CC BY
109
Помимо неточностей исполнения норм существует проблема полноты регулирования правоотношений, возникающих в сфере государственной службы. Сложность правового регулирования государственной гражданской службы заключается в том, что законодательство не способно урегулировать все возможные жизненные ситуации, с которыми сталкивается государственный служащий в процессе реализации властных полномочий и возложенных на него функций управления. Зачастую законодательство оставляет возможность выбора оптимального решения на усмотрение руководителя государственного служащего.
В деятельности органов государственной власти Германии выделяются два вида административного усмотрения: 1) деятельность государственной власти, которая «связана законом», т.е. законодательно предусмотрены альтернативные варианты решений; 2) деятельность государственной власти, которая не урегулирована законодательно и осуществляется в порядке свободного усмотрения. Основываясь на этом подходе, в нашем законодательстве целесообразно закреплять принципы, основные критерии, базовые понятия, позволяющие очертить рамки должного поведения государственного служащего.
В настоящее время примером усмотрения являются многие положения о прохождении государственной гражданской службы. Так, вопросы кадровых назначений, реализация права на должностной рост в соответствии с профессиональными способностями и деловыми качествами, оценки компетентности и соответствия занимаемой должности, а также многие другие вопросы находятся в пределах усмотрения руководителя государственного органа. Примером является соотношение институтов кадрового резерва и замещения государственных должностей гражданской службы по конкурсу. Государственные служащие, включенные в кадровый резерв, могут быть назначены на государственные должности без участия в конкурсе. При проведении конкурса на замещение вакансии лица, состоящие в кадровом резерве, обладают преимущественным правом при решении вопроса о назначении на должность.
По мнению ряда экспертов, в целях предотвращения возможности создания неравных условий для государственных служащих этот вопрос необходимо решать нормой федерального закона, устанавливающей обязательность конкурса в любом случае.
К ВОПРОСУ О СОВЕРШЕНСТВОВАНИИ ОБЯЗАТЕЛЬНОГО ПОРЯДКА ЗАКЛЮЧЕНИЯ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ ДОГОВОРОВ
А.Н. ЛИШВ,
адъюнкт кафедры гражданского права и процесса Московского университета МВД России
Научный руководитель доктор экономических наук, кандидат юридических наук, профессор
Н.Д. ЭРИАШВИЛИ
Аннотация. Анализ требований гражданского законодательства показывает, что среди способов ограничения конституционной свободы договора предусмотрены институт публичного договора, договора присоединения, а также любого из гражданско-правовых договоров, обязанность заключения которого хотя бы для одной из его сторон предусмотрена законом. Существенным недостатком правовой системы является отсутствие у некоммерческой организации предусмотренной законодательством возможности отказаться от заключения договора в обязательном порядке в тех случаях, когда у нее отсутствует реальная возможность предоставить соответствующие товары, услуги, выполнить соответствующие работы.
Ключевые слова: заключение договора в обязательном порядке, некоммерческая организация, публичный договор, договор присоединения, предоставление товаров и услуг.
TO THE QVESTION ON IMPROVEMENT OF THE COMPOSURE ORDER OF MAKING CONTRACT
A.N. LINEV,
a post-graduated on the department of civil and trial Moscow university of the Ministry of Internal Affairs of Russian Federation
The summary. Analysis of requirements of Russian civil low shows that among methods of limitation constitutional freedom contract are provided a public, conjunctive contract, and some treaty, which is somebody
responsibility of making it by statute. The conclusion has been drown that uncommercial organizations haven't possibility to refuse of making contract in composure order in those cases, when real chance to pass articles, servises, work is absence it is an essentiak defect of Russian law system.
Key words: making contract in composure order, uncommercial organization, а public contract, а conjunctive contract, disagreements in contract, to pass articles and servises.
В постановлении от 23 февраля 1999 г. № 4-П по делу о проверке конституционности положения ч. 2 ст. 29 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» в связи с жалобами граждан О.Ю. Ве-селяшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П. Лазаренко Конституционный Суд РФ признал свободу договора, провозглашаемую гражданским законодательством, в числе основных начал гражданского законодательства, одной из основных гарантируемых государством свобод человека и гражданина, вытекающей из конституционных положений о свободе каждого на использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.
В соответствии со ст. 55 Конституции РФ права и свободы граждан могут быть ограничены федеральным законом, но в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, прав и законных интересов других лиц. В качестве способов ограничения конституционной свободы договора предусмотрены институт публичного договора, обязательного к заключению при наличии определенных условий коммерческой организацией, и договора присоединения, заключаемого путем присоединения заказчика к договору, разработанному исполнителем и уже содержащему положения о правах, обязанностях, ответственности сторон и других его условиях. Конструкции этих договоров предусмотрены ст. 426 и 428 ГК РФ, имеющего силу кодифицированного законодательного акта.
Как следует из положений п. 1 ст. 421 ГК РФ, обязанность заключить договор хотя бы для одной из сторон будущего обязательственного правоотношения может быть предусмотрена другими законами.
Отечественной правовой системе известно немало законодательных установлений обязанности заключения гражданско-правового договора как поставщиками товаров (работ, услуг), так и их потребителями. К группе последних относятся, например, договоры, заключаемые в области обязательного страхования. Так, риск гражданской ответственности водителей на случай возникновения обязательств вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу потерпевших при использовании транспортного средства на территории России в соответствии с требованиями Федерального закона «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств» подлежит обязательному страхованию.
Аналогичная обязанность в области обязательного государственного страхования жизни и здоровья военнослужащих и сотрудников правоохранительных
органов, осуществляемого в соответствии с требованиями Федерального закона «Об обязательном государственном страховании жизни и здоровья военнослужащих, граждан, призванных на военные сборы, лиц рядового и начальствующего состава органов внутренних дел Российской Федерации, Государственной противопожарной службы, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, сотрудников учреждений и органов уголовно-исполнительной системы», возложена на федеральные органы исполнительной власти, в которых законодательством предусмотрены военная служба.
Большой интерес вызывает изучение порядка возникновения имущественных отношений, опосредуемых договорами, обязанность заключения которых установлена в отношении поставщиков товаров, работ и услуг, не являющихся предпринимателями. Эти договоры в основном применяются в тех сферах общественной жизни, в которых удовлетворение спроса потребителей происходит в процессе выполнения на договорной основе уполномоченными органами или организациями функций некоммерческого характера.
В соответствии с п. 11 ст. 10 Закона РФ «О милиции» на ОВД возложена обязанность охранять на основе договоров имущество физических и юридических лиц. Доходы подразделений ОВД, осуществляющих охрану имущества, после уплаты налогов, сборов и иных обязательных платежей, а также возмещения убытков в связи с кражами, пожарами и иными обстоятельствами, обусловленными условиями заключенных договоров, зачисляются в полном объеме в доходы федерального бюджета. В рамках схожего правового режима осуществляется деятельность подразделений госпожнадзора МЧС России, выполняющих в целях предупреждения пожаров работы и услуги в области пожарной безопасности.
По результатам рассмотрения вопроса о налогообложении услуг, оказываемых подразделениями ОВД и госпожнадзора МЧС России, МНС России в своем письме от 2 марта 2001 г. № ВГ-6-03/184@ разъяснило порядок применения подп. 4 п. 2 ст. 146 НК РФ, устанавливающего, что в целях определения налоговой базы по НДС не признается реализацией выполнение работ и оказание услуг органами государственной власти и местного самоуправления в рамках выполнения возложенных на них функций. Так, МНС России признало функции госпожнадзора МЧС России исключительными полномочиями, возложенными на нее законодательством.
В целях обеспечения предусмотренных законодательством гарантий реализации прав граждан зачастую создаются общественные объединения, действующие на профессиональной основе и выполняющие задачи, возложенные исключительно на представляемые ими институты гражданского общества. Так, ч. 1 ст. 48 Конституции РФ провозглашается гарантированное право каждого на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно.
Одним из правовых инструментов реализации этого права человека и гражданина России является институт адвокатуры, учрежденной для оказания квалифицированной юридической помощи на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката. Адвокатская деятельность не является предпринимательской. Использование в ней предпринимательского договора возмездного оказания услуг было признано большинством ученых противоречащим правовому статусу адвоката и не соответствующим характеру отношений, складывающихся между адвокатом и его клиентом1.
В настоящее время имущественные отношения, возникающие между адвокатом и физическими и юридическими лицами (доверителями), получают соответствующее правовое оформление в результате заключения сторонами соглашения об оказании юридической помощи.
Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» обязанность оказания юридической помощи доверителям прямо на адвоката не возложена. Вместе с тем конституционно закрепленному праву граждан на получение квалифицированной юридической помощи соответствует обязанность адвоката на ее оказание согласно условиям заключаемого с доверителем соглашения. Порядок заключения договоров регламентируется положениями ст. 445 ГК РФ.
Как показывает системный анализ положений ст. 421, 426 и 445 ГК РФ, обязательный порядок заключения договора применяется не только к договорам, обязанность заключать которые предусмотрена Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством, но и по отношению к публичным договорам. Взаимосвязь содержащихся в них правовых норм видится, например, в наличии возможности контрагента коммерческой организации, уклоняющейся от заключения публичного договора, руководствоваться правилами п. 4 ст. 445, предоставляющего заинтересованной стороне право на обращение в суд с требованием о понуждении заключить договор.
Право на существование в гражданском законодательстве должна иметь и обратная корреспонденция правовых предписаний об обязательных договорах. Было бы логичным распространить на обязательный порядок заключения договора правила, допускаю-
щие отказ коммерческой организации от заключения публичного договора лишь в исключительных случаях, когда отсутствует реальная возможность предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы. В противном случае коммерческая организация, заключение которой договора обязательно в силу публичного характера отношений, складывающихся с потребителем, продолжает занимать более благоприятное экономическое положение по сравнению с некоммерческими организациями, обязанными во всех случаях заключать договор с физическими и юридическими лицами в установленных сферах деятельности и не имеющих права отказаться от его заключения даже при наличии объективных причин, указывающих на невозможность будущего исполнения обязательств.
Необходимо внести изменения в ст. 421 ГК РФ, дополнив абз. 2 п. 1 словами: «и у обязанной стороны имеется реальная возможность предоставить соответствующие товары, выполнить работы или оказать услуги».
Результатом нововведения могло бы стать придание юридической силы основаниям, по которым подразделениями вневедомственной охраны, госпожнадзо-ра МЧС России, адвокатами, а также многими другими участниками гражданского оборота может быть отклонено предложение физических или юридических лиц заключить соответствующий договор.
Обеспечению формирования единообразной судебно-арбитражной практики могло бы способствовать дополнение п. 4 ст. 445 ГК РФ абз. 3 следующего содержания: «Необоснованным не считается отказ от заключения договора стороной, для которой заключение договора является обязательным, при отсутствии у нее возможности предоставить другой стороне товары, услуги, выполнить соответствующие работы, уплатить деньги».
Эта норма соответствует характеру существующих предписаний гражданского законодательства, ограничивающих усмотрение суда в случае спора конкретными решениями спорных гражданско-правовых вопросов. Так, п. 3 ст. 401 ГК РФ устанавливается, что не относятся к освобождающим от имущественной ответственности обстоятельства непреодолимой силы, оценка которых носит сугубо субъективный характер и зависит от усмотрения конкретного правоприменителя, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.
1 Бардин Л.Н., Мастинский Я.М., Минаков А.И. О недостатках закона об адвокатской деятельности и адвокатуре по вопросу о правовых основаниях оказания адвокатом юридической помощи // Адвокатская практика. 2003. № 4. С. 17.
