133ИНСТИТУЦИОННЫЙ И ДИСКРЕЦИОННЫЙ МЕТОДЫ И ТИПЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
В статье идет речь о двух типах правового регулирования общественных отношений и соответствующих такому регулированию методах построения правовык структур - институционном и дискреционном.
Ключевые слова: институционный метод, дискреционный метод, правовое регулирование, правовая норма, правовой институт.
В юридической литературе понятием дискреционности, как правило, обозначают (характеризуют) власть государственный органов. Однако этот термин обладает потенциалом, который способен показать и раскрыть целый ряд качеств не только властных структур, но и правовых норм и институтов, а также особенности правового регулирования.
Понятию дискреционности соответствует парная категория институ-ционности, каждая из них предопределяет два разных типа регулирования общественных отношений и два соответствующих такому регулированию метода построения правовой структуры. Институционный (от англ. -institutional) метод в праве можно определить как способ формирования правовык структур (норм и институтов), позволяющий придать им строго определенный характер и сводящий к минимуму усмотрение публичновластного субъекта (правоприменителя) при решении дела по существу. Соответственно, дискреционный метод обозначает способ построения правовых норм, фиксирующий возможность свободы усмотрения публичновластных субъектов и применяемый либо в целях восполнения пробелов в праве, либо как необходимая для выполнения определеннык задач постоянная функция этих субъектов.
Обращаясь к вопросу осмысления различий между этими двумя методами построения правовых структур, нельзя не упомянуть Карла Поппера, полагавшего, что только «институциональный» (в его терминологии) метод проектирования правовой структуры позволяет производить улучшения, опираясь на результаты соответствующих дискуссий и опыта1. Долгосрочно действующую правовую структуру, полагает Поппер, «следует изменять постепенно, для того чтобы принимать в расчет непредвиденные и нежелательные следствия, изменения в других частях этой структуры... Дискреционные решения правителей или государственных чиновников находятся за пределами таких рациональных методов»2.
Не менее важной в социально-философском обосновании подобной дихотомии стала концепция «господства права» (the rule of law) Ф. фон Хай-ека, утверждавшего, что данное «различие между формальным правом (или юстицией) и «постановлениями по существу дела», принимаемыми вне рамок процессуального права, является чрезвыгаайно важным и в то же время очень трудным в практическом применении»3. Следствием невнимания к этому различию повсеместно становится восприятие в качестве права того, что «фактически является не законом, а приказом по отношению к управляемым»4.
Отечественные исследователи отмечают существенное влияние дискреционного способа в российской правовой системе, где подобный метод «прямого», «личного» толкования права был возведен в ранг приоритетного в трактовке легитимности или нелегитимности правовык норм, закрепленных Конституцией, что, в конечном счете, и стало одной из причин эскалации правового нигилизма5. Такое закономерно происходит, когда «некая инстанция облекается полномочием принимать именем закона произвольные решения (обыгано это квалифицируется как «решение по существу спора»)».6 Именно поэтому, «в общественной жизни, да и юридической науке, отношение к дискреционной власти является традиционно настороженным», замечает Г.В. Мальцев, «потому что бюрократия демократических стран, тем более авторитарных обществ, слишком часто злоупотребляет свободой усмотрения в процессе реализации государственно-властных и судебных полномочий»7.
Представляется, что использование институционного метода в конструировании законодательной нормы является первым признаком (показателем) правового качества закона. Иными словами, это позволяет предположить, что перед нами право в первоначальном его понимании, а не приказ-команда верховной власти.
Институционный либо дискреционный тип правового регулирования может быть присущ как отдельной отрасли, так и системе права в целом. Тот и другой типы правового регулирования отнюдь не являются «идеальным типом» в значении мысленной конструкции, образуемой путем «усиления» и абсолютизации присущих объекту взаимосвязей. В данном случае тот или иной тип характеризуется качественным, доминирующим преобладанием одного из методов (институционного или дискреционного) в тех правовых структурах (нормах, институтах), с помощью которых и осуществляется правовое регулирование соответствующей сферы социального взаимодействия.
Первый тип, предполагающий отсутствие дискреции везде, где это только возможно, условно можно назвать «институционным». Второй тип, в котором дискреция (безусловно необходимая в некоторых случаях, и сама по себе не являющаяся неким «злом» и антиправовым явлением) преобладает (количественно либо в основных важнейших нормах и институтах), -«дискреционным». Важнейшая проблема здесь заключается в том, чтобы не дойти до грани, за которой дискреция начинает доминировать, и правовая структура приобретает иррациональный и непредсказуемый характер, т.е. найти границу, переходя которую, дискреция престает быть правовой.
В отличие от дискреционных норм институционные нормы в большей степени носят безличный характер, и они «могут предоставлять безграничную власть тому или иному лицу, но институты другого типа могут отнимать ее у этого лица».8
Дискреционные нормы и институты, предоставляющие определенную, а иногда и крайне неопределенную свободу усмотрения публичновластным субъектам, наиболее характерны и естественны для деятельности судов. Так, например, Конституционный Суд РФ неоднократно подчеркивал недопустимость ограничения дискреционных полномочий судов как умаляющего их важнейшую роль в определении правового характера законов9. Однако естественность и уместность подобных норм и институтов в данной сфере также имеет свою границу, за которой начинается деформация судебной власти-функции, когда, например, по мнению Европейского Суда по правам человека, благодаря избыточным дискреционным нормам «окончательные решения могут быть в любое время пересмотрены»10
Необходимое во многих случаях установление и применение дискреционной нормы должно иметь соответствующий противовес - норму или институт противоположного типа. Так, например, нормы, предусматривающие дискреционные судебные функции, должны, согласно рекомендации Восьмого конгресса ООН 1990 г. уравновешиваться, т.е. сопровождаться нормами, которые «обеспечивают руководящие принципы для повышения справедливости и последовательности при подходе к принятию решений в процессе судебного преследования»11.
Наличие в той или иной правовой структуре дискреционного качества зачастую оправдывается необходимостью действовать «в зависимости от каждого конкретного случая» в целях достижения «эффективного, справедливого и гуманного отправления правосудия». Но и в этом случае данная цель достигается не любыми средствами. Международные правовые стандарты предусматривают наличие институтов иного типа, подчеркивая «необходимость предусмотреть меры контроля и противодействия
для предотвращения случаев неправильного использования дискреционных полномочий»12.
Таким образом, необходимо отметить общую тенденцию международного права в ограничении использования второго (т.е. дискреционного) метода теми случаями, в которых первый (т.е. институционный) метод неприменим13. Так, относительно деятельности Международного Уголовного Суда особо подчеркивается, что Римский Статут «не наделяет никакими дискреционными полномочиями национальных прокуроров»14, признавая наличие таковых только за судьями и ограничивая таким образом возможность появления и применения дискреционных норм и институтов.
В национальном правовом регулировании классическим примером дискреционного метода является институт бюджетного процесса, где имеет место «выражение свободы действий министра финансов и его понимания того, что является беспристрастным и справедливым»15. Обоснованность применения институтов этого типа правового регулирования в данном случае признает и Конституционный Суд России, отмечая, что подобная дискреция федеральной власти в выборе правовых средств позволяет учитывать всю совокупность социально-экономических и иных факторов развития государства16. При этом Суд не отступает от принципа дуализма типов правового регулирования и необходимого баланса между анализируемыми методами, указывая, что несмотря на обоснованность указанной дискреции правовое регулирование бюджетной сферы должно отвечать требованиям открытости и прозрачности процесса принятия решений органами государственной власти, что «способствует реализации базирующегося на принципах демократии эффективного контроля гражданского общества за финансовой деятельностью государства в лице его органов»17. В свете рассматриваемого различия в типах правовых структур и соответствующих типов правового регулирования данную правовую позицию Конституционного Суда РФ следует понимать и как рекомендацию федеральному законодателю стараться формировать правовые структуры (нормы и институты) предпочтительно институционного типа.
Не ограничиваясь подобными рекомендациями федеральным властям в деле ограничения распространения в российской системе права институтов и структур дискреционного типа, Конституционный Суд РФ в отдельных случаях прямо заявляет о том, что федеральный законодатель нарушает Конституцию, предоставляя, в частности, органам власти субъектов РФ «неограниченные дискреционные полномочия»18.
Подобная приверженность Суда институционному типу правового регулирования (в рамках безличных институтов), по мнению судьи
Г.А. Г аджиева, проявляется избирательно и отсутствует, например, в отношении дискреционных норм и институтов, необоснованно и чрезмерно расширяющих компетенцию Президента РФ19.
Если говорить о логической структуре юридической нормы, характерной для дискреционного типа правовых структур, то в целом она весьма удачно описывается в формулировках Конституционного Суда РФ. Главная ее характеристика в том, что «диспозиция данной нормы, не устанавливая заранее точные условия, при которых может иметь место ответственность..., т.е. являясь неопределенной, позволяет вводить ограничения конституционного права... не только законом»20.
Аналогичное мнение относительно того, что именно в той или иной правовой структуре (норме или институте) позволяет отнести к дискреционному типу правового регулирования сами эти нормы и институты (а не только связанные с ними полномочия публично-властных субъектов), содержится в решениях Европейского Суда по правам человека (далее - ЕСПЧ). Так же, как и Конституционный Суд РФ, Страсбургский суд указывает на «неопределенность» как одну из главных характеристик норм и институтов подобного типа. При этом ЕСПЧ идет дальше российского суда, выражая принципиальное сомнение в правовом качестве норм, подчеркивая, что «какая-либо норма не может считаться «законом», если она не сформулирована с достаточной точностью так, чтобы гражданин самостоятельно или, если понадобится, с профессиональной помощью мог предвидеть с долей вероятности, которая может считаться разумной в данных обстоятельствах, последствия, которые может повлечь за собой конкретное действие»21. Однако, признавая, что в реальности положения законов, носящие по определению общий и абстрактный характер, зачастую не могут быть сформулированы столь жестко и, что «абсолютная точность недостижима», Европейский Суд, тем не менее, указывает, что для сохранения правового качества структурами данного типа во внутреннем праве необходимо предусмотреть нормы и институты, обеспечивающие «адекватную защиту от произвольного вмешательства властей»22. Последние, собственно, и относятся к структурам институционного типа.
Дискреция (лат.: ^сгеИо - разделение), согласно этимологии этого слова, представляет собой «разрыв» в правовой ткани, прерывность пространства правового регулирования. Распространяясь в содержании системы права (соответственно и правовом регулировании), дискреционные нормы и институты уподобляют ее (образно) пространственной структуре, покрытой разрывами, в которые с большой долей вероятности начина-
ют проникать властно-силовые воздействия. Само правовое регулирование, приобретая «разорванный» характер, постепенно теряет целостность, связность и рациональную предсказуемость.
Необходимо заметить, что речь в данном случае идет прежде всего о преобладании того или иного метода (институционного или дискреционного) в правовом регулировании и правовых структурах, а не о чистых «идеальных типах», поскольку даже теоретически нельзя представить себе существование дискреционного типа всей системы права или дискреционного типа правового регулирования в чистом виде. Ведь подобный идеальный тип, основанный исключительно на усмотрении публично-властных субъектов (т.е. доведенный последовательно до конца), теряет качество нормативности и, соответственно, перестает быть правовым.
Противоположный -институционный тип также сложно представить как идеализированный объект, поскольку даже в умозрительной конструкции правового регулирования, воспроизводящей своеобразие и логикокаузальную структуру его образования и развития, с необходимостью присутствует дискреция как структурный элемент, придающий системе определенную степень гибкости и подвижности.
Именно на это обстоятельство часто ссылаются сторонники распространения публично-властного регулирования, заявляя, что «многие из законов столь сильно влияют на человеческую жизнь, что главное здесь — гибкость!»23. Поэтому они настаивают на необходимости придания законам вида «общих юридических формул, наделяющих широкими полномочиями соответствующие министерства и правительственные органы, а полномочия эти будут осуществляться с помощью правительственных декретов,... не требующих рассмотрения в парламенте»24. Что это, как не предоставление государственным органам права принимать решения по своему усмотрению, т.е. власти, которая «не поддается ограничению твердыми и недвусмысленными правилами?»25.
Таким образом, особую важность приобретает определение именно такой степени распространения дискреционных норм и институтов, которая обеспечит необходимую гибкость социального (в данном случае правового) регулирования, и не будет при этом представлять опасности для свободы, которую как раз и призвано охранять право (свободы, кстати, понимаемой прежде всего как возможности усмотрения для всего общества, а не только для публично-властных агентов).
Учет положительных и негативных сторон рассмотренных методов для государственно-правового регулирования может оказать помощь в
достижении в обществе состояния «господства права», когда, как известно, «правят законы, а не люди». Конечно, правят все-таки люди, но вопрос «Кто будет правителем?» в этом случае будет звучать иначе: «Каким образом мы можем укротить его?»26.
ПРИМЕЧАНИЯ
1 Поппер К. Открытое общество и его враги. М., 1992. Т.1. С.154.
Popper K. Otkrytoe obwestvo i ego vragi. M., 1992. T.1. S.154.
2 Там же. С.155.
Tam zhe. S.155.
3 Хаиек Ф.А Дорога к рабству / Пер. с англ. М., 2005. С.92.
Hajek F.A Doroga k rabstvu / Per. s angl. M., 2005. S.92.
4 Hayek F. A. The Political Ideal of the Rule of Law. Cairo, 1955. P. 35.
Hayek F. A. The Political Ideal of the Rule of Law. Cairo, 1955. P. 35.
5 Черненко А.К. Теоретико-методологические аспекты формирования правовой системы общества: диссертация... доктора юридических наук. М., 2006. С.344.
Chernenko A.K. Teoretiko-metodologicheskie aspekty formirovanija pravovoj sistemy obwestva: dissertacija... doktora juridicheskih nauk. M., 2006. S.344.
6 Хаиек Ф.А. Указ. соч. С.85.
Hajek F.A. Ukaz. soch. S.85.
7 Мальцее Г.В. Социальные основания права. М.: Норма, 2007. С.587.
Mal'cev G.V. Social'nye osnovanija prava. M.: Norma, 2007. S.587.
8 Поппер К. Указ. соч. С. 153.
Popper K. Ukaz. soch. S. 153.
9 Постановление Конституционного Суда РФ от 12 марта 2001 г N 4-П // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации, 2001 г, N 5.
Postanovlenie Konstitucionnogo Suda RF ot 12 marta 2001 g. N 4-P // Vestnik Konstitucionnogo Suda Rossijskoj Federacii, 2001 g., N 5.
10 Постановление Европейского Суда по правам человека от 25 июля 2002 г // Журнал российского права. N 9, 2003. С. 59.
Postanovlenie Evropejskogo Suda po pravam cheloveka ot 25 ijulja 2002 g. // Zhurnal rossijskogo prava. N 9, 2003. S. 59.
11 «Руководящие принципы, касающиеся роли лиц, осуществляющих судебное преследование» // Сборник стандартов и норм ООН в области предупреждения преступности и уголовного правосудия. ООН. Нью-Йорк. 1992; Приложения 4-6. С. 193-216.
«Rukovodjawie principy, kasajuwiesja roli lic, osuwestvljajuwih sudebnoe presledovanie» // Sbornik standartov i norm OON v oblasti preduprezhdenija prestupnosti i ugolovnogo pravosudija. OON. N'ju-Jork. 1992; Prilozhenija 4-6. S.193-216.
12 Минимальные стандартные правила Организации Объединенных Наций, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних («Пекинские правила») (приняты на 96-м пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН 29 ноября 1985 г.) // Советская юстиция, 1991. NN 12-14.
Minimal'nye standartnye pravila Organizacii Obedinennyh Nacij, kasajuwiesja otpravlenija pravosudija v otnoshenii nesovershennoletnih (“Pekinskie pravila”) (prinjaty
na 96-m plenarnom zasedanii General'noj Assamblei OON 29 nojabrja 19S5 g.) // Sovetskaja justicija, 1991. NN 12-14.
13 Поппер К. Указ. соч. С. 155.
Popper K. Ukaz. soch. S. 155.
14 Manual for the Ratification and Implementation of the Rome Statute. International Centre for Criminal Law Reform and Criminal Justice Policy, University of British Columbia. Vancouver. 200S. P.15S.
Manual for the Ratification and Implementation of the Rome Statute. International Centre for Criminal Law Reform and Criminal Justice Policy, University of British Columbia. Vancouver. 200S. P.15S.
15 Поппер К. Указ. соч. С. 154.
Popper K. Ukaz. soch. S. 154.
16 Постановление Конституционного Суда РФ от 17 июня 2004 г. N 12-П // «Российская газета» от 25 июня 2004 г. N 134. С. 16.
Postanovlenie Konstitucionnogo Suda RF ot 17 ijunja 2004 g. N 12-P // «Rossijskaja gazeta» ot 25 ijunja 2004 g. N 134. S. 16.
17 Там же.
Tam zhe.
1S Постановление Конституционного Суда РФ от 12 апреля 2002 г. N 9-П // «Вестник Конституционного Суда Российской Федерации», 2002 г., N 5. С.68.
Postanovlenie Konstitucionnogo Suda RF ot 12 aprelja 2002 g. N 9-P // “Vestnik Konstitucionnogo Suda Rossijskoj Federacii”, 2002 g., N 5. S.6S.
19 Особое мнение судьи Конституционного Суда РФ Г.А.Гаджиева / Постановление Конституционного Суда РФ от 4 апреля 2002 г. N S-П // Вестник Конституционного Суда РФ 2002 г., N 5. С.35.
Osoboe mnenie sud'i Konstitucionnogo Suda RF G.A.Gadzhieva / Postanovlenie Konstitucionnogo Suda RF ot 4 aprelja 2002 g. N S-P // Vestnik Konstitucionnogo Suda RF 2002 g., N 5. S.35.
20 Постановление Конституционного Суда РФ от 11 марта 199S г. N S-П // «Российская газета» от 26 марта 199S. N 5S.
Postanovlenie Konstitucionnogo Suda RF ot 11 marta 199S g. N S-P // «Rossijskaja gazeta» ot 26 marta 199S. N 5S.
21 Олссон (Olsson) против Швеции. Решение Европейского Суда по правам человека от 24 марта 19SS г. // Европейский Суд по правам человека. Избранные решения: В 2 т. Т. 1 / Под. ред. В.А. Туманова. М., 2000. С.Ъ1S.
Olsson (Olsson) protiv Shvecii. Reshenie Evropejskogo Suda po pravam cheloveka ot 24 marta 19SS g. // Evropejskij Sud po pravam cheloveka. Izbrannye reshenija: V 2 t. T.1 / Pod. red. V.A. Tumanova. M., 2000. S.37S.
22 Решение Европейского Суда по правам человека по делу Гиллоу от 24 ноября 19S6 г. Серия А, т. 109, с. 21, п. 51. // Европейский Суд по правам человека. Избранные решения: В 2 т. Т.1 / Под. ред. В.А. Туманова. М., 2000. С.421.
Reshenie Evropejskogo Suda po pravam cheloveka po delu Gillou ot 24 nojabrja 19S6 g. Serija A, t. 109, s. 21, p. 51. // Evropejskij Sud po pravam cheloveka. Izbrannye reshenija: V 2 t. T.1 / Pod. red. V.A. Tumanova. M., 2000. S.421.
23 Report of the Lord Chancellor’s Committee on Minister’s Powers. London. 1932.
P.5S.
P. 58.
24 Laski H.J. Labour and the Constitution // The New Statesman and Nation. 1932. № 81 (New Series). P. 277.
Laski H.J. Labour and the Constitution // The New Statesman and Nation. 1932. № 81 (New Series). P. 277.
25 Хаиек Ф. Указ. соч. С. 84.
Hajek F. Ukaz. soch. S.84.
26 Поппер К. Указ. соч. С. 156.
Popper K. Ukaz. soch. S. 156.
