принципам относит наступательность, которая проявляется в действиях, имеющих упреждающий, превентивный характер принятия-мер, адекватных преступлениям, которые готовятся и совершаются в условиях неоче-видности10.
Кроме того, необходимо учитывать специфику незаконного сбыта наркотических средств: именно потребитель (закупщик) обращается к продавцу (сбытчику) с целью приобретения, а не наоборот. Это обстоятельство лишает смысла пассивные действия оперативных сотрудников и лиц, действующих по
9 Термины и выражения, применяемые в оперативно-розыскной деятельности»: словарь-справочник / под ред. Н.С. Железняка. - Красноярск: СибЮИ ФСКН России, 2015.
10 Комментарий к федеральному закону от 12 августа 1995 г. № 144-фз «Об оперативно-розыскной деятельности» (Постатейный) О.А. Вагин, А.П. Исиченко, А.Е. Чече-тин Текст : электронный // официальный сайт. - URL:https:// www.studmed.ru/view/vagin-oa-isichenko-ap-chechetin-ae-postateynyy-kommentariy-k-fz-ob-operativno-rozysknoy-deyatelnosti_28c51fb7c19.html?page=2&ysclid=l8aix812v7330 204456(дата обращения: 20.09.2022).
их поручению, при проведении проверочной закупки.
Таким образом, в рамках ФЗ «Об ОРД» можно наблюдать коллизию норм, предусмотренных ст.ст. 5 и 6 закона. Сущность и содержание оперативно-разыскного мероприятия «Проверочная закупка» гармонирует с определением провокации, указанным в ст. 5 ФЗ «Об ОРД», мероприятие искусственно создает условия и ситуации, которые, в известной степени провоцируют на проявление преступной сущности заподозренного лица.
При этом уместно, с нашей точки зрения, определиться с понятийным аппаратом, используемым для нужд оперативно-разыскной деятельности. С учетом принципа универсальности терминов в юридических законодательных конструкциях [1] термин «провокация» не должен противоречить общепризнанному правовому значению. Правовое значение терминов «подстрекательство» и «провокация» имеет нормативное определение, встречающееся в ст.ст. 33, 304, 360 УК РФ. Во всех случаях эти термины имеют квалифицирующее значение, определяющее признаки преступления, а в ст. 33 УК РФ термин подстрекательство имеет универсальное значение, определяющее одну из форм соучастия в совершении преступления. Согласно ст. 32 УК РФ соучастием в преступлении признается умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления. Доказывание вины лица, осуществившего сбыт наркотических средств, включает в себя, в том числе, и установление субъективной стороны преступления, то есть умысла на совершение заведомо преступного действия. Исходя из этого, если в действиях субъекта проверочной закупки не усматривается соучастия в сбыте закупаемых товаров и услуг, то есть совместного участия, предусматривающего единые цели, то в действиях сбытчика имеет место самостоятельный состав преступления с самостоятельным умыслом и деянием, и при квалификации этого деяния не имеет значения содержание оперативного мероприятия, посредством которого было выявлено это преступление. В связи с этим представляется, что использование в ОРД термина «подстрека-
тельство» с особым юридическим значением и правовыми последствиями нецелесообразно и даже вредно для правоприменения.
Еще одним перекосом правоприменительной практики в оперативно-разыскной деятельности, вызванным реакцией на решения ЕСПЧ, является ограничение на проведение повторных проверочных закупок в отношении одного и того же объекта ОРМ.
В Обзоре судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27 июня 2012 года, разъяснялось: «Судам следует учитывать, что проведение повторного оперативно-розыскного мероприятия, также очередной проверочной закупки у одного и того же лица должно быть обосновано и мотивировано, в том числе новыми основаниями и целями, и с обязательным вынесением нового мотивированного постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Целями повторной проверочной закупки могут являться пресечение и раскрытие организованной преступной деятельности и установление всех ее соучастников, выявление преступных связей участников незаконного оборота наркотических средств, установление каналов поступления наркотиков, выявление производства при наличии оперативно значимой информации по данным фактам. Кроме того, это могут быть случаи, когда в результате проведенного ОРМ не были достигнуты цели мероприятия (например, сбытчик наркотического средства догадался о проводимом мероприятии)». Отсутствуют разъяснения по поводу необходимости выявления намерения на совершение преступления в особо крупном размере. Помимо этого, повторная проверочная закупка может свидетельствовать (в тех случаях, когда нет иных объективно подтверждающих сведений) о сформированности умысла на продажу наркотиков вне зависимости от действий сотрудников и выступать как объективное обоснование признания доказательства допустимым.
Литература
1. Пономарева В.Е., Герасимов А.П. Юридическая терминология как технико-юридическое средство юридической техники // Правовое государство: теория и практика. 2015. № 4(42). С. 48-51.
2. Чечетин А.Е. Проверочная закупка наркотиков в решениях Европейского суда по правам человека // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. 2014.№ 2 (62). С. 137-142.
^^^^^^^^^^^^^^ Проблемы правоохранительной деятельности 3'22
40
References
1. Ponomareva V.E., GerasimovA.P. YUridicheskaya terminologiya kak tekhniko-yuridicheskoe sredstvo yuridicheskoj tekhniki // Pravovoe gosudarstvo: teoriya i praktika. 2015. № 4(42). S. 48-51.
2. CHechetin A.E. Proverochnaya zakupka narkotikov v resheniyah Evropejskogo suda po pravam cheloveka // Vestnik Sankt-Peterburgskogo universiteta MVD Rossii. 2014.№ 2 (62). S. 137-142.
(статья сдана в редакцию 03.09.2022)
