ИСПОЛЬЗОВАНИЕ НАЛОГОВЫМИ ОРГАНАМИ ИНФОРМАЦИИ, ПОЛУЧЕННОЙ ИЗ МЕССЕНДЖЕРОВ Текст научной статьи по специальности «Право»

УДК 343.14

DOI 10.34076/2658-512Х-2020-1-88-101

Казакова Александра Викторовна (a.v.kazakova@usla.ru)

Доцент кафедры уголовного процесса Уральского государственного юридического университета Alexandra V. Kazakova (a.v.kazakova@usla.ru) Assistant professor of the Criminal Procedure department

Ural State Law University

ИСПОЛЬЗОВАНИЕ НАЛОГОВЫМИ ОРГАНАМИ ИНФОРМАЦИИ, ПОЛУЧЕННОЙ ИЗ МЕССЕНДЖЕРОВ THE USE OF INFORMATION OBTAINED FROM MESSENGERS

BY THE TAX AUTHORITIES

Аннотация: Статья посвящена проблеме использования органа и налогового контроля информации, полученной из мессенджеров в ходе оперативно-розыскной деятельности. Автором ставится вопрос о возможности использования данной информации в качестве доказательства по делам, связанным с налоговыми правонарушениями. Автор приходит к выводу о том, что информация, полученная из мессенджеров в ходе оперативно-розыскной деятельности может являться допустимым доказательством.

Ключевые слова: оперативно-розыскные мероприятие, получение компьютерной информации, налоговое правонарушение, оспаривание решений налоговых органов, требования к доказательствам.

Abstract: The article is devoted to the problem of using by the tax control authorities information obtained from instant messengers in the course of operational-search activities. The author raises the question of the possibility of using that information as evidence in cases related to tax offenses. The author

Ural Journal of Légal Research, 2020, № 1 cornes to a conclusion that the information obtained from messengers in the cour se of operational-search activities may be used as valid evidence.

Keywords: operational-search action, obtaining computer information, tax violation, contesting décisions of tax authorities, evidence requirements.

В современном мире большие объемы информации аккумулируются в сети Интернет, доступ к которой осущетвляется посредством технических устройств (компьютеров, мобильных телефонов и т. д.). Правопонимание граждан Российской Федерации базируется на общеправовых принципах невмешательства в личную жизнь, защиты собственности, однако реалии необходимости решения государственных вопросов в сфере поддержания правопорядка иногда приводят к таким ситуациям, в которых при наличии ряда обстоятельств переписка, осуществляемая на личных информационных устройствах, может быть использована против самих «авторов».

Согласно части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации (далее по тексту - Конституция)1 права и свободы граждан могут быть ограничены только федеральным законом в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, или для обеспечения обороны страны. По справедливому замечанию А. В. Малько: ограничения, которые можно рассматривать как конституционные, являются характерным индикатором, позволяющим нам определить степень свободы и защищенности личности. Именно комплекс конкретно установленных в Конституции ограничений характеризует собой взаимоотношения между государством и человеком, представляет из себя специфическое «лезвие бритвы» между законностью и произволом, во многом предопределяет общую концепцию Основного Закона [1, с. 88].

1 Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции Рос. Федерации от 21.07.2014 г. № 11-ФКЗ) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2014. № 31. Ст. 4398.

Информация, которая содержится в системах мгновенного обмена сообщениями (далее по тексту - системы МОС), привлекает внимание сотрудников налоговых органов при осуществлении контроля (надзора), поскольку именно в ней могут содержаться сведения об обстоятельствах, свидетельствующих о противоправном сговоре между руководителями хозяйствующих субъектов, что является особенно актуальным в условиях получения от юридических лиц и/или индивидуальных предпринимателей непротиворечащих друг другу документов первичной бухгалтерской отчетности. Именно данная особенность вызвала у автора настоящей статьи животрепещущий интерес, поскольку представляется, что практика использования информации, которая содержится в мессенджерах, в качестве доказательства вины лица в совершении налоговых правонарушений, может иметь большой потенциал к распространению.

В целях наиболее полного раскрытия предмета исследования автором поставлены следующие задачи:

- определение информации, полученной из мессенджеров, которая будет составлять предмет доказывания;

- установление правомочности использования сообщений (в том числе в арбитражном судопроизводстве);

- анализ правоприменительной практики;

- формулирование возражений относительно применения информации из мессенджеров при доказывании.

Раскрытие темы целесообразно осуществить посредством ответов на ряд поставленных вопросов.

1. Изъятие информации из мессенджера («Бкуре», «\VhatsApp», «ВКонтакте» и т. д.): правовая природа действия.

Следует отметить, что ни один из российских процессуальных законов не регламентирует процедуру изъятия сообщений с электронных носителей

Ural Journal of Legal Research, 2020, № 1 информации. По своей правовой природе данное действие носит оперативно-розыскной характер, и оно нормативно закреплено в Федеральном законе №144-ФЗ от 12.08.1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности»2 (далее по тексту - ФЗ об ОРД).

Статья 1 названного закона предусматривает, что оперативно-розыскная деятельность - это вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то Федеральным законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

В. И. Зажицкий указывает, что дефинитивную норму нельзя назвать абсолютно полной и всесторонней, поскольку она весьма лаконична и по сути отражает только наиболее общие признаки определенной правовой категории [2, с. 25]; более полным и содержательным являются научные определения. Очень интересно мнение А. И. Климова, который предложил следующую формулировку: «Оперативно-розыскная деятельность (далее по тексту - ОРД) - это основанная на законах и подзаконных актах, научно организованная система гласных и негласных разведовательно-поисковых мероприятий (действий), осуществляемых специально уполномоченными субъектами в целях выявления, предупреждения и раскрытия преступлений, розыска скрывшихся преступников и лиц, без вести пропавших» [3, с. 19].

В. И. Зажицкий предполагает, что ОРД - это самостоятельный вид

социально необходимой юридической деятельности (системы специальных

мероприятий, средств, способов, методов), осуществляемых оперативными

подразделениями соответствующих государственных органов на основе

оперативно-розыскного законодательства в рамках оперативно-розыскных

правоотношений, подчиненая специфическим принципам и направленая на

2 Об оперативно-розыскной деятельности: федер. закон от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ (в ред. от 02.08.2019 г.) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1995. № 33. Ст. 3349.

Ural Journal of Legal Research, 2020, № 1 решение свойственных ей задач и получение результатов, предназначенных для использования в уголовном судопроизводстве; ОРД применяется при объективном затруднении или невозможности решения задач посредством применения иных законных средств [2, с. 34-35].

В целях реализации задач, поставленных автором настоящей статьи, следует указать на некоторые отдельные признаки ОРД:

- вправе осуществлять только специализированные (оперативные) подразделения государственных органов. Они перечислены в ст. 13 ФЗ об ОРД, налоговые органы не указаны в их числе;

- содержанием являются оперативно-розыскные мероприятия (далее по тексту - ОРМ);

- осуществляется преимущественно негласными методами;

- связана с ограничением прав и свобод человека;

- призвана решать задачи, которые не могут быть решены посредством иных методов и способов.

Следует обратить внимание на неразрывную связь ОРД с уголовным судопроизводством. Приведенные ранее точки зрения российских ученых однозначно подчеркивали данную особенность. Однако жизнь не стоит на месте, возможно, положительный опыт использования ОРМ повлек за собой принятие нового Федерального закона № 134-ФЭ от 28.06.2013 г. «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям»3, в соответствии с которым в ст. 11 ФЗ об ОРД включен абзац третий, определяющий, что результаты ОРД могут направляться для использования в налоговые органы для реализации полномочий по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах, по обеспечению представления интересов государства

3 О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям: федеральный закон от 28.06.2013 г. № 134-ФЭ (в ред. от 29.07.2017 г.) (с изм. и доп., вступ. в силу с 28.01.2018 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2013. № 26. Ст. 3207.

Ural Journal of Legal Research, 2020, № 1 в делах о банкротстве, при реализации полномочий в сфере государственной регистрации юридических лиц.

Последовательное внедрение в процессуальную сферу правовых норм, регламентирующих использование электронной информации, стало самым значимым правовым явлением последнего десятилетия. Федеральный закон № 374-ФЭ от 06.07.2016 г. «О внесении изменений в Федеральный закон «О противодействии терроризму» а также отдельные законодательные акты Российской Федерации в части установления дополнительных мер противодействия терроризму и обеспечения общественной безопасности»4 дополнил установленный статьей 6 ФЗ об ОРД список мероприятий еще одним - «получение компьютерной информации».

Содержание данного ОРМ составляют сложные в техническом плане и требующие специальной подготовки действия по добыванию хранящейся в компьютерных системах или передаваемой по специальным техническим каналам связи информации о лицах и событиях. В большинстве случаев требуется содействие специалистов (ч. 4 ст. 6 ФЗ об ОРД).

A. JI. Осипенко довольно точно указывает на особое место среди источников для получения значимой компьютерной информации сетевых каналов коммуникации, так как обычно преступники задействуют их для координации собственных действий с использованием электронной почты, средств обмена сообщениями, приложений VoIP, мессенджеров. Ученый справедливо отмечает то, что обнаружение и контроль каналов связи оперативными подразделениями обеспечивает существенные преимущества [4, с. 87]. Количество же систем МОС постоянно увеличивается («ICQ», «Skype», «WhatsApp», «Viber», «Telegram» и др.), причем многие из них предоставляют услуги шифрования передаваемых данных.

4 О внесении изменений в Федеральный закон «О противодействии терроризму» и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части установления дополнительных мер противодействия терроризму и обеспечения общественной безопасности: федер. закон № 374-ФЭ от 06.07.2016 г. // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2016. № 28. Ст. 4558.

Ural Journal of Legal Research, 2020, № 1

Основными способами получения компьютерной информации служат:

1. Применение специального программного обеспечения и оборудования для скрытого съема данных с электронных устройств;

2. Негласный мониторинг сетевых информационных ресурсов;

3. Применение специального аналитического программного обеспечения для выявления информации в различных базах данных.

Промежуточный вывод № 1. Получение информации из систем МОС является ОРМ, осуществляемым специализированными подразделениями государственных учреждений с привлечением в них специалиста в области компьютерной информации.

2. Изъятие информации из мессенджеров и передача результатов ОРМ налоговому органу.

Включение данных, хранящихся в системах МОС, в документы налоговых проверок происходит в несколько этапов.

В силу пп. 6 п. 1 ст. 31, ст. 92 Налогового кодекса Российской Федерации5 (далее по тексту - Налоговый кодекс) налоговый орган при проведении налоговых проверок вправе осуществлять осмотр любых используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий. Воспрепятствование со стороны руководителей или работников налогоплательщика проведению осмотра является административно наказуемым деянием.

Налоговые органы обязаны сразу после проникновения в помещение (на территорию) предъявить удостоверения, а также мотивированное постановление должностного лица налогового органа, осуществляющего налоговую проверку. При данном действии должно быть обеспечено участие не менее двух понятых. По результатам составляется протокол.

5 Налоговый кодекс Российской Федерации: федер. закон от 31.07.1998 г. № 146-ФЗ (в ред. от 27.12.2019 г.) (с изм. и доп., вступ. в силу с (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2020 г.) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1998. № 31. Ст. 3824.

Ural Journal of Legal Research, 2020, № 1

В свете недостаточности правовой регламентации возникает вопрос: вправе ли должностные лица при проведении проверки открывать шкафы, тумбы, рабочие столы, извлекать и осматривать содержимое? Ситуация достаточно спорная. Так, на территории Свердловской области сотрудники налоговых органов позволяют себе открывать все не закрываемые на замки ниши. Некоторые же юристы с такой практикой не согласны, считают это превышением и советуют лицам, попавшим в положение «осматриваемых налогоплательщиков», не разрешать и самостоятельно не открывать (даже в ответ на требования) дверцы мебели [5].

В соответсвии письму Федеральной налоговой службы (далее по тексту - ФНС) от 17.07.2013 г. № АС-4-2/12837 «О рекомендациях по проведению мероприятий налогового контроля, связанных с налоговыми проверками»6, налоговые органы при осуществлении осмотра вправе привлекать должностных лиц органов внутренних дел, поскольку полномочия должностных лиц ФНС весьма ограничены: осмотреть и, при необходимости, изъять документы. Доступ к компьютерам и иным электронным носителям информации находится в компетенции только сотрудников специализированных оперативных подразделений, как правило, Министерства внутренних дел.

Следовательно, процесс получения информации из мессенджеров осуществляется в результате двух ОРМ:

1) Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.

2) Получение компьютерной информации.

В подавляющем большинстве случаев, при проведении ОРМ, изъятие «электронной переписки» осуществляется в бесконфликтных условиях, то есть сотрудники налогоплательщиков сами предоставляют доступ.

6 О рекомендациях по проведению мероприятий налогового контроля, связанных с налоговыми проверками: письмо Федеральной налоговой службы Рос. Федерации от 17.07.2013 г. № АС-4-2/12837 // СПС «КонсультантПлюс». URL: http://www.consultant. ru/cons/cgi/online. cgi?req=doc&base=L AW&n=150126&fld= 13 4&dst= 1000000001,0&r nd=0.8122190588423428#029069352702996976 (дата обращения: 16.02.2020 г.).

Оговоримся, что согласно ст. 11 ФЗ об ОРД результаты ОРД могут быть переданы в налоговый орган, чтобы тот имел возможность осуществлять свои функции по контролю за налогами.

Способ передачи закреплен в совместном приказе МВД и ФНС от 29 мая 2017 года № 317/ММВ-7-2/481@7. Должностные лица специализированных оперативных подразделений МВД должны передавать любую имеющуюся у них информацию на основании специального постановления, текст которого приведен в выше названном документе. Других требований подзаконные акты не имеют. Если постановление было вынесено, то должностные лица налоговых органов вправе использовать полученную информацию в своих целях, в том числе для привлечения к налоговой ответственности.

Промежуточный вывод № 2. При осуществлении осмотра помещений в рамках налогового контроля налоговые органы вправе привлекать оперативных сотрудников МВД. К полномочиям последних относится «снятие» информации с электронных носителей с возможностью впоследствии передачи данных в ФНС на основании мотивированного постановления.

3. Допустимость в качестве доказательств информации, полученной в результате изъятия данных из систем МОС, в рамках арбитражного процесса.

В соответсвии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации8 (далее по тексту - АПК РФ) допускаются любые виды доказательств, не противоречащие закону:

- письменные и вещественные доказательства,

- объяснения лиц, участвующих в деле,

7 О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности налоговому органу: приказ Министерства внутренних дел Рос. Федерации № 317, Федеральной налоговой службы Рос. Федерации № ММВ-7-2/481@ от 29.05.2017 г. // Официальный сайт Федеральной налоговой службы Рос. Федерации. URL: https://www.nalog.ru/ rn77/about_fts/fts/ptdsogl/7142825/ (дата обращения: 16.02.2020 г.).

8 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации: федер. закон от 24.07.2002 г. № 95-ФЗ (в ред. от 02.12.2019 г.) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2002. № 30. Ст. 3012.

- заключения экспертов,

- консультации специалистов,

- показания свидетелей,

- аудио и видеозаписи,

- иные документы и материалы.

Таким образом, отсутствуют какие-либо ссылки на возможность использования результатов ОРМ, тем не менее АПК РФ содержит понятие «иные документы и материалы». В этой связи невозможно не согласиться с мнением И. Н. Лукьяновой, которая полагает, что неограниченный перечень средств доказывания предоставляет возможность арбитражному суду произвольно решать вопрос о том, какие сведения являются судебными доказательствами, предоставленными в форме «иных документов и материалов», а какие сведения не могут являться доказательствами [6, с. 11].

Согласно п. 45 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда № 57 от 30.07.2013 г. «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации»9, при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления ОРМ, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки или при осуществлении производства по делу о предусмотренных Налоговым кодексом налоговых правонарушениях, если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным ФЗ об ОРД.

По законодательству и судебной практике в арбитражном производстве допускаются «пониженные» требования к доказательствам (в отличие от

9 О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации: постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Рос. Федерации № 57 от 30.07.2013 г. // Вестник Высшего Арбитражного Суда Рос. Федерации. 2013. № 10.

Ural Journal of Legal Research, 2020, № 1 того же Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации10 (далее по тексту - УПК РФ). В соответствии с положениями УПК РФ необходимо провести ряд следственных мероприятий, чтобы информация из мессен джера приобрела доказательственное значение (на практике же часто используют такое следственное действие, как выемка). В арбитражном процессе главным требованием является соответствие нормам ФЗ об ОРД, а также соблюдение порядка передачи компьютерной информации в налоговый орган.

Таким образом, Арбитражным судом Свердловской области по делу об оспаривании решения налогового органа о привлечении юридического лица к административной ответственности за совершение им налогового правонарушения) была признана допустимым доказательством переписка (программа «Skype»), содержащаяся на изъятом в ходе осмотра помещений налогоплательщика ноутбуке11. Суд согласился с доводами ФНС о том, что названная переписка свидетельствует о согласованных действиях должностных лиц привлеченного к ответственности налогоплательщика с лицами, которым были подконтрольны денежные потоки группы других юридических лиц, с намерением заведомо неправомерного вычета налога на добавленную стоимость. При этом принадлежность аккаунта конкретному физическому лицу была установлена посредством анализа всех сообщений, содержащихся в журнале переписки между абонентами (гражданин покупал билеты на самолет и указал свои паспортные данные).

Также интересное мнение высказано В. А. Гусевым и A. JI. Осипенко: на данный момент можно констатировать весьма значительный этап развития оперативно-розыскного права, в рамках которого можно уверенно говорить об оперативно-розыскном (а не исключительно уголовно-процессуальном) аспекте допустимости результатов ОРД. Если при проверке результатов ОРД

10 Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: федер. закон от 18.12.2001 г. № 174-ФЗ (в ред. от 27.12.2019 г., с изм. от 30.01.2020 г.) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2001. № 52 (Ч. I). Ст. 4921.

11 Решение Арбитражного суда Свердловской области от 02.12.2019 г. № А60-30103/2019 // Картотека арбитражных дел. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/979af912-bbde-4ee2-a6e3-5ce96b4d9858 (дата обращения: 16.02.2020 г.).

будет установлено, что их получение привело к незаконному ограничению конституционных прав граждан, и при этом была нарушена установленная законом и ведомственными нормативными актами процедура проведения ОРМ, то полученные таким способом данные не могут быть использованы в качестве доказательств в арбитражном судопроизводстве [7, с. 137-138].

Промежуточный вывод № 3. Информация, представляющая из себя переписку в системах МОС, может является надлежащим доказательством в арбитражном судебном процессе, если добыта в соответствии с ФЗ об ОРД и ведомственными актами, а именно:

- получена должностными лицами специализированных оперативных подразделений государственных органов;

- получена в ходе таких ОРМ, как досмотр и получение компьютерной информации (с привлечением специалиста);

- передана в налоговый орган вместе с правильно оформленным постановлением.

4. Единственная «зацепка», которую можно использовать в Арбитражном суде при оспаривании допустимости доказательства в виде данных из систем МОС.

В соответсвии с частью 2 статьи 8 ФЗ об ОРД, получение компьютерной информации отнесено кчислу ОРМ, которыеограничиваютконституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных других сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, и его проведение допускается на основании судебного решения при наличии информации:

1) о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно;

2) о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому осуществление производства предварительного следствия обязательно;

3) о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации.

Положениями этой же статьи допускается возможность осуществлять получение компьютерной информации без надобности для этого в судебном решении по основаниям, предусмотренным п. 5 частью 2 статьи 7 ФЗ об ОРД (связанным с необходимостью на длительной основе организовывать и проводить работу по обеспечению безопасности органов, осуществляющих ОРД) при наличии согласия гражданина в письменной форме.

Промежуточный вывод № 4. В арбитражном судебном процессе можно попробовать сообщить о том, что снятие информации с компьютера (или иного электронного носителя) не имело надлежащего правового основания, следовательно, было выполнено незаконно, значит, не соответствует ФЗ об ОРД, и, таким образом, является недопустимым доказательством.

Библиографический список

1. Малько А. В. Стимулы и ограничения в праве. Монография. - М.: Юрист,

2003.-250 с.

2. Зижицкий В. И. Результаты ОРД в уголовном судопроизводстве: теория

и практика. - СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр

Пресс», 2006. - 449 с.

3. Климов И. А. Оперативно-розыскная деятельность органов внутренних

дел как процесс познания (проблемы теории и практики): дисс.... д-ра

юр. наук. - М., 1995. - 294 с.

4. Осипенко A. JI. Новое оперативно-розыскное мероприятие «получение

компьютерной информации»: содержание и основы осуществления // Вестник Воронежского института МВД России. 2016. №3. С. 83-90.

5. Ушак Н. Налогово-полицейские проверки: инструкция, как не допустить беспредел // Сайт Клерк.Ру. URL: https://www.klerk.ru/buh/arti-cles/461401/ (дата обращения: 16.02.2020 г.).

6. Лукьянова И. Н. Доказательства в арбитражном процессе: автореф. дисс.

.. .канд. юр. наук. - М., 2003. - 28 с.

7. Гусев В. А., Осипенко А. Л. Использование результатов ОРД при реа-

лизации отдельных полномочий налоговых органов и в арбитражном судопроизводстве // Вестник Воронежского института МВД России. 2015. № 3. С. 135-140.