CC BY
20
С.Т. АЛИБЕКОВ,
главный научный сотрудник Института законодательства РК, доктор юридических наук, профессор
К ВОПРОСУ ИМПЛЕМЕНТАЦИИ БАЗОВЫХ ПОЛОЖЕНИЙ
КОНВЕНЦИИ ООН ПРОТИВ КОРРУПЦИИ В НАЦИОНАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО КАЗАХСТАНА
Под имшвментацией понимают, как правиле, фактическое осуществление международных обязательств на внутригосударственном уровне путем трансформации международно-правовых норм в национальные законы и подзаконные акты. Международный день борьбы с коррупцией был объявлен ООН 9 декабря 2003 года в день открытия для подписания Конвенции ООН против коррупции. В 2001 году в Мексике открылась всемирная конференция, посвященная подписанию Конвенции ООН против коррупции. Тогда в течение трех дней подпись под этим новым международным документом поставили представители 100 государств мира. Конвенция против коррупции была одобрена Генеральной Ассамблей ООН 31 октября 2003 года.
Цель Конвенции - предупреждение и искоренг-ние коррупции. ООН считает, что она подрывает экономическое развитие, ослабляет демократические институты и принцип верховенства закона, нарушает общественный порядок и разрушает доверие общества, тем самым давая возможность процветать организованной преступности, терроризму и другим угрозам безопасности человека. Государства договорились укреплять международное сотрудничество в борьбе с этим злом.
На сегодняшний день Конвенцию подписали около 140 государств и ратифицировали более 80 стран. Этот международный договор предусматривает меры по предупреждению коррупции, наказанию виновных, а также механизмы международного сотрудничества в борьбе с ней. Он обязывает государства-члены проводить политику противодействия коррупции, одобрить соответствующие законы и учредить специальные органы для борьбы с этим явлением.
В соответствии с Конвенцией, государства должны добиваться того, чтобы их должностные лица были неподкупными, честными и ответственными. За ориентир предлагается взять Международный кодекс поведения государственных должностных лиц, одобренный Генеральной Ассамблей ООН еще в 1996 году.
Конвенция обязывает страны предупреждать и
пресекать трансграничные переводы незаконно приобретенных активов и укреплять международное сотрудничество в деле их возращения.
В последнее время роль международно-правового механизма при обеспечении действия норм международного права нарастает. В то же время, некоторые ученые склонны считать, что международное право может действовать гораздо эффективнее при содействии внутригосударственного права, хотя также признают значимость и национально-правовой имплементации норм международного права, что является одним из существенных каналов его функционирования.
Применяя научные трактовки в части правоприменения норм международного права, оговоримся сразу, что используемый понятийный инструментарий в конечном счете все равно должен приводить к желаемому результату - эффективности. К примеру, категория «трансформация» также достаточно условна. Пользоваться ею приходится лишь потому, что она широко признана. Трансформация может быть общей и индивидуальной. При общей трансформации государство устанавливает, что все или только определенные виды принятых им международно-правовых норм являются частью права страны. При индивидуальной трансформации необходимо в каждом случае вводить международные нормы в право страны специальным актом. Трансформация может быть прямой и опосредованной. В первом случае правила договора порождают тождественные правила в национальном праве в силу самого акта ратификации или иного вида принятия договора. Это именуют инкорпорацией, т.е. включением в правовую систему государства. Во втором - на основе договора издается национальный нормативный акт, с большей или меньшей полнотой воспроизводящей содержание договора. Особым видом имплементации международных норм является отсылка. Во многих законах говорится, что те или иные его положения будут применяться в соответствии с определенным договором либо в установленных случаях необходимо применять определенный договор.
Национальное право может проводить различие между существующими в форме обычая общепризнанными принципами и нормами международного права, с одной стороны, и договорами - с другой. Первые в порядке общей трансформации включаются в право страны. В силу их общепринятости и объективной необходимости их коллизии с национальным правом возникают редко. Договоры же содержат множество конкретных норм и могут устанавливать далеко не общепринятые правила, которые порождают коллизии с национальным правом. Поэтому государства уделяют особое внимание статусу договорных норм в национальном праве. Признав обычное международное право частью права страны, государства по-разному определяют их место в правовой системе.
Практика включения в международные акты специальных положений, определяющих порядок их имплементации, постоянно расширяется. В этой связи необходимо подчеркнуть необходимость рассмотрения понятия «имплементация» в широком и узком смыслах. В первом случае речь может идти о способах реализации международных норм любыми правовыми инструментами и деятельностью органов государства и общества, во втором, - придание международной норме статуса национальной. Не случайно в договоры все чаще включаются положения относительно их осуществления. Это позволяет избежать недооценки роли средств им-плементации международно-правового характера, тем самым сокращает разрыв между принятием решения и их исполнением. Государства не только облегчают для себя практическую реализацию соглашения о правах, но и создают дополнительные юридические гарантии обеспечения правомерности этой деятельности.
Если международное обязательство исполняется субъектом с применением средств, методов и процедур, наносящих ущерб законным интересам других субъектов права, например, путем вмешательства в их внутренние дела, то все это может вызвать негативную реакцию и ответные действия со стороны других участников соглашения. В конечном счете, реализация целей соглашения и его норм может быть поставлена под вопрос, а результативность действия нормы сведена к минимуму. Поэтому важным условием реализации нормы международного договора является осуществление ее посредством правомерных действий.
Из смысла Венской конвенции о международных договорах вытекает, что государства свободны в определении средств и методов правореализа-ции. Однако эта свобода не является неограниченной и выбранные ими средства не должны противо-
речить общим правилам. Свобода выбора средств реализации может быть ограничена также конкретными положениями договора. Развитие международно-правового регулирования ведет к тому, что в договорах все чаще определяются средства его осуществления. Из принципа свободы выбора средств такой реализации следует, что не может служить основанием для ответственности государств сам факт непринятия каких-либо специальных мер для реализации нормы, отсутствие закона, административных правил и т.п. Ответственность наступает лишь в том случае, если государство не достигло результата, предписанного нормой.
Немаловажным фактором в реализации международно-правовой нормы является политическая воля самих государств, независимо от того, какие механизмы обеспечения реализации данная норма содержит. Законом Республики Казахстан такая воля определяется и в части выполнения международных договоров. Каждый действующий международный договор нашей страны подлежит обязательному и добросовестному выполнению ею. В случае коллизии международных договоров Республики Казахстан с законами Республики Казахстан они подлежат изменению, приостановлению или прекращению их действия. Президент Республики Казахстан и Правительство принимают меры по обеспечению выполнения международных договоров Республики Казахстан. Центральные государственные органы в пределах своей компетенции обеспечивают выполнение обязательств, принятых по международным договорам Республикой Казахстан, наблюдают за осуществлением принадлежащих Республике Казахстан прав, вытекающих из таких международных договоров, и за выполнением другими участниками международных договоров их обязательств. Кроме того, общее наблюдение и контроль за выполнением международных договоров Республики Казахстан закреплены за Министерством иностранных дел Республики Казахстан.
В случае нарушений международных договоров Республики Казахстан другими их участниками по согласованию с Министерством иностранных дел Республики Казахстан вносятся предложения о принятии необходимых мер в соответствии с нормами международного права и условиями самих международных договоров Республики Казахстан в случае нарушений обязательств по международным договорам другими их участниками Президенту Республики Казахстан, в Правительство Республики Казахстан.
В случае нарушений международных договоров Республики Казахстан другими их участниками, а также в иных случаях, предусмотренных нормами
международного права, действие таких международных договоров может быть прекращено или приостановлено в установленном порядке.
К формам реализации норм международного права обычно относят исполнение, соблюдение, использование и применение правовых норм. Понятие «им-плементация» может охватывать весь комплекс мер, связанных с практическим осуществлением международных обязательств. Упоминание об импле-ментации норм международного права практически не встречается в национальных законодательствах. Под имплементацией можно понимать целенаправленную организационно-правовую деятельность государств, предпринимаемую индивидуально, коллективно или в рамках международных организаций в целях своевременной, всесторонней и полной реализации принятых ими в соответствии с международным правом обязательств. Существует точка зрения о том, что имплементация - понятие более широкое, чем национально-правовая имплемен-тация норм международного права. Принятие норм национального права еще не означает фактического исполнения международно-правовых обязательств. Имплементация норм международного права не заключается лишь в правотворческой деятельности государства, предполагает проведение широкого комплекса мероприятий организационного характера, направленного на непосредственную реализацию международно-правовых норм.
Об имплементации международно-правовых норм можно говорить только в том случае, если государство не только издает соответствующие законодательные акты, но и проводит их в жизнь. По сути, в данном смысле имплементация становится синонимом понятия реализация. Импле-ментация норма международного права - результат также фактических действий.
Международно-правовой механизм имплемента-ции представляет собой совокупность международных средств, обеспечивающих осуществление норм международного права. Его образуют система международных конференций, организаций и органов, а также иных структур, на которые возложено осуществление международных норм либо совокупность норм международного права, содействующих осуществлению других международных соглашений.
Национально-правовой механизм имплемента-ции составляет совокупность внутригосударственных средств, обеспечивающих реализацию норм международного права, включающих систему органов государства и совокупность норм национального права, обеспечивающих осуществление внутри страны международно-правовых норм.
Государство может использовать такие спосо-
бы, как издание новых, изменение или отмена существующих норм национального права с целью выполнения международных обязательств либо отсылку национального права к международному, в силу которых положения норм международного права могут иметь прямое действие внутри страны в сфере национального права.
Для различных видов международных договоров предусмотрены различные виды внутригосударственных процедур, такие как подписание, утверждение, принятие, ратификация и присоединение. Такие процедуры подразумевают нормотвор-ческую деятельность государства для обеспечения нормами национального права реализации международных договоров.
Национальное право может включать также отсылочные нормы, по которым нормы международного права действуют внутри государства. Так, при разработке законодательных актов в них обязательно включается положение о том, что в случаях, если международными договорами Республики Казахстан установлены иные правила, чем предусмотренные в нормативном акте, то применяются нормы международных договоров.
Обычно формы реализации классифицируются по следующим основаниям: это - самостоятельное применение норм международных договоров; совместное применение норм международных договоров и норм национального права; приоритетное применение норм международных договоров вместо норм национального законодательства при их взаимном несоответствии, т.е. в коллизионных ситуациях. Процесс реализации осуществляется в различных формах. Выделяют три основные формы: соблюдение, исполнение, использование. В форме соблюдения реализуются нормы-запреты. Пассивность субъектов свидетельствует о том, что нормы права реализуются. Исполнение предполагает активную деятельность субъектов, что характерно для норм, предусматривающих конкретные обязанности. Использование - осуществление предоставленных возможностей, содержащихся в нормах международного права, где нет жесткого предписания конкретного поведения.
Важным аспектом выступает правовое и организационное обеспечение деятельности государственных органов с целью создания правовой базы для осуществления фактической деятельности, соответствующей нормам международного права. Реализация норм - проблема юридическая, социальная и политическая. При этом основные причины неисполнения норм заключены не в юридической, а в политической и социально-экономической сферах.
Одними из первых международных докумен-
тов в исследуемой сфере являются Декларация ООН «О борьбе с коррупцией и подкупом при международных коммерческих сделках» от 16 декабря 1996 г., а также Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 3514 (XXX) от 15 декабря 1975 г., в которой осуждаются все виды коррупции, включая взяточничество, практикуемые транснациональными и другими корпорациями, их посредниками и другими причастными к этому сторонами в нарушение законов и правил принимающих сторон.
В 1989 году под эгидой Организации Объединенных Наций прошел международный семинар по проблемам коррупции в сфере государственного управления, результаты которого послужили серьезной предпосылкой для рассмотрения этой проблемы на VIII Конгрессе ООН. Предопределяя проект резолюции этому Конгрессу, Экономический и Социальный Совет высказал следующую рекомендацию: «Поскольку коррупция среди государственных должностных лиц может свести на нет потенциальную эффективность всех видов правительственных программ, затруднить развитие и создать угрозу для отдельных лиц и групп людей, в высшей степени важно, чтобы все государства:
1) рассмотрели адекватность своего законодательства, включая процессуальные нормы, чтобы реагировать на все виды коррупции и соответствующие санкции, которые обеспечат соответствующее содержание;
2) разработали административные механизмы и механизмы регулирования для предупреждения коррупции и злоупотребления властью, которые должны включать: разработку стратегий по борьбе с коррупцией в качестве особо приоритетных направлений планов экономического и социального развития, которые бы включали элементы по борьбе с коррупцией как неотъемлемую часть соответствующих программ; повышение общественной осведомленности о праве пользоваться государственными услугами и программами и обеспечение эффективных каналов для подачи жалоб; создание надлежащих внутренних процедур управления в правительственных учреждениях для борьбы с коррупцией; принятие мер в рамках правительственных учреждений для обеспечения отчетности, эффективных дисциплинарных мер и средств правовой защиты в отношении государственных служащих; при необходимости совершенствование банковских и финансовых правил и механизмов в целях предупреждения крупных переводов, полученных в результате коррупции;
3) установили процедуры выявления и расследования и осуждения коррумпированных должностных лиц;
4) разработали правовые положения для конфискации средств и имущества, приобретенных в результате коррупции, и применяли экономические санкции к предприятиям, причастным к коррупции».
Проблема борьбы с коррупцией специально обсуждалась и на VIII Конгрессе Организации Объединенных Наций по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями (Гавана, 1990 г.). В Резолюции, озаглавленной «Коррупция в сфере государственного управления», Конгресс одобрил подготовленное Секретариатом ООН руководство «Практические меры борьбы с коррупцией» и призвал обеспечить его широкое распространение.
Особую заинтересованность в международной борьбе с коррупцией проявил Совет Европы, подтверждением чему является принятие в ноябре 1996 г. Программы действий по борьбе с коррупцией. В рамках данной Программы были подготовлены: Конвенция об уголовной ответственности за коррупцию и Конвенция о гражданско-правовой ответственности за коррупцию.
Понятие «коррупция», используемое в документах, как Конвенция Европейского союза о борьбе против коррупции должностных лиц Европейского сообщества и должностных лиц государств-членов Европейского союза от 26 мая 1997 года и Конвенция Организации экономического сотрудничества и развития о борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при заключении международных коммерческих сделок от 17 декабря 1997 года, продолжает оставаться расширительным. В ходе подготовки вышеупомянутых Конвенций выявилось, что в определении коррупции нет полной ясности и правовой точности, в связи с чем было признано целесообразным рассматривать в Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию (1998) понятие коррупции, исходя из внутреннего законодательства государств-участников, а в Конвенции о гражданско-правовой ответственности за коррупцию (1999) содержится указание на нэобходимость дать определение коррупции только для целей настоящей Конвенции.
Конвенция об уголовной ответственности за коррупцию принята в Страсбурге 4 ноября 1998 г. и открыта для подписания 27 января 1999 г. Несмотря на важность Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию, необходимо все же отметить, что борьба с коррупцией, которая ведется преимущественно мерами уголовно-правового характера, эффективной не является. Напротив, она может стать опасной для общества и государств, поскольку целиком не исключит коррумпированность государственного аппарата, а лишь повысит ставки за коррупционные действия со стороны должностных
лиц. Это также не решит проблемы профессиональной и моральной подготовки государственных служащих, а также разработки методов по минимизации коррупционного поведения должностных лиц аппарата государственного управления.
Данная Конвенция, состоящая из преамбулы и пяти глав: «Использование терминов», «Меры, которые должны быть приняты на национальном уровне», «Контроль за выполнением Конвенции», «Международное сотрудничество государств-участников Конвенции», «Заключительные положения» - обеспечивает на основе общих элементов различных правовых подходов криминализацию широкого круга деяний, включая: составы активной и пассивной коррупции, объективная сторона которых совершена должностными лицами государств, иностранных государств, международных и национальных институтов, членами парламентов, ассамблей, судьями; составы активного и пассивного взяточничества в сфере частного предпринимательства; торговлю влиянием; отмывание доходов, полученных от совершения актов коррупции, а также коррупцию в сфере аудита. Кроме того, она содержит другие нормы материального и процессуального права, касающиеся компетенции специализированных служб, ответственности юридических лиц, сотрудничества между ведомствами государств, защиты свидетелей.
Конвенция о гражданско-правовой ответственности за коррупцию 1999 года принята в Страсбурге 9 сентября 1999 г. и открыта для подписания 4 ноября 1999 г. Сторонами Конвенции могут быть как государства-члены Совета Европы, так и государства, не являющиеся его членами, но участвовавшие в ее разработке. По состоянию на декабрь ее подписали 14 государств. Российская Федерация также готовится подписать данную Конвенцию.
Конвенция 1999 г. состоит из преамбулы и трех глав: «Меры, которые должны быть приняты на национальном уровне», «Международное сотрудничество и контроль за выполнением», «Заключительные положения». В ней определено, что коррупция означает просьбу, предложение, дачу или получение, прямо или опосредованно, взятки или любого другого ненадлежащего преимущества или перспектив таковых, которые искажают нормальное выполнение любой обязанности, или поведение, требуемое от получателя взятки, ненадлежащего преимущества или перспектив таковых.
В Конвенции 1999 года затронуты следующие аспекты:
- каждая сторона предусматривает в своем внутреннем законодательстве нормы, закрепляющие право лиц, понесших ущерб в результате
коррупции, подать иск с целью получения полного возмещения ущерба;
- такое возмещение может охватить материальный ущерб, упущенную финансовую выгоду и нематериальный вред;
- каждая сторона предусматривает в своем внутреннем законодательстве следующие условия, которые должны быть выполнены для того, чтобы ущерб подлежал возмещению: ответчик совершил или не предпринял разумные шаги для предотвращения акта коррупции; истец понес ущерб; существует причинно-следственная связь между актом коррупции и нанесенным ущербом;
- каждая сторона определяет в своем внутреннем законодательстве надлежащие процедуры, позволяющие лицам, понесшим ущерб в результате акта коррупции, совершенного его публичными должностными лицами в ходе осуществления ими своих функций, требовать возмещения ущерба от государства или в случае, если сторона не является государством, от соответствующих властей данной стороны; помимо этого, государства должны в своем внутреннем законодательстве предусматривать, что объем возмещения ущерба уменьшается или в его возмещении может быть отказано, если истец по собственной вине способствовал причинению ущерба или его усугублению;
- каждая сторона предусматривает в своем внутреннем законодательстве, что любой контракт или положение контракта, предусматривающие совершение акта коррупции, являются недействительными и не имеющими юридической силы, а также надлежащую защиту от любой неоправданной меры служащих, которые имеют серьезные основания подозревать наличие коррупции и добросовестно сообщают о своем подозрении компетентным лицам и властям;
- каждая сторона в рамках своего внутреннего законодательства должна предусматривать необходимые меры для того, чтобы ежегодные отчеты компаний составлялись правильно и давали правдивое и честное представление о финансовом положении компании, а также устанавливать эффективные процедуры для получения доказательств в гражданском судопроизводстве, вытекающие из акта коррупции.
Конвенция о гражданско-правовой ответственности за коррупцию предусматривает сотрудничество государств по вопросам, связанным с гражданским судопроизводством по делам о коррупции: предоставление документов, получение доказательств за рубежом, разграничение юрисдикции, признание и исполнение иностранных судебных решений и судебных расходов в соответ-
ствии с положениями международных договоров о международном сотрудничестве в гражданско-правовой и коммерческой сфере, участниками которых они являются, а также в соответствии с их внутренним законодательством.
С момента принятия Программы по борьбе с коррупцией Указом Президента РК от 23 декабря 2005 года ведется работа по присоединению Республики Казахстан к международным конвенциям «Об уголовной ответственности за коррупцию» (Страсбург, 27 января 1999 года), «Об отмывании, выявлении, изъятии, конфискации доходов, добытых преступным путем» (Страсбург, 8 ноября 1990 года), Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции (31 октября 2003 года).
В вышеупомянутой Программе подчеркивается, что имеется ряд проблем, нуждающихся в устранении: во-первых, наличие правовых пробелов и значительного количества отсылочных норм в законодательных актах позволяет государственным органам принимать ведомственные акты, предоставляющие необоснованно широкие полномочия отдельным должностным лицам. Требуется дальнейшая унификация нормативных правовых актов, регулирующих сферу борьбы с коррупцией, с международными договорами и соглашениями.
Во-вторых, необходимо дальнейшее упрощение административных процедур, прежде всего налоговых и таможенных правил. Для снижения коррупции они должны быть простыми, ясными и общеизвестными. Требования, предъявляемые к информации и документации, необходимо свести к минимуму. Совершенствование административных процедур должно приводить к ограничению личных контактов должностных лиц и клиентов, а также сокращению установленных форм отчетности и санкций.
В-третьих, имеет место недостаточная эффективность в управлении человеческими ресурсами. Анализ судебной практики административных коррупционных правонарушений показывает, что основная масса виновных представлена государственными служащими низовых звеньев. Уровень их заработной платы и социальная незащищенность
создают экономические предпосылки коррупции. Это предполагает введение комплекса мер, позволяющих установить высокие профессиональные требования к работающим в государственном секторе, а также внедрение системы оплаты труда и продвижения по службе, основанной на объективной и непредвзятой оценке деловых качеств и профессионализма государственного служащего.
В-четвертых, отсутствует мониторинг причин возникновения коррупции в государственных органах. Необходимость отслеживания факторов и механизмов коррупции, оценка ее уровня и структуры, анализ эффективности антикоррупционных мероприятий требуют его введения. Такая оценка послужит основой для внедряемых систем внутреннего контроля в центральных государственных и местных исполнительных органах в целях предотвращения коррупционных проявлений.
В-пятых, практика последних лет показывает отсутствие необходимого уровня активности и информированности гражданского общества в вопросах антикоррупционной политики государства. В этой связи требуется создание механизмов участия институтов гражданского общества в реализации данной Программы. Не менее важно введение общедоступных и эффективных процедур информирования общественности о ходе борьбы с коррупцией.
В-шестых, недостаточен уровень международного сотрудничества в области борьбы с коррупцией. В этой связи необходимы расширение форм международного сотрудничества правоохранительных органов и активизация работы по присоединению Республики Казахстан к основополагающим международным конвенциям в сфере борьбы с коррупцией и противодействия легализации денежных средств, полученных противозаконным путем (Следует заметить, что 28 августа 2009 года в Казахстане принят Закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем, и финансированию терроризма»).
Пожалуй, казалось бы, задачи и проблемы известны, остается надеяться на позитивный результат в проблеме реальной имплементации норм международного права в борьбе с коррупцией.
Автор мацаласында сыбайлас жемцорлыцца царсы курестегг халыцаралыц цуцыц нормаларын имплементтеу мэселелерт царастырады жэне де халыцаралыц-цуцыцтыц нормаларды 1ске асы-ру мтдеттерг жэне мацсаттары, факторлары туралы айтады.
Автор в статье раскрывает проблемы имплементации норм международного права в борьбе с коррупцией, говорит о факторах, задачах и формах реализации международно-правовых норм.
The author in the article reveals the problems of implementation of international law in the fight against corruption, said the factors, objectives and modalities of implementation of international legal norms.
