CC BY
353
УДК 346.54
РАЗВИТИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЕ В СФЕРЕ ЗАКУПОК ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ НУЖД
ТИБИЛОВА МАРГАРИТА МУРАТОВНА, советник Юридического департамента,
ФГУП «Организация «Агат», Москва, Россия
Статья посвящена анализу законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок. Рассмотрены положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» на предмет их корреляция с нормами Гра -жданского кодекса Российской Федерации.
На основе анализа применения норм гражданского законодательства, результативности его практической деятельности вносятся предложения по совершенствованию Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ. Представлено мнение автора о перспективах развития осуществления закупок федеральными органами исполнительной власти. Обосновывается, что в целях обеспечения стабильного функционирования деятельности организаций, выступающих в качестве исполнителей по государственным контрактам, должно быть внесено соответствующее изменение в законодательство о контрактной системе.
Ключевые слова: законодательство Российской Федерации; контрактная система в сфере закупок; совершенствование механизма осуществления закупок.
Law Development of the Russian Legislationon the Contract System of Federal Procurements of Goods,Works and Services
MARGARITA M.TIBILOVA, Adviser to the Law Department, "Organization Agat" Federal State Unitary Enterprise [email protected]
The paper analyzes the Russian Legislation regarding the contract procurement system. The provisions of Federal Law No. 44-FZ "On the Contract System of the Federal and Municipal Procurement of Goods, Works and Services" of May 4, 2013, are examined in terms of their correspondence to the statutes of the Civil Code of the Russian Federation. Based on the application of the civil law rules and the effectiveness of the law enforcement practices, proposals for improving Federal Law No. 44-FZ of May 4, 2013, are made. The author's opinion on the prospects of further development of federal procurements is expressed. It is proved that in order to ensure the trouble-free functioning of organizations acting as contractors to public contracts, the contract system legislation should be amended appropriately. Keywords: Russian Federation legislation; contract procurement system; procurement mechanism improvement.
Введение
Проводимые в Российской Федерации реформы в правовой сфере обусловливают существенное возрастание роли права в жизни
российского общества, равно как и правовых предписаний, выступающих в качестве действенного способа обеспечения охраны прав юридического лица.
Как отметил Д. А. Медведев, выступая 10 сентября 2010 г. на пленарном заседании мирового политического форума «Современное государство: стандарты демократии и критерии эффективности», «государство XXI века требует правового воплощения гуманистических ценностей и идеалов, т.е. все те ценности, которых мы придерживаемся, должны иметь правовую рамку»1. Кроме того, он подчеркнул, что необходимо придать этим ценностям практической силы закона, которая направляет развитие всех общественных отношений, т.е. задает главные ориентиры общественного развития.
Гуманизация системы права в наибольшей степени проявляется в создании нормативных предписаний, которые отражают требования правовой действительности. В условиях жесткой конкуренции в сфере закупок становится очевидным, что в целях надлежащего обеспечения деятельности федеральных органов исполнительной власти, организаций, выступающих в качестве участников в сфере закупок, дальнейшее реформирование контрактной системы неизбежно.
Одновременно, оценивая современную ситуацию законотворчества в сфере закупок, необходимо вначале ответить на следующие вопросы: ориентировано ли действующее законодательство в сфере закупок на юридическое лицо, являющееся исполнителем государственного контракта, выступают ли нормы законодательства о контрактной системе гарантом и действенным правовым средством защиты прав исполнителя, нуждается ли законодательство о закупках в изменении? В зависимости от ответов на эти вопросы можно дать объективную оценку качественным параметрам изменений, которые происходят в правовой сфере, а также определить степени эффективности как законодательной, так и правоприменительной деятельностей.
Среди юристов сложилось единое мнение относительно целесообразности дальнейшего совершенствования законодательства Российской Федерации о контрактной системе. Отдельные вопросы правового регулирования закупок нашли свое отражение в исследовани-
1 Сайт Администрации Президента РФ. ШЬ: http://kremlin.ru/ events/president/news/8885/
ях Л.В. Андреевой, В.Е. Белова, Д.В. Ладугиной, К.В. Кичика, Н.О. Томилова и др.
Законодательство Российской Федерации о контрактной системе, базируясь на принципах открытости и обеспечения конкуренции, направлено на создание равных условий для участников закупок в целях обеспечения добросовестной конкуренции между ними. Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ) призван обеспечить повышение эффективности, а также результативности осуществления закупок. Согласно ч. 1 ст. 2 Закона № 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок основывается в том числе на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — Гражданский кодекс). При этом нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие отношения, должны соответствовать Закону № 44-ФЗ.
Однако в Законе № 44-ФЗ содержатся специальные нормы, которые препятствуют применению отдельных положений Гражданского кодекса в отношении закупок, что вынуждает государственного заказчика руководствоваться исключительно нормами Закона № 44-ФЗ.
Вместе с тем практика показывает, что российскому правовому полю не чужды негативные тенденции. Так, недопустимость применения отдельных положений Гражданского кодекса в государственных контрактах при осуществлении закупок в соответствии с Законом № 44-ФЗ, несмотря на рациональность их включения, в определенной степени затрудняет выполнение исполнителем обязательств, предусмотренных государственным контрактом.
Специальные нормы Закона № 44-ФЗ по отношению к нормам Гражданского кодекса
В соответствии с п. 2 ст. 425 Гражданского кодекса стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора, если иное не определено законом или не вытекает из существа соответствующих отношений. Данное положение целесообразно
предусматривать в государственном контракте в случае, если государственный заказчик намерен заключить государственный контракт с единственным исполнителем. Обратимся для сравнения к Закону № 44-ФЗ, чтобы выяснить, вправе ли государственный заказчик воспользоваться данной нормой Гражданского кодекса и предусмотреть в государственном контракте положение о том, что условия заключенного государственного контракта применяются к отношениям, возникшим до его заключения.
В п. 3 ст. 3 Закона № 44-ФЗ определено, что закупка товара, работы, услуги начинается с определения исполнителя и завершается выполнением сторонами обязательств по государственному контракту. Согласно п. 2 ст. 3 Закона № 44-ФЗ под определением исполнителя понимается совокупность осуществляемых государственным заказчиком действий, которые начинаются с размещения извещения об осуществлении закупки и завершаются заключением государственного контракта. В случае если размещение извещения об осуществлении закупки Законом № 44-ФЗ не предусмотрено, закупка начинается с заключения государственного контракта и завершается исполнением сторонами обязательств по государственному контракту. Соответственно завершающим этапом определения исполнителя является заключение государственного контракта.
С учетом вышеизложенного закупка берет начало с момента заключения государственного контракта. Следовательно, в случае если предметом государственного контракта является выполнение работ, подрядчик вправе приступать к их выполнению лишь после того, как государственный контракт будет подписан обеими сторонами. Данное утверждение находит свое подтверждение в ч. 1 ст. 94 Закона № 44-ФЗ, согласно которой исполнение государственного контракта включает комплекс мер, реализуемых после его заключения. Таким образом, обязательственные правоотношения между государственным заказчиком и подрядчиком начинаются исключительно с момента заключения государственного контракта.
В случае если подрядчик все-таки приступил к началу выполнения работ до заключения сторонами государственного контракта, его действия могут быть истолкованы контрольным
органом в сфере закупок как осуществление государственным заказчиком закупки с нарушением требований законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок. Исключив возможность применения п. 2 ст. 425 Гражданского кодекса сторонами по государственному контракту, заключенному в соответствии с Законом № 44-ФЗ, законодатель претворил в жизнь требования Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135-ФЗ), ограничив тем самым государственного заказчика в возможности потворствовать потенциальным исполнителям.
При проведении конкурентных процедур, предусмотренных Законом № 44-ФЗ, не вызывает сомнения недопустимость применения п. 2 ст. 425 Гражданского кодекса. Ведь до момента заключения государственного контракта исполнитель еще не определен. Данное положение исключает возможность выполнения некой организацией, которая впоследствии, возможно, и не будет признана победителем определения подрядчика, части работ, предусмотренных государственным контрактом, непосредственно до его заключения.
Принимая во внимание вышеприведенное, в случае применения п. 2 ст. 425 Гражданского кодекса при осуществлении конкурентных способов определения исполнителя у государственного заказчика могут возникнуть следующие проблемы:
1) если победителем конкурентной процедуры будет признано юридическое лицо, приступившее к выполнению работ до заключения государственного контракта, у контрольного органа в сфере закупок могут возникнуть вопросы в части беспристрастности и объективности государственного заказчика при определении подрядчика. В связи с тем что любой участник закупки, руководствуясь ч. 1 ст. 105 Закона № 44-ФЗ, вправе обжаловать действия государственного заказчика в контрольный орган в сфере закупок, а также в судебном порядке, подача жалобы может привести к проведению проверки соответствующей закупки и, как следствие, к ее отмене, в случае выявления факта нарушения положений Закона № 44-ФЗ;
2) если победителем конкурентной процедуры будет признано юридическое лицо, отличное от того юридического лица, которое выполнило часть работ, предусмотренных государственным контрактом, возникнет вопрос о законности и обоснованности оплаты таких работ. Расходование бюджетных средств, доведенных до государственного заказчика как получателя бюджетных средств, должно осуществляться в соответствии с требованиями бюджетного законодательства Российской Федерации и законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.
В период действия Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 94-ФЗ) ФАС России выпустила письмо, в котором высказала свою позицию по вопросу недопустимости применения п. 2 ст. 425 Гражданского кодекса при размещении заказа путем проведения конкурентных процедур, а также при размещении заказа у единственного исполнителя. Согласно письму ФАС России от августа 2012 г. «Обзор разъяснений законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» условия государственного контракта, заключенного в том числе в соответствии с ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ, не могут быть применены к отношениям сторон, возникшим до заключения государственного контракта.
Что касается отношения Минэкономразвития России к данной проблеме, то в письмах этого ведомства от 29.07.2014 № 17833-ЕЕ/Д28и,
22.01.2015 № Д28и-103, 08.08.2015 № Д28и-2286,
22.01.2016 Д28и-85 сообщается, что Закон № 44-ФЗ не предусматривает возникновения (наличия) правоотношений по предмету объявленной конкурентной процедуры (закупки у единственного исполнителя) между государственным заказчиком и участниками закупки до ее проведения и заключения государственного контракта, а также то, что включение в государственный контракт положения о том, что условия государственного контракта распро-
страняют свое действие на отношения сторон, возникшие до его заключения, недопустимо. При этом, как следует из письма от 29.07.2014 № 17833-ЕЕ/Д28и, в случае наличия в государственном контракте условия о начале выполнения работ до заключения государственного контракта, это должно расцениваться как ограничение конкуренции.
Позиция ФАС России и Минэкономразвития России в отношении проведения конкурентных закупок закономерна. В то же время возникает вопрос, каким образом конкуренция может быть ограничена в случае применения данной нормы Гражданского кодекса при осуществлении государственным заказчиком закупки у единственного исполнителя по основаниям, предусмотренным п. п. 1-23, 26, 28-46 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ (далее — ст. 93 Закона № 44-ФЗ)? При возникновении у государственного заказчика потребности в приобретении тех или иных товаров (работ, услуг) он вправе заключить государственный контракт с любым юридическим лицом, соответствующим требованиям ст. 93 Закона № 44-ФЗ. Сам факт заключения государственным заказчиком государственного контракта с исполнителем на основании ст. 93 Закона № 44-ФЗ исключает конкуренцию такой закупки. Полагаем, что придерживаться позиции о недопустимости применения п. 2 ст. 425 Гражданского кодекса при осуществлении закупки с исполнителем, определенным в соответствии со ст. 93 Закона № 44-ФЗ, нецелесообразно.
Основные недостатки в подходе ФАС России и Минэкономразвития России
Рассмотрим ситуацию, при которой вышеизложенные подходы ФАС России и Минэкономразвития России усугубляют положение государственных заказчиков и исполнителей при осуществлении ими закупок.
Ежегодно федеральные органы исполнительной власти сталкиваются с необходимостью заключения государственных контрактов на осуществление закупки:
• товара, работы или услуги, которые относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий (п. 1 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ);
• товара, работы или закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), определенного указом или распоряжением Президента Российской Федерации, либо в случаях, установленных поручениями Президента Российской Федерации, у поставщика (подрядчика, исполнителя), определенного постановлением или распоряжением Правительства РФ (п. 2 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ);
• товара, работы или услуги на сумму, не превышающую 100 000 руб. (п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ), а также на оказание услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению (п. 8 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ).
Вышеприведенный перечень оснований для закупки товара, работы или услуги у единственного исполнителя не является исчерпывающим, однако закупки по данным основаниям осуществляются всеми государственными заказчиками без исключения.
Любое из вышеуказанных оснований означает, что государственный контракт будет заключен государственным заказчиком с конкретной организацией без проведения конкурентных процедур, что, по своей сути, исключает наличие конкуренции. С учетом того, что отдельные государственные заказчики осуществляют закупки на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, своевременность исполнения таких государственных контрактов имеет первостепенное значение.
В случае если государственный заказчик в целях исполнения государственного контракта на выполнение работы в рамках государственного оборонного заказа предлагает единственному подрядчику, определенному в соответствии со ст. 93 Закона № 44-ФЗ, заключить государственный контракт на выполнение составной части работы и подрядчик готов приступать к выполнению государственного контракта немедленно, но стороны по каким-либо причинам не могут заключить государственный контракт (не поступили денежные средства, отсутствуют уполномоченные на подписание государственного контракта лица), то подрядчик не вправе
приступать к выполнению работ до заключения государственного контракта.
Вместе с тем несвоевременное заключение государственного контракта на выполнение составной части работы может повлечь срыв государственного контракта, в рамках которого выполняется составная часть работы, в связи с чем ожидаемый конечный результат, предусмотренный государственным контрактом, не будет достигнут в запланированные сроки, а оборона и безопасность Российской Федерации не будут обеспечены надлежащим образом.
Предложение по совершенствованию Закона № 44-ФЗ
В целях недопущения вышеприведенной ситуации, представляется целесообразным позволить сторонам предусматривать в государственном контракте возможность применения п. 2 ст. 425 Гражданского кодекса при заключении государственного контракта на основании ст. 93 Закона № 44-ФЗ.
При наличии в государственном контракте вышеуказанной нормы работы, выполненные подрядчиком до заключения государственного контракта, будут включены в объем всех работ, подлежащих выполнению по государственному контракту, а стоимость выполненных работ войдет в цену государственного контракта.
Предлагаем на примере конкретного государственного контракта рассмотреть актуальность и целесообразность применения сторонами в государственном контракте норм п. 2 ст. 425 Гражданского кодекса.
Пример.
Государственный заказчик планирует заключить государственный контракт на выполнение работ в рамках государственного оборонного заказа с подрядчиком на основании ст. 93 Закона № 44-ФЗ.
Работа, предусмотренная государственным контрактом и подлежащая выполнению исходя из расчетов и времени, достаточных для передачи результата работ государственному заказчику, должна была быть выполнена подрядчиком в срок с 01.09.2016 по 31.10.2017.
Для того чтобы приступить к началу выполнения работ подрядчик должен был заключить государст-
венный контракт с государственным заказчиком с целью соблюдения требования законодательства Российской Федерации о контрактной системе. Однако по независящим от сторон обстоятельствам государственный контракт в надлежащий срок, т.е. до 01.09.2016, заключен не был.
Принимая во внимание тот факт, что государственный контракт подлежит заключению в соответствии с Законом № 44-ФЗ, в целях соблюдения требований законодательства, государственный заказчик в ведомости исполнения указал начало выполнения работ — с даты заключения государственного контракта.
Государственный заказчик и подрядчик в результате заключили государственный контракт 01.11.2016.
В ведомости исполнения государственный заказчик предусматривает четыре этапа выполнения работ.
Первый этап должен быть выполнен в срок с
01.11.2016 по 31.12.2016.
Второй этап должен быть выполнен в срок с
01.01.2017 по 30.04.2017.
При этом первый подэтап второго этапа осуществляется с 01.01.2017 по 28.02.2017.
Второй подэтап второго этапа с 01.03.2017 по 30.04.2017.
Третий этап должен быть выполнен в срок с 01.05.2017 по 31.07.2017.
Четвертый этап должен быть выполнен в срок с 01.08.2017 по 31.10.2017.
По итогам четвертого этапа подрядчик должен передать государственному заказчику результат выполненной работы.
Вместе с тем необходимо отметить, что исходя из расчетов работа предполагалась к выполнению в срок с 01.09.2016, чтобы результат работы был своевременно передан государственному заказчику.
Если представить, что цена государственного контракта, посчитанная без учета п. 2 ст. 425 Гражданского кодекса, составляет 2 784 213,0 тыс. руб., а с учетом вышеуказанного пункта 3 130 163,4 тыс. руб., при условии, что цена за период с 01.09.2016 по 31.10.2016 была учтена при формировании цены государственного контракта, то в результате получается разница в размере 345 950,4 тыс. руб. С учетом того факта, что работы выполнялись подрядчиком до заключения
государственного контракта, у государственного заказчика отсутствует обязанность оплатить подрядчику фактически выполненные им в период с 01.09.2016 по 31.10.2016 работы, поскольку государственным контрактом предусмотрено, что работы подлежат выполнению с даты заключения государственного контракта, т.е. с 01.11.2016. В связи с тем что для выполнения работ подрядчику необходимы определенные материалы, оборудование, подрядчик вынужден закупать все необходимые для выполнения работ оборудование и материалы на собственные средства.
При этом денежные средства, которые подрядчик использует в ходе выполнения работ, необходимых к выполнению, но не учтенных при формировании цены государственного контракта, являются собственными средствами подрядчика, которые ему не возмещаются государственным заказчиком.
Кроме того, принимая во внимание специфику выполняемых работ, подрядчик довольно часто привлекает третьи лица для выполнения части работ, которые должны быть выполнены в ходе исполнения государственного в целом. Соответственно в случае привлечения исполнителем третьих лиц (соисполнителей) для выполнения отдельных работ он должен выплачивать таким соисполнителям денежные средства также из собственных средств. Убытки, понесенные подрядчиком в ходе выполнения им работ в рамках не предусмотренного государственным контрактом этапа, государственный заказчик ему не возмещает. Денежные средства, которые в итоге являют собой цену государственного контракта и которые государственный заказчик перечисляет подрядчику по итогам исполнения государственного контракта, не включают ту сумму, которую подрядчик был вынужден направить на выполнение части работ, не предусмотренных государственным контрактом, из собственных средств.
С учетом того, что подрядчику для нормального функционирования необходимо постоянно получать от государственного заказчика заказы на выполнение работ, то выполнение нескольких государственных контрактов, в которых отсутствует возможность применения п. 2 ст. 425 Гражданского кодекса, способно привести подрядчика к несостоятельности.
Вследствие того, что несостоятельность организации возникает в случае, если она не способна
поддерживать на должном уровне или восстанавливать свою кредитоспособность и выполнять требуемые обязательства по платежам в связи с реальной потерей собственного капитала, то необходимость использования собственных денежных средств на выполнение работ, которые должны быть оплачены подрядчику государственным заказчиком, могут привести к неблагоприятным для организации последствиям.
Выводы
Во избежание неблагоприятных для организаций последствий представляется необходимым внести изменение в Закон № 44-ФЗ в части возможности применения п. 2 ст. 425 Гражданского кодекса в случае заключения государственного контракта по основаниям, предусмотренным в ст. 93 Закона № 44-ФЗ.
Кроме того, учитывая, что в соответствии с п. 4 постановления Правительства РФ от 26.12.2013 № 1275 «О примерных условиях государственных контрактов (контрактов) по государственному оборонному заказу» условия контракта (договора), заключаемого головным исполнителем с
исполнителем, осуществляющим поставку продукции в целях выполнения государственного контракта, определяются условиями государственного контракта, заключенного государственным заказчиком с этим головным исполнителем, принятие на законодательном уровне предложенного изменения позволит исполнителям предусматривать возможность применения п. 2 ст. 425 Гражданского кодекса в контрактах (договорах), заключаемых с соисполнителями, которым также приходится использовать собственные средства на покупку оборудования, материалов, необходимых для выполнения той части работ, на которую они привлекаются исполнителем.
Положения Закона № 135-ФЗ, в случае внесения в Закон № 44-ФЗ вышеуказанного изменения, нарушены не будут, равно, как не будут попраны принципы контрактной системы в сфере закупок, установленные в ст. 6 Закона № 44-ФЗ, а именно принципы обеспечения конкуренции, ответственности за результативность обеспечения государственных нужд и эффективности осуществления закупок, что в свою очередь приведет к гуманизации правовых норм в рассматриваемой сфере.
Литература
1. Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд. Правовое регулирование. М.: Волтерс Клувер, 2009. 296 с.
2. Белов В.Е. Правонарушения в сфере государственных и муниципальных заказов // Законность. 2010. № 12.
3. Ладугина Д.В. Правонарушения в сфере государственных и муниципальных заказов // Государственная власть и местное самоуправление. 2012. № 8.
4. Кичик К.В. Государственный (муниципальный) заказ России. Правовые проблемы формирования, размещения и исполнения: монография. М.: Юстицинформ, 2012.
5. Томилов Н.О. Проблемы проведения закупок для государственных нужд // Юрист. 2014. № 5.
References
1. Andreyeva L.V. Purchases of goods for federal state needs. Legal regulation [Zakupki tovarov dlja federal'nyh gosudarstvennyh nuzhd. Pravovoe regulirovanie]. Moscow, Volters Kluver, 2009, 296 p.
2. Belov V. E. Offenses in the sphere of state and municipal orders [Pravonarushenija v sfere gosudarstvennyh i municipal'nyh zakazov]. Zakonnost' — Legality, 2010, No. 12.
3. Ladugina D. V. Offenses in the sphere of state and municipal orders [Pravonarushenija v sfere gosudarstvennyh i municipal'nyh zakazov]. Gosudarstvennaja vlast' i mestnoe samoupravlenie — Government and local government, 2012, No. 8.
4. Kichik K.V. State (municipal) order of Russia. Legal problems of formation, placement and execution: Monograph [Gosudarstvennyj (municipal'nyj) zakaz Rossii. Pravovye problemy formirovanija, razmeshhenija i ispolnenija: monografija]. Moscow, Yustitsinform, 2012.
5. Tamils N. O. Problems of carrying out government procurement [Problemy provedenija zakupok dlja gosudarstvennyh nuzhd]. Jurist — Lawyer, 2014, No. 5.
