CC BY
92
группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации) (п. «в» ч. 1 ст. 1041 УК РФ). Только данный вид конфискации может назначаться за приготовление и покушение на преступление.
4. Для решения проблем назначения конфискации имущества необходимо судебное толкование Пленума Верховного Суда РФ.
Д.В. Гук
ИСПОЛЬЗОВАНИЕ «ФИРМ-ОДНОДНЕВОК» ДЛЯ ЦЕЛЕЙ ХИЩЕНИЯ ДЕНЕЖНЫХ СРЕДСТВ, ВЫДЕЛЕННЫХ НА ГОСУДАРСТВЕННЫЕ ЗАКУПКИ*
Президент РФ Д.А. Медведев в своем послании Федеральному Собранию 22 декабря 2011 г. указал, что одной из практических задач модернизации нашей страны является создание новых процедур государственных закупок, которые должны препятствовать формированию монопольно высоких цен и много-
9
миллиардных коррупционных схем .
Общепризнано, что сфера государственных закупок особенно уязвима для коррупции из-за большого объема обращающихся в ней средств, специфической структуры расходов и широких дискреционных полномочий государственных служащих в отношении планирования и реализации госзакупок. Как указывает в своей работе С.В. Максимов, «...коррупция в системе государственной и муниципальной служб как в развитых, так и в развивающихся странах имеет примерно одинаковые формы и охватывает одни и те же сферы деятельности. Областями деятельности, наиболее подверженными коррупции, названы: государственные закупки.»10.
Статья рекомендована к печати доктором юридических наук, профессором С.В. Максимовым.
9 См.: Послание Президента РФ Федеральному Собранию РФ 22 декабря 2011 г. // Президент России: сайт. Москва, 2011. URL: http://kremlin.ru/news/14088 (дата обращения: 10.01.2012).
10 Максимов С.В. Коррупция. Закон. Ответственность. М., 2008. С. 29.
Труды Института государства и права 75
Российской академии наук № 2/2012
На практике распространены факты хищения денежных средств, выделенных на государственные закупки, с использованием коммерческих организаций, не осуществлявших реальной финансово-экономической деятельности.
Механизм совершения мошеннических действий с использованием фиктивных коммерческих организаций, именуемых «фирмами-однодневками», в сфере государственных закупок может быть различным:
1. Не осуществляющая реальной коммерческой деятельности организация используется в качестве мнимого участника конкурса на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд в целях обеспечения победы аффилированной с чиновниками коммерческой структуры и создания видимости соблюдения предусмотренных законом конкурсных процедур.
Так, в 2003 г. должностные лица К. и Т. Управления авиации МЧС России, входившие в состав конкурсной комиссии по проведению конкурсов на размещение заказов на поставку технических средств обеспечения полетов, путем обмана других членов конкурсной комиссии добились участия в конкурсе только двух организаций: ООО «АСОС», учредителями которого они являлись, и ООО «Автомир», не осуществлявшее реальной финансово-хозяйственной деятельности. После победы в конкурсе ООО «АСОС» требуемая техника была приобретена данным ООО у предприятия-изготовителя, а денежные средства в размере разницы между отпускной ценой завода и ценой поставки похищены К. и Т.11
2. Хищение денежных средств происходит путем заключения с организацией, не осуществляющей реальной финансово-хозяйственной деятельности, мнимой сделки, предметом которой служит обязанность фиктивной организации выполнить работы, оказать услуги или осуществить поставку товарно-материальных ценностей государственному заказчику, которая фактически не исполняется.
11 См.: Приговор Московского гарнизонного военного суда от 17 марта 2010 г. // Архив Московского гарнизонного военного суда за 2010 год. Уголовное дело № 29/00/0023-04. 76
Руководители Б. и М. Федерального государственного унитарного предприятия 3 ЦНИИ МО РФ в период с 2003 по 2005 г. совершили хищение денежных средств института на общую сумму свыше 13 млн руб. путем оформления фиктивных бестоварных договоров на выполнение научно-исследовательских работ с подставными коммерческими фирмами, не осуществлявшими финансово-хозяйственной деятельности. При этом фактически все научные исследования выполняли в служебное время научные сотрудники данного института. Незаконно перечисленные на счета подставных коммерческих предприятий денежные средства путем совершения различных банковских операций изымались со счетов данных предприятий и доставлялись Б. и М.12
3. Организация, не осуществляющая реальной финансово-хозяйственной деятельности, используется для хищения только части денежных средств, выделенных по государственному контракту, для выплаты коррумпированным чиновникам «отката». «Откатом» в криминальной среде называют денежные средства, выплачиваемые чиновнику государственного заказчика за помощь в заключении государственного контракта и приемке результатов его исполнения. Мнимая сделка (которая фактически не исполняется) с организацией, не осуществляющей реальной финансово-хозяйственной деятельности, заключается не государственным заказчиком, а юридическим лицом-поставщиком.
В этом случае поставка товаров (выполнение услуг) по государственному контракту является реальной (а не мнимой, как в рассмотренном ранее случае), но, как правило, происходит по значительно завышенным ценам.
В 2004 г. по результатам конкурсов, проведенных Главным военно-медицинским управлением Минобороны России, рядом коммерческих организаций в Вооруженные Силы была поставлена медицинская продукция, цены на которую превышали среднерыночные на 100 млн руб. Аналогичным образом стоимость компьютерной техники, поставленной в Главный центр авто-
12 См.: Приговор Московского гарнизонного военного суда от 18 сентября 2009 г. // Архив Московского гарнизонного военного суда за 2009 год. Уголовное дело № 29/00/0008-07.
матизированных систем управления Внутренних войск России, была завышена на 40 млн руб.13
С использованием фиктивных компаний для совершения хищений в сфере госзакупок тесно связано понятие «обналичивание денежных средств». Общий смысл, вкладываемый в данное понятие, как правило, сводится к переводу безналичных денежных средств, находящихся на расчетном счете в кредитной организации, в наличные средства. Денежные средства на проведение государственных закупок выделяются в безналичной форме, и для получения реальной возможности распоряжения похищенными средствами чиновникам необходимо перевести их в наличную форму. В указанных целях на практике и используются «фирмы-однодневки», на расчетные счета которых по фиктивным основаниям переводятся денежные средства с последующим их снятием со счетов в наличной форме. Наиболее распространены случаи заключения с такими фирмами договоров на оказание каких-либо услуг. Это связано с тем, что по договорам об оказании услуг (консультационных, маркетинговых, информационных и т.п.) нет овеществленного результата и, следовательно, доказать фиктивность выполненных работ значительно сложнее.
Номинальными владельцами и руководителями таких организаций, как правило, являются лица, не осознающие данных фактов и не выражавшие своего волеизъявления на вступление в правоотношения по созданию юридических лиц (лица с алкогольной или наркотической зависимостью, умственно отсталые, потерявшие документы, удостоверяющие личность, либо передавшие их другим лицам в состоянии заблуждения и т.п.). Обычно эти лица находятся в полном неведении как относительно того, что они являются руководителями или учредителями этих хозяйствующих субъектов, так и в целом относительно использования их имени, паспортных и иных персональных данных. Однако на практике имеются и факты оформления
13 См.: Доклад Генерального прокурора РФ на расширенном заседании коллегии Генеральной прокуратуры 21 января 2005 г. // Генеральная прокуратура Российской Федерации: сайт. Москва, 2005. URL: http://www.genproc.gov.ru/ (дата обращения: 10.01.2012). 78
«фирм-однодневок» на лиц, осознающих данный факт и согласившихся на это:
Гражданин С., работавший охранником в одном из банков, согласился на предложение дополнительно поработать генеральным директором ООО «Вега» с заработной платой в 12 000 руб. в месяц и обязанностями в виде подписания служебной документации фирмы. В последующем через данную фирму было похищено 24 млн руб.14
Фактически «фирмы-однодневки» представляют собой организации, обладающие атрибутами юридического лица, созданные и зарегистрированные в установленном законом порядке, но реально не занимающиеся предпринимательской деятельностью, как самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (п. 1 ст. 2 ГК РФ).
Использование подобных организаций при хищении денежных средств представляет собой разновидность обмана при мошенничестве (заключение сделки без фактического выполнения работ или оказания услуг). В случае использования фиктивных организаций для совершения сделки с имуществом, преступно приобретенным (похищенным) другими лицами, во исполнение заранее данного им обещания, подобные действия квалифицируются как совокупность соучастия в хищении и легализации (отмывании) денежных средств, приобретенных другими лицами преступным путем.
До отмены Федеральным законом от 7 апреля 2010 г. № 60-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»15 использование для целей мошенничества подобного рода фиктивных организаций подпадало также под признаки, указанные в ст. 173 УК РФ «Лжепред-
14 См.: Приговор Московского гарнизонного военного суда от 5 октября 2011 г. // Архив Московского гарнизонного военного суда за 2011 год. Уголовное дело № 29/00/0021-08.
15 СЗ РФ. 2010. № 15. Ст. 1756.
принимательство», в которой под лжепредпринимательством понималось «создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющее целью получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности, причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству».
Положения данной правовой нормы критиковались в юридической литературе из-за недостатков законодательной конструкции:
а) неопределенность понятия «создание организации» вызывало трудности в квалификации деяний, связанных с приобретением уже созданной (зарегистрированной) организации.
Так, с точки зрения Н.А. Лопашенко, «.по ст. 173 УК наказуемо только создание лжефирмы. Приобретение в любой форме уже созданной организации, а равно использование для целей, указанных в ст. 173 УК, организации, находящейся в процедуре банкротства, под ст. 173 УК не попадает»16. А с точки зрения Т.Д. Устиновой, «.под термином «создание» законодатель имел в виду любые способы возникновения, образования коммерческой организации, а не только ее первоначальную регистрацию. Под созданием в данном случае следует понимать и приобретение уже существующей организации любым спосо-бом»17.
б) невоспринимаемость с точки зрения логики (соответственно, недоказуемость на практике) причинной связи между описываемым в составе деянием «создание организации» и последствиями - «ущербом».
«По тексту получается, что крупный ущерб причиняет сам факт создания коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность. Вряд ли это возможно. Ущерб все-таки причиняют те действия,
16 Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономики. Авторский комментарий к уголовному закону. М., 2006. С. 273.
17 Устинова Т.Д. Уголовная ответственность за лжепредпринимательство. М., 2003. С. 67-68.
80
которые осуществляет данная организация, прикрываясь соответствующей предпринимательской структурой»18.
В связи с указанными недостатками законодательной техники оставался дискуссионным и вопрос уголовно-правовой квалификации создания и использования лжепредпринимательской организации для целей хищений.
По мнению Б.В. Волженкина, «создание лжепредпринимательской коммерческой организации с целью противоправного безвозмездного изъятия и обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц путем обмана или злоупотребления доверием и фактическое завладение чужим имуществом подобным образом... следует квалифицировать как мошенничество -по ст. 159 УК»19. По мнению же Н.А. Лопашенко, при создании лжепредпринимательской организации в целях хищения имеются признаки двух различных общественно опасных деяний, требующих самостоятельной квалификации. Сам факт создания фиктивной коммерческой организации остается за рамками мошенничества. «Лжепредпринимательство посягает не на собственность, а на принципы осуществления хозяйственной деятельности. Изъятие имущества и обращение его в пользу виновного или других лиц, совершенное в рамках фиктивной органи-
20
зации, составом лжепредпринимательства не охватывается» .
Следует признать, что конструкция ст. 173 УК РФ «Лжепредпринимательство» являлась крайне неудачной и исключение ее из УК РФ вполне оправданно как с позиций теории, так и с позиций практики; использование фиктивных коммерческих организаций для хищения и легализации денежных средств вполне охватывается составами ст. 159 и 1741 УК РФ.
Тем не менее уже 27 августа 2010 г. Президент РФ Дмитрий Медведев, признав, что «фирмы-однодневки» превратились в один из источников, с помощью которых осуществляется получение денег коррумпированными чиновниками, поручил «рас-
18 Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности по уголовному праву России. СПб., 2007. С. 259.
19 Волженкин Б.В. Указ. соч. С. 263.
220Лопашенко Н.А. Преступления против собственности: теоретико-прикладное исследование. М., 2005. С. 287-289.
смотреть вопрос о возможности введения уголовной ответственности за фиктивное участие в учреждении и деятельности юридического лица»21.
В итоге УК РФ Федеральным законом от 7 декабря 2011 г. № 419-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»22 был дополнен двумя новыми статьями:
ст. 1731 «Незаконное образование (создание, реорганизация) юридического лица», предусматривающей уголовную ответственность за образование (создание, реорганизация) юридического лица через подставных лиц, под которыми понимаются лица, являющиеся учредителями (участниками) юридического лица или органами управления юридического лица, путем введения в заблуждение которых было образовано (создано, реорганизовано) юридическое лицо;
ст. 1732 «Незаконное использование документов для образования (создания, реорганизации) юридического лица», предусматривающей уголовную ответственность за предоставление документа, удостоверяющего личность, или выдачу доверенности, если эти действия совершены для образования (создания, реорганизации) юридического лица в целях совершения одного или нескольких преступлений, связанных с финансовыми операциями либо сделками с денежными средствами или иным имуществом либо за совершенные в этих же целях приобретение документа, удостоверяющего личность, или использование персональных данных, полученных незаконно.
В ст. 1731 УК РФ законодатель фактически криминализировал случаи регистрации юридических лиц на граждан, не осознававших факта своего вступления в правоотношения подобного рода и не выражавших на это своего волеизъявления. При этом наступление уголовной ответственности связывается с фактом фиктивного создания организации. В то же время в ст.
21 Перечень поручений по итогам совещания по вопросам инвестиционного климата был утвержден Президентом РФ 16 августа 2010 г. См.: Президент России: сайт. Москва, 2010. URL: М1р://президент.рф/поручения/8757 (дата обращения: 10.01.2012).
22 СЗ РФ. 2011. № 50. Ст. 7362. 82
1732 УК РФ уголовная ответственность связывается не только с фактом создания фиктивной организации, но и с целью ее создания - совершением преступления.
Используемые законодателем для криминализации указанных деяний правовые конструкции также следует признать не вполне удачными, применение их на практике будет затруднительно в связи со следующими соображениями:
1. В определении подставных лиц в ст. 1731 УК РФ законодатель использует термин «заблуждение», ранее неизвестный УК РФ.
Согласно определениям, содержащимся в словаре Ожегова, под заблуждением следует понимать неправильное, ошибочное, ложное мнение23. В ГК РФ имеется ст. 178 «Недействительность сделки, совершенной под влиянием заблуждения», в которой под заблуждением понимается неправильное представление лица об элементе правоотношения (сделке), в которое оно вступило. В российском уголовном праве существует близкое понятию «заблуждение» понятие «ошибка», под которым понимается «неправильное представление лица, о действительном юридическом или фактическом характере совершенного им действия или бездействия и его последствий»24.
Таким образом, под указанным в ст. 1731 УК РФ введением в заблуждение как способе образования юридического лица следует понимать неправильное, ложное представление лица, выступающего в качестве руководителя (учредителя) организации, об элементах правоотношений по образованию юридического лица, в которые оно вступает. Физическое лицо действует вопреки своей воле, не понимает ни самого факта создания юридического лица, ни его правового значения, ни юридических последствий своих действий. Следовательно, применение данного состава ограничивается случаями регистрации юридических лиц на граждан, не понимающих, что они выступают руководителями (учредителями) организации. Исходя из законодательной
См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. М., 1988. С. 182.
24 Наумов А.В. Российское уголовное право. Курс лекций: В 2 т. Т. 1. Общая часть. М., 2004. С. 248.
конструкции, факты введения лица, выступающего в качестве учредителя (руководителя) организации, в заблуждение относительно характера и содержания сделок, проводимых созданным юридическим лицом, данным составом не охватываются.
2. Используемая в диспозиции ст. 173 2 УК РФ специальная цель образования (создания, реорганизации) юридического лица -совершение одного или нескольких преступлений, фактически делает невозможным применение данного состава на практике, так как доказать, что при регистрации организации у гражданина имелся умысел на ее последующее использование для совершения преступления практически нереально. Ситуация усложняется и тем, что организации, на борьбу с созданием которых ориентирована рассматриваемая статья, на практике создаются одними лицами, оформляются на других, а для совершения преступлений используются третьими.
Кроме того, образование юридического лица для совершения конкретного преступления представляет собой создание условий для совершения данного преступления, т.е. частный случай приготовления к совершению преступления, и должно квалифицироваться по статьям Особенной части УК РФ, предусматривающим ответственность за готовящееся преступление, и по ч. 1 ст. 30 УК РФ, что вызывает неизбежную конкуренцию со ст. 1732 УК РФ.
Для демонстрации низкой эффективности ст. 1731 и 1732 УК РФ в противодействии созданию «фирм-однодневок» уместно привести пример:
Граждане К. и С. предложили гражданину П. учредить коммерческое предприятие, деятельность которого будет близка его специальности. П. по объявлению в газете купил пакет документов ООО «Проминфо» у лиц, продающих зарегистрированные коммерческие предприятия, и выступил в качестве его учредителя и руководителя. В дальнейшем фактически никаких работ ООО «Проминфо» не проводило, а П. просто подписывал акты приемки выполненных работ, счета-фактуры, платежные поручения и другие финансово-хозяйственные доку-
менты, на основании которых было осуществлено хищение свыше 120 млн руб. государственных средств25.
При этом действия К., С. и П. под признаки составов пре-
1"Г>1 п УК РФ
ступлений, предусмотренных ст. 173 и 173 , не подпадают, так как П. осознавал, что он учреждает коммерческую организацию и желал этого, и, совершая данные действия, не имел умысла на совершение каких-либо преступлений.
«Фирма-однодневка» является всего лишь инструментом для совершения других преступлений (к примеру, мошенничества в сфере государственных закупок), использование подобного рода структур для совершения преступлений коррупционной и экономической направленности представляет значительно большую общественную опасность, нежели их создание. В связи с изложенным представляется целесообразным исключить ст. 1731 и 1732 из Уголовного кодекса РФ, а в ч. 4 ст. 159 УК РФ ввести дополнительный криминализирующий признак «с использованием юридического лица, не осуществлявшего реальной финансово-хозяйственной деятельности».
25 См.: Приговор Московского гарнизонного военного суда от 5 октября 2011 г. // Архив Московского гарнизонного военного суда за 2011 год. Уголовное дело № 29/00/0021-08.
