CC BY-NC-ND
34
В.А. Цыгановкин
ИНСТИТУЦИОННЫЙ ТИП ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
В статье анализируются функциональные особенности институционного типа правового регулирования, выделяемого на основе новой методологии правовой теории.
Ключевые слова: правовое регулирование, институционный тип, институционные нормы, определенность нормы, правовая система, правовой институт.
В теоретической методологии современной юриспруденции, служащей для объяснения закономерностей феномена правового регулирования, наряду с общеизвестными конструкциями и категориями можно выделить институционный и дискреционный правовые методы, а также соответствующие им типы упорядочивающего правового воздействия.
Указанные типы правового регулирования, не являясь «идеальным типом» в значении мысленной конструкции, образуемой путем усиления и абсолютизации присущих объекту взаимосвязей, характеризуются доминирующим преобладанием в них одного из методов - институционного или дискреционного - в правовых структурах (нормах, институтах), с помощью которых осуществляется регулирование соответствующей сферы социального взаимодействия.
Институционные правовые нормы, с помощью которых опосредуется одноименный тип правового регулирования, характеризуются прежде всего достаточно четким способом конституирования субъективных прав и обязанностей, корреляцию которых призвана
© Цыгановкин В.А., 2013
установить правовая норма. Качество определенности сводит к минимуму возможность решения дела по существу в форме усмотрения публично-властного субъекта-правоприменителя. Соответственно, дискреционные нормы конституированы либо недостаточно определенно (что с неизбежностью порождает правовые конфликты и как следствие - необходимость дискреции, т. е. установления прав и обязанностей по усмотрению публично-властного субъекта), либо таким образом, что прямо предусматривают в качестве условия своей реализации вмешательство публично-властного органа в правовую коммуникацию.
Основным признаком институционной нормы выступает определенность конструирования субъектных прав и обязанностей. Концепция «определенности» нормативного правила прослеживается с самого зарождения правовой традиции регулирования социальных взаимодействий в греко-римской цивилизации. Во многом ситуация доминирования правового регулирования среди других его способов стала возможной в силу институционного характера значительной части норм античного общества, а именно того, что «у древних римлян было законом, достаточно определенным, чтобы позволить гражданам свободно и уверенно строить планы на будущее»1. Дальнейшая история развития античных соционорма-тивных институтов, когда «в обстановке упадка империи стали гибнуть правовые традиции, тщательно выстраивавшиеся в республиканские годы Рима» и дискреционный метод стал доминирующим («quod principi placuit, legis habet vigorem»), наглядно показала, что «для сохранения верховенства закона требуется большее, нежели добрые намерения правителей, поскольку могут перемениться как намерения, так и правители»2.
Отчетливое понимание необходимости институционного характера большинства основных норм и институтов правовой системы было концептуализировано уже в Новое время. При этом требование «определенной», т. е. институционной, формы закона сопровождалось содержательным критерием. Именно поэтому Дж. Локк, Д. Юм, А. Смит, И. Кант называли «законами» не всякий продукт законодательства, а только такой, который служил защите правовой свободы, соответствовал по своему содержанию сущностному признаку права. Иными словами, с точки зрения содержательного подхода в юриспруденции «определенность» конституирования прав и обязанностей является условием необходимым, но не достаточным для признания подобной институционной нормы в качестве правовой, т. е. подлинного закона, закона в узком смысле слова в
противоположность произвольным решениям правителей. «Называя закон незаменимым стражем свободы», представители подобного подхода, по словам М. Фридмена и Ф. Хайека, «имели в виду те нормы справедливого поведения, которые образуют частное и уголовное право, но вовсе не всякое решение законодателей»3, отказывая, таким образом, неправовым предписаниям хотя бы и высших публично-властных органов в самом наименовании «закон». С этой точки зрения прескрептивные акты высшей власти для того, чтобы считаться законами, «должны обладать теми же свойствами, что и нормы английского общего права - быть общими правилами поведения, однообразно применимыми в неизвестном множестве будущих ситуаций (т. е. без использования дискреции. - В. Ц.), и тем самым ограждать защищенную сферу индивидуального суще-ствования»4, равную меру правовой свободы каждого. Если говорить о действии механизма правового регулирования, то это означает, что «при правоприменении усмотрительная власть должна быть сведена к минимуму, потому что это именно то зло, на предотвращение которого и направлен принцип господства права»5.
В соответствии с этой традицией акт принуждения обращается в произвол, если он осуществляется «на основании специально принятого решения (т. е. дискреционной нормы. - В. Ц.), а не вытекает из универсальных правил»6, т. е. институционных норм, заранее и четко определяющих права и обязанности субъектов.
Таким образом, с точки зрения содержательного подхода в пра-вопонимании институция и соответствующее ему регулирование считаются правовыми «только до тех пор, пока власть законодателей ограничена принятием законов в узком смысле (как оно и должно бы быть, по мнению Джона Локка); но все меняется, когда законодатели получают возможность принимать любые кажущиеся подходящими декреты, а любые действия администрации, узаконенные таким образом, начинают считаться законными»7.
Современная характеристика определенности институционной нормы во многом сформировалась в практике Европейского Суда по правам человека. В его решении от 24 марта 1988 г. по делу Олссон против Швеции характеризуется норма, которая «сформулирована с достаточной точностью так, чтобы гражданин самостоятельно или, если понадобится, с профессиональной помощью мог предвидеть с долей вероятности, которая может считаться разумной в данных обстоятельствах, последствия, которые может повлечь за собой конкретное действие»8. В американской юридической традиции право вообще рассматривается как «не что иное,
как возможность рационально предсказать решение суда по какому-либо делу в том случае, если оно предстанет на рассмотрение суда»9, что, в свою очередь, возможно только в случае максимально определенного конституирования прав и обязанностей в первичных правовых текстах.
Институционный тип правового регулирования сложно представить в «чистом виде» - как такой идеализированный объект, в котором институционный метод абсолютизируется в качестве единственного, поскольку даже в умозрительной конструкции правового регулирования, воспроизводящей своеобразие и логико-каузальную структуру его образования и развития, с необходимостью всегда присутствует дискреция как структурный элемент, придающий тому или иному институту или системе в целом определенную степень гибкости и подвижности, позволяющий эффективно воздействовать на бесконечно разнородные и динамично меняющиеся социальные отношения.
Вместе с тем «господство права» как фундаментальная характеристика нормативной системы, гетерономно воздействующей на типичное поведение людей, обеспечивается именно преобладанием институционного метода в правовой системе в целом. Общая направленность и характер правового регулирования в целом как процесса и результата комплексного и качественно определенного воздействия правовой системы на социальные отношения должны носить именно институционный характер, чтобы можно было говорить о правовом качестве регулирования. Правовой характер социального регулирования, прямо или косвенно опосредованного публичной политической властью, т. е. верховенство права «означает, что люди подчиняются общеприменимым и спонтанно возникшим нормам права, а не произвольным приказам, и что эти нормы должны защищать свободу людей... , а не нацеливать их на достижение заданного кем-то результата»10. Институционный тип правового регулирования обеспечивает ситуацию, когда «в границах, создаваемых нормами справедливого поведения, индивид свободен любым подходящим ему способом использовать знания и навыки для достижения собственных целей»11.
Однако при этом можно вести речь одновременно и о неуместности институции как организационно-конституирующего метода правовых норм и институтов и осуществляемого последними воздействия в определенных сферах социального взаимодействия.
Так, американский исследователь Ф. Закария отмечает, что чрезмерное распространение институционных норм в области пуб-
личного права Калифорнии привело к возникновению политической системы, настолько близкой к анархии, насколько это вообще возможно в цивилизованном обществе12. Автор напоминает об основных этапах складывания такого неуместного институционного регулирования, почти полностью вытеснившего публично-властное усмотрение из важнейших сфер деятельности публичных политических институтов штата. «После того, как было принято Предложение № 13, - отмечается им, - в штате получили одобрение десятки других инициатив, в том числе Предложение № 4 (установившее пределы роста общественных расходов), Предложение № 62 (требующее подавляющего большинства голосов при решении вопросов повышения налогов), Предложение № 98 (требующее, чтобы 40 процентов бюджета штата расходовалось на нужды образования)»13. Таким образом, благодаря установлению доминирующего институционного регулирования в сфере публичных финансов законодательная и исполнительная власти штата оказались практически лишены дискреционных полномочий в отношении 85% бюджетных расходов, заранее четко определенных в законах и решениях референдумов. Прямым следствием этого стало то, по мнению исследователя, что «в Калифорнии не осталось реальной власти. Она растворилась в воздухе, поскольку по большей части воплощена в абстрактных законах и формулах»14. Это явилось ярким примером правовой системы, когда несбалансированность институционного и дискреционного регулирования приводит к ситуации, в которой, по выражению П. Шрага, «становится практически невозможным вообще реализовывать власть»15.
Следует еще раз подчеркнуть, что примеры подобного рода свидетельствуют лишь о последствиях дисбаланса указанных типов правового регулирования в какой-то определенной сфере и ни в коей мере не означают предпочтительности дискреционного регулирования по принципу «всегда и везде». Иными словами, как замечает Р. Нозик, «система, полностью зависящая от выбора, который делают люди (т. е. однозначно дискреционная. - В. Ц.)... не является единственной альтернативой механическому применению четко сформулированных правил (т. е. чисто институционным структурам - В. Ц.), о чем свидетельствует существование нашей правовой системы»16. Правовая система как таковая представляет собой сочетание (сбалансированное или нет - это другой вопрос) различных институционных и дискреционных норм; в зависимости от преобладания первых либо вторых она способна оказывать разнотипное, т. е. различное по качественной определенности и на-
правленности, гетерономное воздействие на социальное поведение. «Поэтому факт нашей неспособности, - продолжает автор, - заранее сформулировать или запрограммировать не знающие исключений принципы (т. е. институции. - В. Ц.) сам по себе не является достаточным для того, чтобы прийти к предпочитаемому мной варианту, когда каждый делает выбор, а правила... заранее не устанавливаются»17.
Это еще раз свидетельствует о принципиальной невозможности чистого институционного регулирования в сколько-нибудь значительной сфере социальных взаимодействий, необходимости сбалансированного сочетания рассмотренных методов и правовых структур. Однако преобладание институционного типа в системе правового регулирования обеспечивает сохранение принципа господства права, который, по выражению Д. Боуза, «в простейшей форме... означает, что нами должны управлять общеприменимые правовые нормы, а не произвольные решения правителей - правительство законов, а не людей»18.
Таким образом, предлагаемая типология в рамках содержательного социологического подхода может оказаться полезной как в теоретическом аспекте, способствуя более точному и полному исследованию феномена правового регулирования, так и в практическом плане, обеспечивая становление эффективных институтов правового государства.
Примечания
1 Леони Б. Свобода и закон. М., 2008. С. 102.
2 Закария Ф. Будущее свободы: нелиберальная демократия в США и за их пределами / Пер. с англ.; Под ред. В.Л. Иноземцева. М.: Ладомир, 2004. С. 22-23.
3 Фридмен М, Хайек Ф. О свободе. М., 2003. С. 148.
4 Там же. С. 149.
5 Боуз Д. Либертарианство: История, принципы, политика: Пер. с англ. / Под ред. А.В. Куряева. Челябинск: Социум, Cato Institute, 2009. С. 130.
6 Фридмен М, Хайек Ф. Указ. соч. С. 150.
7 Там же. С. 153-154.
8 Олссон (Olsson) против Швеции. Решение Европейского Суда по правам человека от 24 марта 1988 г. // Европейский Суд по правам человека. Избранные решения: В 2 т. Т. 1 / Под. ред. В.А. Туманова. М., 2000. С. 378.
9 O.W. Holmes, "The Path of the Law", 10 Harvard L.R. 457 (1897): "The prophecies of what the courts will do in fact and nothing more pretentious are what I mean by the law" (цит. По: Friedmann М. Legal Theory. 5th ed. N.Y.: Columbia Univ.; L.: Steven, 1967. Р. 293.
10 Боуз Д. Указ. соч. С. 19.
11 Фридмен М, Хайек Ф. Указ. соч. С. 149.
12 Закария Ф. Указ. соч. С. 209.
13 Там же.
14 Там же. С. 210.
15 Schrag P. California's Elected Anarchy: A Government Destroyed by Popular Referendum / Harpers Magazine. 1994. Vol. 289. No. 1734.
16 Нозик Р. Анархия, государство и утопия / Пер. с англ. Б. Пинскера; Под ред. Ю. Кузнецова и А. Куряева. М., 2008. С. 389.
17 Там же.
18 Боуз Д. Указ. соч. С. 129.
