CC BY
22DOI 10.47643/1815-1337_2023_2_172 УДК 347.4
ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОСЬ НЕКОНКУРЕНТНЫХ ПРОЦЕДУР КАК ФОРМА ЗАЩИТЫ ПУБЛИЧНЫХ ИНТЕРЕСОВ EXCLUSIVITY OF NON-COMPETITIVE PROCEDURES AS A FORM OF PROTECTION OF PUBLIC INTERESTS
ШЕРЕМЕТЬЕВА Анна Константиновна,
кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского процессуального права Дальневосточный филиал «Российский государственный университет правосудия». 680000, Россия, Хабаровский край, г. Хабаровск, Восточное ш., 49. E-mail: sher198029@rambler.ru;
ГАЛИЕВА Виктория Дмитриевна,
магистрант, Дальневосточный филиал «Российский государственный университет правосудия». 680000, Россия, Хбаровский край, г. Хабаровск, Восточное ш., 49. E-mail: sher198029@rambler.ru;
Sheremetyeva Anna Konstantinovna,
candidate of legal sciences, associate professor, associate professor of the department of Civil procedural law. Far eastern branch «Russian State University of Justice». 680000, Russia, Khabarovsk, Vostochnoye sh., 49. E-mail: sher198029@rambler.ru;
Galieva Victoria Dmitrievna,
master student Far eastern branch «Russian State University of Justice». 680000, Russia, Khabarovsk, Vostochnoye sh., 49. E-mail: sher198029@rambler.ru
Краткая аннотация: Порядок осуществления государством деятельности по обеспечению своих нужд существует с момента появления самого государства. Реализация рассматриваемого механизма организовывалась исходя из возможностей соответствующего периода исторического развития. В настоящее время создан и воплощен в жизнь порядок, отражённый в нормативно-правовых актах. Однако, его сложно назвать идеальным, не требующим дополнений и модернизаций. Нацеленность правовых регуляторов на построение открытой и прозрачной процедуры в настоящее время достигнута частично. Кроме того, повышение интереса к закупкам у единственного поставщика напрямую касаются определённого противоречия с вышеназванными принципами построения системы закупок.
Abstract: The procedure for the State to carry out activities to meet its needs has existed since the appearance of the state itself. The implementation of the mechanism under consideration was organized based on the possibilities of the corresponding period of historical development. Currently, the order reflected in the normative legal acts has been created and implemented. However, it is difficult to call it ideal, which does not require additions and upgrades. The focus of legal regulators on building an open and transparent procedure has now been partially achieved. In addition, the increased interest in procurement from a single supplier directly relates to a certain contradiction with the above-mentioned principles of building a procurement system.
Ключевые слова: закупки, конкуренция, порядок, положение, единственный поставщик, ограничение.
Keywords: procurement, competition, order, position, sole supplier, restriction.
Для цитирования: Шереметьева А.К., Галиева В.Д. Исключительность неконкурентных процедур как форма защиты публичных интересов // Право и государство: теория и практика. 2023. № 2(218). С. 172-174. http://doi.org/10.47643/1815-1337_2023_2_172.
For citation: Sheremetyeva A.K., Galieva V.D. Exclusivity of non-competitive procedures as a form of protection of public interests // Law and state: theory and practice. 2023. No. 2(218). pp. 172-174. http://doi.org/10.47643/1815-1337_2023_2_172.
Статья поступила в редакцию: 25.12.2022
В настоящее время правила проведения закупок определены двумя основополагающими нормативными актами: Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ [2] (далее - Закон № 44-ФЗ) и Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-Ф3 [3] (далее - Федеральный закон № 223-Ф3). Разграничение данных документов происходит по субъектному составу лиц, которые вправе осуществлять закупочную деятельность. Так, первый документ применяется государственными и муниципальными органами, казенными учреждениями и другими организациями, закупающими продукцию исключительно за счет бюджетных средств, а второй регулирует закупочную деятельность, осуществляемую бюджетными и автономными учреждениями, унитарными предприятиями, хозяйственными обществами с долей государственного участия более 50%, в зависимости от того, за счет каких средств они проводят закупки.
Разработка нормативных регуляторов по осуществлению закупок, была продиктована необходимостью создания прозрачного механизма, призванного обеспечить усиление антикоррупционных мер и рациональное использование бюджетных средств.
Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», закрепляя принципы реализации нормативных установлений пронизан пониманием необходимости обеспечения максимального участия хозяйствующих субъектов в рассматриваемой сфере. Статья 6 Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44 -ФЗ указывает, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок. Законодатель не определил приоритетность одних принципов перед другими, но считаем, что весь нормативный массив выстроен на обеспечении
Частно-правовые (цивилистические) науки
адекватной конкуренции, а как необходимое условие её соблюдения — открытость и прозрачность самих процедур.
Законодательно открытость и прозрачность закупочных порядков раскрывается через возможность ознакомления всех желающих с информацией о контрактной системе. Однако, считаем данные принципиальные положения содержат более глубокий смысл, заключающийся в их обеспечении путем установления четких нормативных предписаний. Наличие понятных и ясных нормативных установлений сделает возможным точное соблюдение еще одного нормативного условия существования контрактной системы - обеспечение конкуренции. Безусловно, что вся существующая контрактная система призвана создать условия для конкуренции участников и равного их доступа к рассматриваемым процедурам. Так, ст. 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ определяет, что любое заинтересованное лицо вправе стать их участником, а создание условий, приводящих к необоснованному ограничению участников закупочной деятельности является нарушением указанного правового положения. Несмотря на наличие таких принципов данным нормативным документом определено право осуществить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). В статье 93 определены основания для осуществления такой закупки. Перечень их является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Кроме того, указанная норма достаточно четко регламентирует саму процедуру. Исходя из комплексного толкования данного положения можно утверждать, что такой порядок скорее выступает исключительной мерой, направленной на необходимость повышения эффективности конкурсных процедур в свете некой нестандартной ситуации, требующей быстрого реагирования и разрешения. Правовое регулирование в этой сфере направлено на ограничение использования неконкурентных способов закупок.
Федеральный закон «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-Ф3 также выступает правовым регулятором в исследуемой области. В отличие от вышеназванного нормативного документа он является шаблонным, содержащим правомочие хозяйствующего субъекта самостоятельно определять порядок закупочной деятельности принятием соответствующего локального положения о закупках.
Согласно статье 2 Федерального закона № 223-Ф3 положение о закупке является документом, регламентирующие закупочную деятельность заказчика и содержащие требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
В положение о закупках возможно включить все удобные способы их осуществления. Порядок закупки у единственного поставщика также может быть определен таким документом. Однако, хозяйствующие субъекты применяют такой механизм ни как исключительный, а в качестве основного для осуществления закупочной деятельности. Таким образом, в положении о закупках он указывается фактически как единственный или преобладающий порядок осуществления закупки конкретным юридическим лицом. Судебная практика, по рассматриваемым вопросам, формируется неоднозначно. Такая тенденция прослеживается в силу сложности поставленных перед судебной системой задач, а также нечеткости правовых инструментов. Примером ограничительного толкования диспозитивных правовых начал, предполагающих право юридического лица определять порядок тендерных процедур, может служить гражданское дело, рассмотренное Арбитражным судом Поволжского округа № А57-6788/2020. Так, общество обратилось в суд к муниципальному автономному дошкольному образовательному учреждению о признании недействительным пункта Положения о закупке, которым установлено, что заказчик вправе осуществлять закупку товаров (работ, услуг) у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), в том числе в случае оказания услуг по организации питания в образовательных учреждениях.
Суды первой, апелляционной и кассационной инстанции посчитали, что учреждение вправе самостоятельно определять способы закупки, а включение учреждением в Положение о закупке возможности оказания услуг по организации питания для нужд заказчика посредством закупки у единственного поставщика не противоречит Федеральному закону № 223-ФЗ, оспариваемый пункт Положения о закупке принят в пределах законного усмотрения учреждения, с соблюдением принципов и необходимых требований к закупочной деятельности, предусмотренных Федеральным законом № 223-ФЗ.
Верховный суд Российской Федерации не согласился с мнением нижестоящих судов, указав на применение неконкурентных способов закупки как исключительных, перечень оснований которых должен быть определён исчерпывающим образов в положении о закупочной деятельности. Понимание законодательных положений в другом смысле приводит к безосновательному ограничению прав иных участников.
Верховный суд РФ неоднократно формулировал правила применения этой нормативной возможности. По мнению высшего судебного органа, приоритетным способом для осуществления закупочной деятельности должен являться конкурентный. Право включения в положение о закупках неконкурентных процедур должно быть основано на чрезвычайных условиях их использования с учётом обеспечения экономической эффективности и целесообразности. Конечно, судебная практика внесла некоторую ясность в имеющееся правовое поле, но отчасти используемые формулировки также предполагают дискрецию. Принцип разумности применения таких процедур является отчасти основополагающим при определении критериев для включения оснований осуществления тендерных порядков у единственного поставщика. Положение образовательной организации, предполагающее право заключение контракта подобным образом в качестве приоритетного, не соответствует рассматриваемым принципам, поскольку услуги питания оказываются организацией на системной основе, то есть являются традиционными и обязательными. [5]
Существует судебная практика, указывающая, что положения Федерального закона № 223-ФЗ предполагают право выбора хозяйствующим субъектом способа и порядка закупки. Нормативным основанием процедуры выступает лишь положение юридического лица о закупочной
деятельности. Никаких императивных предписаний об ограничении данных правомочий законодательство не содержит, поэтому каждое юридическое лицо вправе самостоятельно их определять. В связи с чем, исключительность конкурентных способов закупок в данном случае не обязательна. Руководствуясь данными аргументами, Арбитражный суд Республики Башкортостан по делу № А07-42310/2019 отказал признании подпункта Положения о закупке недействительным.
Не ограниченная диспозитивность включения в положение о закупках возможности использования неконкурентных способов идет в разрез с общими принципами данной деятельности. В аспекте системного толкования необходимо учитывать законодательные установления двух основополагающих нормативных документов, регулирующих отношения в исследуемом направлении. В этом ракурсе интересным представляется дело № А73-21042/2019, рассмотренное арбитражным судом Хабаровского края [6]. Судом был признан недействительным договор на оказание услуг по санитарным вырубкам. Одной из сторон спорных обязательств выступило автономное учреждение. Порядок закупок для учреждений содержится в Федеральном законе № 223-Ф3. Несмотря на такое регулирование суд исходил из части 1 статьи 4 Федерального Закона от 03.11.2006 № 174-ФЗ «Об автономных учреждениях» [4] основной деятельностью автономного учреждения признается деятельность, непосредственно направленная на достижение целей, ради которых автономное учреждение создано. Участвующее в споре автономное учреждение создано для осуществления мероприятий по охране лесов от пожаров, иного негативного воздействия, а также по защите и воспроизводству лесов. Данная деятельность осуществляется на основании государственного задания от выполнения которого автономное учреждение отказаться не вправе. Согласно пункту 4 статьи 69.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации [1] (далее - БК РФ) финансовое обеспечение выполнения государственных (муниципальных) заданий осуществляется за счет средств соответствующего бюджета. Выполнение государственного задания призвано обеспечить публичные интересы, поэтому в случае необходимости привлечения к реализации заказа иных лиц обязательны к применению требования закона № 44-ФЗ. Следствием является недопустимость осуществления закупочных процедур без проведения конкурса. Таким образом суд определили соотношение норм, регулирующих деятельность юридического лица в сфере закупок, следующим образом. Закупки для нужды самого автономного учреждения осуществляются исходя их положений Федерального закона № 223-Ф3, но если таким хозяйствующим субъектом реализуется государственный заказ, то закупки, связанные с его осуществлением, происходят на основании Федерального закона № 44-ФЗ.
Введение диспозитивных начал, регламентирующих содержание положения о закупках, привело к расширению перечня условия для произведения закупочных процедур у единственного поставщика.
Положение о закупках регулирует тендерные порядки конкретного юридического лица, однако, можно констатировать, что в большинстве случаев хозяйствующие субъекты определяют приоритетным направлением этой деятельности так называемые неконкурентные способы. С точки зрения, участника правоотношений закупка у определённого субъекта может быть вполне оправданной и понятной. Происходить это может в силу самых разных причин. На наш взгляд, заключение договора с так называемым, «избранным» поставщиком (исполнителем, подрядчиком) фактически приводит к злоупотреблению заказчиком своим правом, поскольку определение единственного подрядчика может быть основано на субъективном усмотрении представителя заказчика, что не соответствует целям и задачам, определенным Федеральным законом № 223-ФЗ.
Исключительность неконкурентных порядков должна иметь место и в правовом регулировании Федерального закона № 223-Ф3. Исчерпывающий перечень оснований для осуществления закупки у единственного поставщика, а также регламентированный порядок их осуществления будет способствовать прозрачности возникающих отношений и уменьшению количества спорных ситуаций. Выработанные практикой применения законов условия не допустимости преобладания неконкурентности, могут выступать основополагающими положениями для разработки более конкретизированных нормативных положений.
Библиогра фия:
1. Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31.07.1998 № 145-ФЗ. - М., 2022. - 384 с.
2. О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд : федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ (в ред. от 05.12.2022 г. № 500-ФЗ) // Собрании законодательства Российской Федерации. - 2013. - № 14. - Ст. 1652.
3. О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц : федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ (в ред. от 05.12.2022 г. № 498-ФЗ) // Собрании законодательства Российской Федерации. - 2011. - № 30. - Ст. 4571.
4. Об автономных учреждениях : федеральный закон от 03.11.2006 № 174-ФЗ (в ред. от 21.11.2022 г. № 448-ФЗ) // Собрании законодательства Российской Федерации. - 2006. - № 45. - Ст. 4626.
5. «По заявлению Общества с ограниченной ответственностью «ФООД» к Муниципальному автономному дошкольному образовательному учреждению Детский сад комбинированного вида № 62 «Золотая рыбка» о признании недействительным и обязании исключить пункт из Положения о закупке товаров, работ, услуг» : определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 06.09.2021 № 306-ЭС21-13581 по делу № А57-6788/2020 // https://legalacts.ru/sud/opredelenie-sudebnoi-kollegii-po-ekonomicheskim-sporam-verkhcvnogo-suda-rossiiskoi-federatsii-ot-16092021-n-306-es21-13581-po-delu-n-a57-67882020/
6. «По иску заместителя прокурора Амурской бассейновой природоохранной прокуратуры в интересах Российской Федерации в лице Управления лесами Правительства Хабаровского края к краевому государственному специализированному автономному учреждению «Дальневосточная база авиационной охраны лесов», обществу с ограниченной ответственностью «Автоспецтех» о признании договора недействительным» : постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 20.08.2020 № А73-21042/2019 Арбитражного суда Хабаровского края // https://sudact.ru/arbitral/doc/UowToQ7CdQob/
References:
1. Budget Code of the Russian Federation of 31.07.1998 No. 145-FZ. - M., 2022. - 384 p.
2. On the contract system in the field of procurement of goods, works, services for state and municipal needs: Federal Law No. 44-FZ of 05.04.2013 (as amended. dated 05.12.2022, No. 500-FZ) // Collection of Legislation of the Russian Federation. - 2013. - No. 14. - Article 1652.
3. On Procurement of goods, works, services by Certain Types of Legal Entities : Federal Law No. 223-FZ of 18.07.2011 (as amended. dated 05.12.2022, No. 498-FZ) // Collection of Legislation of the Russian Federation. - 2011. - No. 30. - Article 4571.
4. On Autonomous Institutions : Federal Law No. 174-FZ of 03.11.2006 (as amended. dated 21.11.2022, No. 448-FZ) // Collection of Legislation of the Russian Federation. - 2006. - No. 45. - St. 4626.
5. «According to the application of the Limited Liability Company «FOOD» to the Municipal autonomous preschool educational Institution Kindergarten of the combined type No. 62 «Goldfish» on invalidation and obligation // https://legalacts.ru/sud/opredelenie-sudebnoi-kollegii-po-ekonomicheskim-sporam-verkhovnogo-suda-rossiiskoi-federatsii-ot-16092021-n-306-es21-13581 -po-delu-n-a57-67882020/
6. «On the claim of the Deputy prosecutor of the Amur Basin Environmental Prosecutor's Office in the interests of the Russian Federation, represented by the Forest Management of the Government of the Khabarovsk Territory, to the regional state specialized autonomous institution «Far Eastern Base of Aviation Forest Protection», the limited liability company «Avtospectech» on invalidation of the contract» : resolution of the Arbitration Court of the Far Eastern District dated 08/20/2020 No. A73-21042/2019 // https://sudact.ru/arbitral/doc/UowToQ7CdQob/
