CC BY
34народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации. Россия. Чебоксары. E-mail: [email protected].
САДОВСКАЯ Валерия Викентьевна - консультант сектора государственных наград. Управление государственной гражданской службы, кадровой политики и государственных наград Администрации Главы Чувашской Республики. Россия. Чебоксары. E-mail: lerysic12@ yandex.ru.
VYAZOVSKAYA, Tatyana Nikolaevna - Doctor of Science (History), Candidate of Science (Law), Associate Professor, Professor of the Department of Private Law. Cheboksary Cooperative Institute (branch) of the Russian University of Cooperation. Russia. Cheboksary. E-mail: [email protected].
MIROSHNICHENKO, Oksana Nikolaevna - Candidate of Science (Sociology), Associate Professor of the Department of State and Municipal Administration. Cheboksary Branch of the Russian Academy of National Economy and Public Administration under the President of the Russian Federation. Russia. Cheboksary. E-mail: [email protected].
SADOVSKAYA, Valeria Vikentyevna - Consultant of the sector Of State Awards. Management of the State Civil Service, Personnel Policy and State Awards of the Administration of the Head of the Chuvash Republic. Russia. Cheboksary. E-mail: [email protected].
УДК 346.34
ИЗМЕНЕНИЕ РАЗМЕРА И СПОСОБА ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ГОСУДАРСТВЕННОГО (МУНИЦИПАЛЬНОГО) КОНТРАКТА В ХОДЕ ЕГО ИСПОЛНЕНИЯ: ВОПРОСЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ
Г.В. Галиева, Д.В. Змиевский
В статье рассмотрены отдельные проблемные аспекты, возникающие в ходе исполнения государственного (муниципального) контракта. В свете реализации государственной политики по поддержке субъектов малого и среднего предпринимательства с целью создания эффективных механизмов участия их в размещении государственного (муниципального) заказа рассматриваются вопросы правового регулирования изменения размера и способа обеспечения исполнения контракта. В ходе исследования установлено, что действующая редакции ст. 96 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» не только не содержит подробной правовой регламентации механизма изменения размера и способа обеспечения исполнения контракта, но и содержит в себе элементы правовой неопределенности. В частности, в законе не регламентированы вопросы пропорциональности изменения размера обеспечения в случае частичного исполнения обязательств по контракту. Также, по мнению авторов, действующее законодательство необоснованно ограничивает право поставщика (подрядчика, исполнителя) на изменение способа обеспечения исполнения контракта при отсутствии фактов его частичного исполнения. В связи с этим предлагается внести изменения в ч. 7 ст. 96 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», приводится проект предлагаемых изменений.
Ключевые слова: федеральная контрактная система; обеспечение исполнения обязательств; банковская гарантия; обеспечительный платеж; гражданско-правовой договор.
G.V. Galiyeva, D.V. Zmievsky. CHANGE OF THE SIZE AND METHOD OF ENSURING THE PERFORMANCE OF A STATE (MUNICIPAL) CONTRACT DURING ITS EXECUTION: QUESTIONS OF THEORY AND PRACTICE
The article deals with some problematic aspects arising in the course of execution of the state (municipal) contract. In the light of the implementation of the state policy to support small and medium-sized businesses in order to create effective mechanisms for their participation in the placement of the state (municipal) order, the issues of legal regulation of changes in the size and method of ensuring the execution of the contract are considered. It was established that the current version of the article 96 of
the Federal law «On the contract system in the procurement of goods, works and services for state and municipal needs» does not only contain a detailed legal regulation of the mechanism for changing the size and method of ensuring the execution of the contract, but also contains elements of legal uncertainty. In particular, the law does not regulate the proportionality of changes in the amount of security in the case of partial performance of obligations under the contract. Also, according to the authors, the current legislation unreasonably limits the right of the supplier (contractor) to change the method of ensuring the execution of the contract in the absence of the facts of its partial execution. In this regard it is offered to make changes to part 7 of the article 96 of the Federal law «On the contract system in the procurement of goods, works and services for state and municipal needs», the draft of the offered changes is provided.
Keywords: Federal contract system; enforcement of obligations; Bank guarantee; security payment; civil contract.
Создание в Российской Федерации эффективной модели федеральной контрактной системы (далее - контрактная система) немыслимо без решения комплекса правовых вопросов, касающихся удовлетворения публичных нужд в товарах, работах и услугах, поскольку «практика реализации норм Закона №№ 44-ФЗ продолжает вызывать многочисленные дискуссии как у самих заказчиков и поставщиков (подрядчиков, исполнителей), так и в научных кругах» [4, с. 213]. Центральным звеном указанного процесса выступает заключение государственного (муниципального) контракта, одним из существенных условий которого в большинстве случаев выступает условие об обеспечении исполнения принятых на себя поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств.
Такое требование как обеспечение исполнения контракта не нашло своего отражения среди принципов контрактной системы, закрепленных в первой главе специального закона [1]. Вместе с тем Закон № 44-ФЗ, декларируя принцип ответственности за результативность закупок (ст. 12), ориентирует заказчиков всех уровней на необходимость достигнуть запланированного результата обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Теории и практике гражданско-правовых отношений достаточно давно известно, что самым эффективным способом реализации принципа «pacta sunt servanda» (с лат. - «договоры должны соблюдаться») является избрание сторонами эффективного способа исполнения обязательств. Не исключением стал и Закон о контрактной системе, где соответствующие положения нашли свое отражение в ст. 96. Требование об обеспечении исполнения контракта законодатель сформулировал в качестве общего правила размещения государственного (муниципального) заказа. Однако уже в ч. 2 ст. 96 предусматривается достаточно внушительный перечень случаев, где установление требования обеспечения исполнения контрактов остается на усмотрение заказчика (например, при проведении запроса котировок, от-
дельные основания размещения заказа у единственного поставщика).
Наличие таких исключений вполне объяснимо: условие об обеспечении исполнения контракта - серьезное обременение для участника размещения заказа. Несмотря на то что размер обеспечения устанавливается заказчиком и по общему правилу не может превышать тридцати процентов от начальной (максимальной) цены контракта, не каждый потенциальный поставщик (исполнитель, подрядчик) готов изыскать соответствующую денежную сумму. Кардинально не меняет ситуацию и то обстоятельство, что закон допускает предоставление такого обеспечения в форме банковской гарантии. Следует признать, что в последнее время государством проделана огромная работа по вопросу доступности банковских гарантий для целей госзаказа: на 5 декабря 2018 г. правом выдавать такие гарантии наделены 200 кредитных организаций [2] (для сравнения: в 2015 г. таких банков насчитывалось несколько десятков). Вместе с тем следует помнить, что выдача банковской гарантии - это всегда возмездная сделка, и ее стоимость всегда рассчитывается индивидуально в зависимости от совокупности различных факторов. Вряд ли пока можно говорить о ее безусловной доступности, особенно для новых компаний, не имеющих соответствующей деловой репутации или имущественной базы.
В свете изложенного на практике весьма важным, а в теории чрезвычайно интересным представляется изучение механизма изменения размера и способа обеспечения исполнения государственного (муниципального) контракта в ходе его исполнения, предусмотренного положениями ч. 7 ст. 96 Закона о контрактной системе. Названная норма закрепляет, что: «в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения
контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта».
На первый взгляд, лаконичность законодательной формулировки не может не вызывать одобрения, так как, по мнению большого числа специалистов в сфере закупок, Закон № 44-ФЗ не отличается совершенством юридической техники его исполнения [5; 7; 8]. Однако уже первое прочтение приведенной нормы наталкивает на глубокие размышления. Очевидно, что слово «пропорционально» в тексте статьи пропущено: новое обеспечение должно быть уменьшено на размер выполненных обязательств. Если допустить, что контракт изначально заключался по начальной (максимальной) цене на сумму 500 тыс. руб., а внесенное поставщиком обеспечение в размере 10 % составило соответственно 50 тыс. руб., следуя буквальному тексту нормы получаем следующее: выполнение контракта, например, на 25 тыс. руб. (на 5 %) дает право поставщику уменьшить обеспечение до 25 тыс. руб. (на 50 %). Вот на что по этому поводу указывает А.А. Ахвердян: «по смыслу данного положения вновь предоставленный способ обеспечения исполнения контракта должен быть уменьшен пропорционально выполненным обязательствам в любом случае, иначе конечная цель правового регулирования не достигается» [6].
Аналогичную позицию занял в 2016 г и регулирующий орган: исходя из системного толкования положений Закона № 44-ФЗ расчет предоставляемого обеспечения исполнения контракта следует осуществлять от суммы неисполненных обязательств пропорционально (поставщик исполнил контракт на 10%, следовательно, размер предоставляемого обеспечения следует уменьшать на 10% относительно обеспечения исполнения контракта, предоставляемого исполнителем при его заключении) [3]. Подчеркивая разумность и обоснованность такой позиции, заметим, что за прошедшие пять лет изменения в закон вносились более двух десятков раз и ни разу не затронули обозначенной проблемы. Что же мешает законодателю исправить допущенную ошибку? Или отсутствие таких изменений свидетельствует о том, что воля законодателя направлена именно на исключение положения о пропорциональности из смысла данной нормы? Вопросы, скорее, риторические.
Переходя из плоскости теоретических рассуждений, считаем необходимым затронуть еще одну проблему, имеющую характерную практическую значимость. В рассматриваемой норме упомянута возможность изменения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) спо-
соба обеспечения исполнения контракта. Следует сделать оговорку, что такое изменение возможно лишь в процессе исполнения контракта при соблюдении условия о частичном исполнении обязательств. Практика подтверждает этот тезис, связывая возможность изменения способа обеспечения с обязательным оформлением сторонами документов, подтверждающих такое частичное исполнение. Следовательно, закон не наделяет сторону контракта возможностью предоставить банковскую гарантию взамен ранее внесенных денежных средств в любой момент действия контракта, равно как и наоборот - заменить ранее предоставленную банковскую гарантию обеспечительным платежом (последний случай маловероятен на практике, поскольку не отличается экономической целесообразностью).
Представляется, что подобный подход законодателя не является абсолютно верным. Стимулирование к участию в размещении госзаказа большего круга субъектов, и прежде всего малого предпринимательства, напрямую зависит от объема предоставляемых им прав по решению текущих вопросов хозяйственной деятельности. Полагаем, что предоставление им безусловной возможности изменения способа обеспечения исполнения контракта в любой момент после его заключения, с одной стороны, положительно могло бы отразиться на имущественных правах субъектов размещения заказа, с другой стороны, не затронуло бы прав и интересов заказчика, поскольку не отразилось бы на сущности самого института обеспечения исполнения обязательств.
Нерешенным в законодательстве остается и вопрос относительно необходимости заключения дополнительного соглашения к контракту в случае изменения размера и/или способа его обеспечения. Фактически в законе отсутствует подобная обязанность. Оценивая это обстоятельство, отметим, что по смыслу закона для инициирования процедуры такого изменения достаточно лишь волеизъявления самого поставщика (подрядчика, исполнителя), а значит она носит уведомительный характер. Для возникновения обязанности заказчика возвратить прежнее обеспечение достаточно совокупности двух юридических фактов: внесения нового обеспечения и уведомления заказчика о реализации участником размещения заказа права на изменение размера и/или способа обеспечения исполнения контракта.
В свете обозначенных проблем полагаем, что назрела необходимость внести изменения в действующее законодательство и изложить ч. 7 ст. 96 Закона о контрактной системе в следую-
щей редакции: «В ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, пропорционально уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. По инициативе поставщика (подрядчика, исполнителя) способ обеспечения исполнения контракта в ходе его исполнения может быть изменен. Заказчик обязан в течение пяти рабочих дней с момента внесения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) нового обеспечения исполнения контракта и уведомления им заказчика о реализации права на изменение размера и/или способа обеспечения исполнения контракта возвратить ему ранее внесенное обеспечение исполнения контракта».
Список литературы
1. О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд: федер. закон от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2013. № 14, ст. 1652.
2. О разъяснениях, связанных с применением Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ: письмо Минэкономразвития России от 16.12.2016 г. № Д28и-3522. Доступ из справ.-пра-вовой системы «КонсультантПлюс».
3. Перечень банков, которые вправе выдавать банковские гарантии для обеспечения заявок и исполнения контрактов и соответствующих требованиям, установленным частями 1 и 1.1 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». URL: https://www.minfin. ru (дата обращения: 05.12.2018).
4. АндреевВ.В., Вязовская Т.Н., ЗмиевскийД.В., Лебедева А.А. Коррупционные риски законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд // Современная научная мысль. 2016. № 5. С. 213-221.
5. АндреевВ.В., Вязовская Т.Н., ЗмиевскийД.В., Лебедева А.А. Проблемы совершенствования правовых основ осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) // Право и практика. 2016. № 4. С. 121-127.
6. Ахвердян А.А. Проблемы реализации в государственных (муниципальных) контрактах положений, позволяющих изменять (уменьшать) размер и способ обеспечения исполнения контракта в соответствии с ч. 7 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг
для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
7. Борисова Е.Р. Совершенствование механизма контрактной системы государственных закупок // Вестник Российского университета кооперации. 2015. № 2 (20). С. 10-12.
8. Курц Н. К вопросу об уровне юридической техники // ЭЖ-Юрист. 2016. № 36. С. 9.
References
1. O kontraktnoj sisteme v sfere zakupok tovarov, rabot, uslug dlya obespecheniya gosudarstvenny'kh i munitsipal'ny'kh nuzhd: feder. zakon ot 05.04.2013 g. № 44-FZ // Sobr. zakonodatel' stva Ros. Federatsii. 2013. № 14, st. 1652.
2. O raz'yasneniyakh, svyazanny'kh s primene-niem Federal'nogo zakona ot 05.04.2013 g. № 44-FZ: pis'mo Mine'konomrazvitiya Rossii ot 16.12.2016 g. № D28i-3522. Dostup iz sprav.-pravovoj sistemy' «Konsul'tantPlyus».
3. Perechen' bankov, kotory'e vprave vy'davat' bankovskie garantii dlya obespecheniya zayavok i ispolneniya kontraktov i sootvetstvuyushchikh trebovaniyam, ustanovlenny'm chastyami 1 i 1.1 stat'i 45 Federal'nogo zakona ot 05.04.2013 g. № 44-FZ «O kontraktnoj sisteme v sfere zakupok tovarov, rabot, uslug dlya obespecheniya gosudarstvenny'kh i munitsipal'ny'kh nuzhd». URL: https://www. minfin.ru (data obrashcheniya: 05.12.2018).
4. Andreev V.V., Vyazovskaya T.N., Zmievskij D.V., LebedevaA.A. Korruptsionny'eriskizakonodatel'stva
0 kontraktnoj sisteme v sfere zakupok tovarov, rabot, uslug dlya obespecheniya gosudarstvenny'kh
1 munitsipal'ny'kh nuzhd [Corruption risks of the legislation on the contract system in the sphere of procurement of goods, services for state and municipal needs] // Sovremennaya nauchnaya my'sl'. 2016. № 5. S. 213-221.
5. Andreev VV., Vyazovskaya T.N., Zmievskij D.V, Lebedeva A.A. Problemy' sovershenstvovaniya pravo-vy'kh osnov osushchestvleniya zakupki u edinst-vennogo postavshchika (podryadchika, ispolnitelya) [The Problems of the legal framework for the implementation of the procurement from a single supplier (contractor)] // Pravo i praktika. 2016. № 4. S. 121-127.
6. Akhverdyan A.A. Problemy' realizatsii v gosudarstvenny'kh (munitsipal'ny'kh) kontraktakh polo-zhenij, pozvolyayushchikh izmenyat' (umen'shat) razmer i sposob obespecheniya ispolneniya kont-rakta v sootvetstvii s ch. 7 st. 96 Federal'nogo zakona ot 05.04.2013 g. № 44-FZ «O kontraktnoj sisteme v sfere zakupok tovarov, rabot, uslug dlya obespecheniya gosudarstvenny'kh i municipal'ny'kh nuzhd» [Problems of implementation in the state (municipal) contracts of the provisions allowing to change (reduce) the size and the way of ensuring
execution of the contract according to ch. 7 Art. 96 of the Federal law of 05.04.2013 N 44-FZ «About contract system in the sphere of purchases of goods, works, services for ensuring the state and municipal needs»]. Dostup iz sprav.-pravovoj sistemy' «Kon-sul'tantPlyus».
7. Borisova E.R. Sovershenstvovanie mekhaniz-
ma kontraktnoj sistemy' gosudarstvenny'kh zakupok [Improvement of the mechanism of the public procurement contract system] // Vestnik Rossijskogo universiteta kooperatsii. 2015. № 2 (20). S. 10-12.
8. Kurts N. K voprosu ob urovne yuridicheskoj tekhniki [On the issue of the level of legal technique] // E'Zh-Yurist. 2016. № 36. S. 9.
ГАЛИЕВА Гельнар Вагизовна - старший преподаватель кафедры частного права. Чебоксарский кооперативный институт (филиал) Российского университета кооперации. Россия. Чебоксары. E-mail: [email protected].
ЗМИЕВСКИЙ Дмитрий Валерьевич - кандидат юридических наук, доцент кафедры частного права. Чебоксарский кооперативный институт (филиал) Российского университета кооперации. Россия. Чебоксары. E-mail: [email protected].
GALIEVA, Gelnar Vagizovna - Senior Lecturer of the Private Law Department. Cheboksary Cooperative Institute (branch) of the Russian University of Cooperation. Russia. Cheboksary. E-mail: [email protected].
ZMIYEVSKY, Dmitry Valeryevich - Candidate of Science (Law), Associate Professor of the Private Law Department. Cheboksary Cooperative Institute (branch) of the Russian University of Cooperation. Russia. Cheboksary. E-mail: [email protected].
УДК 343.13
ОБ ОПТИМИЗАЦИИ ЧАСТНО-ПУБЛИЧНОГО ПОРЯДКА УГОЛОВНОГО ПРЕСЛЕДОВАНИЯ СУБЪЕКТОВ ПРЕСТУПЛЕНИЙ ПРОТИВ СОБСТВЕННОСТИ В СФЕРЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
В.Ю. Горюнов
В статье анализируется новая для отечественного уголовного процесса разновидность частно-публичного уголовного преследования, созданная для противодействия преступлениям против собственности, совершаемым в сфере предпринимательской деятельности. Автор статьи указывает на особенности правовой организации данного уголовного преследования, включая субъектов преследования, предмет их деятельности и правовой статус лиц, которые могут быть подвергнуты уголовному преследованию в указанном порядке. Особое внимание обращено им на вопросы доказывания подозрения, формулируемого в постановлении о возбуждении данной категории уголовных дел. Автор статьи придерживается линии на развитие данного института. Он предлагает меры, направленные на оптимизацию процедуры реализации частно-публичного уголовного преследования лиц, причастных к совершению преступлений против собственности в сфере предпринимательской деятельности. Вместе с тем в статье указываются и слабые места концепции особого уголовно-процессуального порядка противодействия преступлениям против собственности, совершаемым в сфере предпринимательской деятельности.
Ключевые слова: субъект преступлений; частно-публичное уголовное преследование; предпринимательские преступления; экономическая деятельность.
V.Yu. Goryunov. ON THE OPTIMIZATION OF PRIVATE-PUBLIC ORDER OF THE CRIMINAL PREVENTION OF THE CRIMES SUBJECTS AGAINST OWNERSHIP IN THE FIELD OF BUSINESS ACTIVITY
The article analyzes the type of private-public criminal prosecution that is new for the domestic criminal process, created to counter crimes against property committed in the sphere of entrepreneurial activity. The author of the article points out the peculiarities of the legal organization of this criminal prosecution, including the subjects of the prosecution, the subject of their activity and the legal status of persons who may be subject to criminal prosecution in the indicated order. The special attention is paid
