ИНТЕРНЕТ-РЕКЛАМА КАК ОБЪЕКТ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ПРАВ Текст научной статьи по специальности «Право»

УДК 347.777

В. Е. ТЯХТИ

V. E. TYAKHTI

Интернет-реклама

как объект интеллектуальных прав

Internet advertising as an object of intellectual

property rights

Аннотация

В данной статье, актуальность которой обусловлена ростом реализации в сети Интернет коммерческих отношений, рассматривается интернет-реклама как особый объект интеллектуальной собственности. В работе будет рассмотрено правовое регулирование рекламы и проанализированы особенности интернет-рекламы. Также автором будут раскрыты существующие варианты рассмотрения цифровой рекламы как объекта интеллектуальных прав, имеющиеся проблемы в её реализации и способы разрешения проблемы.

Ключевые слова: интернет-реклама, интеллектуальная собственность, правовая охрана, интеллектуальные права.

Abstract

This article considers Internet advertising as a special object of intellectual property. The paper deals with the legal regulation of advertising, the features of Internet advertising. The author will also disclose the existing options for considering digital advertising as an object of intellectual property rights and the existing problems in its implementation.

Keywords: Internet advertising, intellectual property, legal protection, intellectual rights.

Введение

Сложно представить развитие бизнеса без рекламы. Это связано с данным феноменом как наиболее эффективным способом привлечения клиентов и, следовательно, увеличением выручки. Здесь же существуют определенные рамки, под которые должна подходить реклама — вызвано преимущественно важностью сохранять конкуренцию на рынке. Однако реклама, особенно в Интернете, является предметом споров не только в рамках соперничества товаропроизводителей, но и с точки зрения приложенных усилий — ведь нужно потратить ресурсы, чтобы создать макет или снять видеоролик. Увы, нет однозначной позиции относительно того, кому и в каком объёме принадлежат исключительные права на интернет-рекламу. Об этом далее и пойдет речь.

Основное исследование

Для начала необходимо выявить, что под собой подразумевает реклама. С точки зрения закона рекламой является информация, распространенная при помощи любого способа, формы и средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания

к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке1.

Если говорить про средства распространения рекламы, то в законе «О рекламе» упоминаются: радио- и телепередачи, и программы, печатные здания, наружная реклама, телекоммуникации, на транспортных средствах и т.д. Особый вид составляет реклама, размещаемая в интернете.

Интернет-реклама является способом распространения информации об объекте рекламирования благодаря информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», о чём сказано в одном из разъяснений ФАС. Иначе интернет-рекламу называют цифровой рекламой, так как она включает в себя использование цифровых каналов (социальные сети, Интернет, умные устройства) в целях осуществления рекламной кампании. Примечательно, что и интернет, и цифровая реклама происходят от английского термина «digital marketing». Однако в русском языке пока что слово «digital» не переводят дословно, поэтому используется близкое по значению понятие «цифровой» [2].

Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» // Российская газета. - 2006. - № 0(4017).

Статистика актуальности использования интернет-рекламы говорит сама за себя. Так, по данным исследования РШС за 2018 год объем общей мировой выручки интернет-рекламы в 2018 г. составил 269,5 млрд долларов, а к 2023 будет примерно 424,8 млрд долларов2. Однако пандемия COVID-19 внесла свои коррективы, что сказалось и на показателях. Из-за лок-дауна и перехода в режим онлайн вырос спрос и на интернет-продукцию. В связи с этим объем российского рынка интернет-рекламы в 2021 году составил 313,8 млрд рублей3, что на 24% больше чем в 2020.

Очевидно, что реклама в режиме онлайн обладает рядом особенностей:

Во-первых, отсутствие территориальных ограничений. В отличие от привычной нам рекламы интернет-реклама используется повсеместно и может быть нацелена на привлечение покупателей из разных регионов мира. Отсюда же вытекает возможность выхода на международный рынок с меньшими расходами нежели это происходит оффлайн.

Во-вторых, нацеленность на определенную группу лиц. В большинстве случаев цифровая реклама реализуется с расчётом на конкретное окружение со своими характеристиками (целевая аудитория). Благодаря профессиональному сужению круга потенциальных покупателей рекламодатель и формирует рекламную подачу продукции, опираясь на ценности, интересы и запросы потребителей.

В-третьих, интерактивность и сильное эмоциональное воздействие. В цифровой медиасфере сложно представить реклам-

PwC — Медиаиндустрия в 2019-2023г. // [Электронный ресурс], режим электронного доступа, URL: https://www. pwc.ru/ru/publications/mediaindustriya-v-2019/internet-reklama.html.

Объем рекламы в средствах ее распространения в 2021 году // [Электронный ресурс], режим электронного доступа, URL: https://www.akarussia.ru/knowledge/market size/ id10015

ную кампанию без использования аудио и видеоматериалов. А наличие интерактивных моментов (пройти опрос, решить тест) позволяет заинтриговать будущего клиента и побудить его к совершению покупки.

Цифровая реклама, в свою очередь, делится ещё на подвиды. Общепринятой классификации нет, однако чаще всего обозначают следующее:

- контекстная реклама. Она подразумевает под собой текстовый или текстово-графический материал, который отображается в соответствии с содержимым сайта или поисковика.

- таргетированная реклама. Особенность данного подвида состоит в продвижении продукта в социальных сетях в виде изображения, дополненного текстом. Здесь учитываются социально-демографические параметры пользователя и его интересы.

- поисковая оптимизация (SEO). В рамках оптимизации проводятся меры, направленные на повышение позиции сайта в поисковой системе. Ведь чем выше строчка в системе, тем больше потенциальных покупателей сможет перейти на сайт.

- вирусная и тизерная реклама. Оба подвида объединяет тот факт, что продвижение продукции происходят с эффектами, которые интригуют клиента и запоминаются надолго [3].

При этом нельзя не отрицать наличие негативных моментов, возникающих при реализации интернет-рекламы. Одной из наиболее ощутимых проблем являются вопросы защиты исключительных прав.

Для начала стоит сказать о ключевых источниках правового регулирования в РФ. Так, основой является гражданское законодательство, а именно часть IV Гражданского кодекса. В рамках этих положений обозначены потенциальные сферы

распространения и охраны объектов интеллектуальной собственности.

Иным базовым источником является Федеральный Закон № 38-Ф3 «О рекламе». В данном правовом акте упомянута возможность рекламирования результатов интеллектуальной деятельности. Кроме того, в рамках общих требований к рекламе есть обязанность предоставлять корректные сведения об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара [8].

Стоит сказать, что до этого действовал ФЗ «О рекламе» 1995 года4. С точки зрения интеллектуальной собственности недействующий акт был более полным: ст. 4 Закона говорила о возможности рекламы выступать в качестве объекта авторских или смежных прав. В новой же редакции подобные нормы отсутствуют [7].

С точки зрения практики реклама (или её составные части) могут быть разными видами интеллектуальных прав: авторского, патентного, средств индивидуализации. В соответствии с ч.1 ст. 1349 ГК объектами патентных прав являются результаты в научно-технической сфере и сфере дизайна. Следовательно, речь идёт об изобретениях, полезных моделях и промышленных образцах, что подразумевает объективную форму вещей. Это противоречит природе интернет-рекламы, поэтому редко прибегают к использованию патентных прав.

Если говорить про авторское право, то и здесь существуют нюансы. Для начала важно отметить перечень потенциальных объектов авторского права, которые перечислены в статье 1259 ГК. Здесь сто-

Федеральный закон от 18.07.1995 № 108-ФЗ «О рекламе» // СПС «Консультант+».

ит обратить внимание на пп. 4 п.6 статьи, где сказано, что сообщения о событиях и фактах, имеющих исключительно информационный характер, не являются объектами авторских прав. И если вернуться к определению рекламы, то во главе понятия стоит «информация». Выходит ли из этого, что и авторское право наравне с патентным не сможет обеспечить защиту интернет-рекламы?

Здесь нет единой и чёткой позиции. Действительно, охраняемые объекты должны соответствовать критериям: результат деятельности автора должен носить творческий характер, а произведение отражено в объективной форме. Из-за этого реклама по многим показателям не подходит, так как далеко не всегда можно говорить о новизне и творческом подходе. Это зачастую связано с тем, что в интернет-рекламе используются уже существующие объекты авторского права, например фотографии или произведения искусства.

Помимо этого, при создании рекламы нередко обращаются за соответствующими услугами. Очевидно, что в большинстве случаев подобные услуги оказывают рекламные агентства, являющиеся юридическими лицами. Это противоречит авторскому праву в той мере, что субъектом может выступать только гражданин, то есть физическое лицо. И, следовательно, объект рекламного бизнеса подпадает под охраняемый результат интеллектуальной деятельности только: в режиме служебного произведения или на основании договора с автором [1].

Тем не менее, есть исключения из правил. Если интернет-реклама представлена в виде видеоролика, то можно его признать аудиовизуальным произведением и, следовательно, объектом авторского права (ст. 1263 ГК). Это связано с наличием объективной формы — видеозаписи,

а также он воспроизводится при помощи технических устройств.

И третьей формой правовой охраны являются средства индивидуализации. К ним относятся фирменные наименования, коммерческие обозначения, товарные знаки и наименования места происхождения товара. Данная группа считается наиболее популярной, так как непосредственно связана с коммерческой направленностью деятельности.

Такую взаимосвязь можно отследить на примере товарного знака. Профессор Зенин И. А. в качестве важной функции товарного знака называет рекламную функцию: «Товарный знак, маркирующий хорошо зарекомендовавший себя товар, делает ему рекламу, повышает репутацию производителя, увеличивает объем сбыта товаров и размеры прибыли» [5]. Действительно, основное назначение товарного знака — защитить производителя/создателя от недобросовестной конкуренции, а также повысить узнаваемость продукции. И, как говорилось ранее, наиболее эффективным способом такого повышения является именно интернет-реклама.

Важно понимать, что зачастую средства индивидуализации выступают именно в рамках объекта рекламы, а не рекламы как явления. Такая позиция видна и в законодательстве: в п.2 ч.1 ст. 3 Закона «О рекламе» средства индивидуализации стоят в качестве объекта рекламирования наравне с товарами и услугами. Из этого вытекает, что рекламораспространитель выступает в виде своего рода посредника между обладателем, например, товарного знака, и потребителя. Очевидно, что никакой переход исключительных прав здесь не предусмотрен (за исключением соглашения сторон).

Как уже было сказано ранее, необходимо отграничивать интернет-рекламу от объекта такой рекламы (и это касается

не только средств индивидуализации). Объектом выступают продукты (товары или услуги), чью ценность нужно донести до потенциального потребителя и, следовательно, побудить совершить покупку. Таким образом, здесь могут быть представлены произведения искусства, аудиовизуальные произведения, географические указания, товарные знаки и другие результаты интеллектуальной деятельности.

Здесь же стоит отметить продакт плейсмент (в переводе на английский — product placement). Под данным явлением подразумевают нативную (органично интегрированную) рекламу в фильмах, книгах и иных результатах творческого труда человека. Органичность должна выражаться в естественности, то есть нет подмены главных персонажей, нарушения сюжета и невозможно изъять без ущерба для целостного восприятия произведения [9]. В целом product placement аналогичен скрытой рекламе, но на последнюю законодателем наложен прямой запрет.

В РФ нет четкого ни доктринального, ни законодательного определения данного явления. Здесь можно лишь приводить примеры из зарубежной практики. Так, в Директиве Европейского Союза 2010/13/ UE присутствует запрет на применение продакт плейсмента, за исключением определенных случаев, например использование для спортивных и развлекательных программ5.

Если говорить про взаимосвязь с интеллектуальными правами, то идёт речь

Директива 2010/13/ЕС Европейского парламента и Совета от 10 марта 2010 г. о согласовании некоторых положений, изложенных в законах, постановлениях или административных актах в государствах-членах, касающихся предоставления аудиовизуальных медиауслуг // [Электронный ресурс], URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=celex%3A32010L0013

про объект такой рекламы. Чаще всего упоминаются товарные знаки, и в большинстве случаев возникают споры о негативном использовании товарных знаков. Это вызвано тем, что подобный продакт плейсмент может нести в себе сведения, порочащие честь и деловую репутацию правообладателя. Однако в большинстве случаев суды отказывают в удовлетворении иска, так как в произведении искусства не было прямого применения товарного знака или самого произведение построено на вымышленности [6]. Для избежания подобных случаев наилучшим способом защиты от потенциальных исков от правообладателей на исключительные права является заключение соглашения на использование результатов интеллектуальной деятельности.

Помимо вопросов, каким образом необходимо охранять интернет-рекламу, есть споры о субъектном составе — кому именно принадлежат интеллектуальные права? На самом деле, здесь есть прямая зависимость от стадии готовности объекта рекламы на момент возникновения вопроса о принадлежности права. Если объект уже создан, то права принадлежат либо рекламораспространителю, либо третьим лицам (например, песня). Если объект лишь планируют создавать, то ре-кламопроизводитель (или его работники) сам создаст произведение либо же обратится по поводу создания произведения к третьим лицам. Важно помнить, что применение авторских прав здесь возможно лишь в отношении физических лиц.

Во всех случаях, связанных с привлечением третьих лиц, необходимо заключать лицензионный договор — по нему автор труда отчуждает свои исключительные права на это произведение. Ещё один вариант — каждый раз при использовании объекта в рекламе направлять соглашение автору, однако это более длительный

и неудобный процесс. И в целом лицензионный договор ограничен временным промежутком.

Иным способом будет заключение договора авторского заказа. В соответствии со ст. 1288 ГК РФ по такому договору можно предусмотреть передачу исключительных прав заказчику либо предоставление возможности пользоваться ими. Здесь же особенностью выступает то, что создаётся не абсолютное новое и исключительное творческое произведение, ведь заказчик определяется критерии рекламы с учётом своеобразия продукции (услуги), типа рекламы и т.д. Кроме того, не исключается внесение правок и рекомендаций со стороны заказчика, и это делает предмет результатом фактически коллективного труда, а не индивидуального [4].

Из анализа представленных договорных конструкций вытекает вывод об отсутствии пока что идеального вида договора, который учитывал бы интересы рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя. В связи с подобным обстоятельством каждый из субъектов вынужден заключать соглашения по отдельности, а также применять смешанный тип договора.

Увы, даже заключение договора не гарантирует соблюдение сторонами законодательства и отдельно соглашения. Как бороться с нарушениями интеллектуальных прав в рекламе? В ГК РФ выделены

5 основных способов защиты6:

1) признание авторского права за автором;

2) пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;

3) возмещение убытков, вызванных таким нарушением;

6 Гражданский кодекс России (часть Четвёртая) от 18 декабря 2006 № 230-ФЗ // Российская газета. — 2006. — № 0(4255).

4) изъятие материального носителя, связанного с правонарушением;

5) публикация решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя. Также предусмотрено наступление административной (а в особых случаях — и уголовной) ответственности за нарушение российского законодательства. Однако в рамках данного исследования

рассматриваются цифровые продукты, следовательно, четвёртый способ здесь неактуален. Тем не менее, остальные пути защиты права являются действительными и реализуются на практике.

Чаще всего подобные вопросы разрешаются посредством судебного разбирательства. Так, в рамках дела № А59-5468/2018 истец оспаривал нарушение авторского права, связанного с незаконным использованием его товара при рекламе7. Как следует из материалов дела, истец-предприниматель занимается фотографированием и в ходе одной из оплачиваемых съёмок сделал кадры с участием семьи. Впоследствии эти фото использовались третьими лицами в качестве рекламы, с чем был несогласен фотограф. По мнению истца, нарушалось его авторское право

Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2019 г. по делу № А59-5468/2018 // [Электронный ресурс], режим электронного доступа, URL: https://sudact.ru/arbitral/doc/mDvCMh8qWtl0/

на цифровой продукт (фотографии), так как согласие на отчуждение исключительных прав не происходило. Суд доказал, что рекламой были нарушены авторские права, поэтому иск удовлетворили.

Заключение

На основании вышеизложенного можно сделать ряд выводов. Нельзя отрицать важность регистрации и охраны интеллектуальных прав как на рекламу, так и на рекламируемый продукт. По этой причине при реализации рекламной кампании необходимо обеспечить защиту собственных прав, включая сферу интеллектуальной собственности. К сожалению, на данном этапе отсутствует единая законодательная и договорная конструкции, которые смогли бы предотвратить потенциальные споры, а также минимизировать риски сторон.

Стоит отметить, что в принципе нет однозначной позиции о том, к какому из результатов интеллектуальной деятельности относится интернет-реклама. Тем не менее, статистика демонстрирует востребованность данного способа продвижения товаров и услуг. В связи с этим есть высокая вероятность и необходимость в формировании правоприменительной практики и, следовательно, принятия законодательных нововведений.

Список литературы

1. Бетеева М. М., Болотаева М. Д., Дзанагова М. К. Нарушение авторских прав в рекламной деятельности // Право и государство: теория и практика. - 2019. - № 9. - С. 50-52.

2. Годин В.В., Терехова А.Е. Цифровая реклама как инструмент продвижения товара или услуги. Опыт реализации проектов. // E-Management. - 2019. - № 2(3). - С. 13-21

3. Демичев Д. А. Виды рекламы в Интернете // E-Scio. - 2019. -№ 8(35). - С. 1-6.

4. Кишенская С. А. Гражданско-правовые договоры в сфере рекламной деятельности // Известия Тульского государственного университета. Экономические и юридические науки. - 2020. - № 1. - С. 116-121.

5. Правовое регулирование рекламы: учеб. пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / Е.А. Свиридова. - М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право,

2017. - 191 С.

6. СвиридоваЕ. А. Институт продакт плейсмент в российском и зарубежном законодательстве о рекламе // Юридические науки. - 2017. -№ 4. - С. 170-178

7. Свиридова Е. А. Реклама как объект интеллектуальной собственности: правовой аспект: Монография. - М.: «ЮРКОМПАНИ», - 2013. -252 с.

8. Стотланд Б. И. - Понятие и признаки интернет-рекламы как результата интеллектуальной деятельности // Право и политика. -2022. - № 2. - С. 52-58.

9. Тюряев Р. Х. Проблемы правового регулирования product placement в Российской Федерации // Вопросы науки и образования. -

2018. - № 15(27).

References

1. Beteeva M. M., Bolotaeva M.D, Dzanagova M.K. Narushenie avtorskykh prav v reklamnoi deyatelnosti // Pravo i gosudarstvo: teoriya i praktika. 2019. No. 9. P. 50-52

1. Godin V. V, Terekhova A. E. Tsifrovaya reclama kak instrument prodvizhenia tovara ili uslugi. Opyt realizatsii proektov // E-Management. — 2019. — No.2(3). — S.13-21

2. Demichev D. A. Vidy reklamy v Internete // E-Scio. 2019. No. 8(35). P.1-6.

3. Kishenskaya S. A. Grazhdansko-pravovye dogovory v sphere reklamnoy deyatelnosti // Izvestiya Tulskogo gosudarstvennogo universiteta. Ekonomicheskie i yuridicheskie nauki. 2020. No. 1. P. 116-121.

4. Pravovoe regulirovanie reklamy: ucheb. Poso-bie dlya studentov vuzov, obuchayshikhsya po specialnosti «Yurisprudentsiya» / E.A. Svi-ridova. — M.: YUNITI-DANA: Zakon i parvo,

2017. 191 S.

5. Sviridova Е. А. Institut product pleicment v rossiskom i zarubezhnom zakonodatelstve o reklame // Yuridicheskie nauki. 2017. No. 4. S. 170-178

6. SviridovaЕ. А. Reklama kak object intellektual-noy sobstvennoti: pravovoi aspekt: Monograph-ia. M.: «URKOMPANY», 2013. 252 s.

7. Stotland B. Y. — Ponyatie i priznaki internet-reklamy kak rezultata intellektualnoy deyatel-nosty // Pravo I politika. 2022. No. 2. P.52-58.

8. Tyuryaev R.Kh Problemy pravovogo regulirovaniya product placement v Rossiyskoi Federatsii // Voprosy nauki i obrazovaniya.

2018. No. 15(27).

ИНФОРМАЦИЯ ОБ АВТОРЕ

Тяхти Валерия Егоровна, студент, Финансовый университет при Правительстве РФ

tyahti.valeri@gmail.com

Научный руководитель: Якимова Екатерина Сергеевна, старший преподаватель Департамента правого регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве РФ

eyakimova@fa.ru

ABOUT THE AUTHOR

Valeriya E. Tyakhti, student, Financial University under the Government of the Russian Federation

tyahti.valeri@gmail.com

Scientific director: Ekaterina S. Yakimova, Senior Lecturer of the. Department of Legal Regulation of economic activity Financial University under the Government of the Russian Federation

eyakimova@fa.ru

Статья поступила в редакцию 08.01.23; одобрена после рецензирования 20.03.23;

принята к публикации 06.06.23; Авторы прочитали и одобрили окончательный вариант рукописи.

The article was submitted 08.01.23; approved after reviewing 20.03.23;

accepted for publication 06.06.23 The authors read and approved the final version of the manuscript.