CC BY
139
______________________________ВОПРОСЫ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ТЕОРИИ. МАКРОЭКОНОМИКА
ИНСТИТУЦИОНАЛЬНЫЕ БАРЬЕРЫ НА ПУТИ НЕЭФФЕКТИВНЫХ СЛИЯНИЙ И ПОглОщЕНИЙ: ИСТОРИЯ И СОВРЕМЕННОСТЬ
В.П. Зыза,
профессор Кубанского государственного технологического университета (г. Краснодар),
кандидат экономических наук
А.Г. Алексеенко,
аспирант Кубанского государственного технологического университета (г. Краснодар)
В статье рассматриваются исторические условия и принципы процесса развития сделок слияний и поглощений в России и в мире. Исследованы институциональные барьеры, препятствующие расширению неэффективных сделок слияний и поглощений, проанализирована эффективность их функционирования.
Ключевые слова: слияния, поглощения, институциональные барьеры, эффективность.
ББК У9(2)0-13-21,0
В настоящее время слияния и поглощения стали неотъемлемой частью экономики России. Процесс развития данных явлений имеет глубокую историю. Слияния и поглощения широко распространились в США в конце XIX в. Ученые отмечают пять наиболее выраженных этапов в истории становления слияний и поглощений: 1) 1897-1904 гг., 2) 1916-1929 гг., 3) 1965-1969 гг.,
4) 1981-1989 гг., 5) 1992-2000 гг. Каждый из этапов обладает своими отличительными особенностями.
Первый этап развития слияний и поглощений проходил во время жесткой конкурентной борьбы в экономике США. Массовая волна слияний быстро привела к монополизации рынка при фактическом отсутствии функционирования антимонопольного законодательства. Этот период характеризуется массовостью, скоротечностью, горизонтальным характером слияний, попытками получения сверхприбыли за счет монопольно высоких цен. По мнению историка экономической мысли Б. Селигмена, в это время «в мире бизнеса царили законы джунглей», а попытки власти воплощения в жизнь положений антимонопольного акта Шермана 1890 г. для наведения порядка блокировались «тактикой проволочек и обструкций в судах» [2, С. 57]. Здесь стоит заметить, что в 90-е гг. XX века, в начале становления рынка слияний и поглощений в нашей стране ситуация сильно напоминала обстановку в США столетней давности.
Второй этап становления слияний и поглощений проходил в период послевоенного бума. Данный этап характеризуется эффективным претворением в жизнь антимонопольного законодательства. Монополистов-гигантов удалось разукрупнить, а образование трестов путем слияний, ограничивающих конкуренцию, стало практически невозможным. Концентрация производства путем приобретения внешних структур ограничилась на уровне олигополий.
Третий этап характеризуется созданием конгломератов в условиях еще большего ужесточения борьбы с монополизмом. Однако четвертый этап пришелся на 80-е гг. — годы неоклассического возрождения, и, соответственно, либерализации рынка. В это время позиции монополистов усилились. Пик слияний и поглощений произошел на пятом этапе этого процесса в 90-е годы. Толчком послужила усилившаяся глобализация мировой экономики.
Даже по краткому экскурсу в историю сияний и поглощений можно судить, что этот процесс носил волнообразный характер. Изначально процесс слияний и поглощений был подчинен основной цели бизнеса — получению наибольшей прибыли за счет снижения издержек и (или) усиления монополистического положения на рынке. На протяжении века разными странами разрабатывались механизмы, упрощающие дружеские слияния, ведущие к повышению общественного производства, и создавались механизмы, блокирующие враждебные поглощения, эгоистические устремления недобросовестных участников этого процесса.
Наработанный в мировой практике опыт институциональных ограничений враждебных поглощений и слияний откровенно монополистической направленности следовало использовать в
нашей экономике. Однако, создание рынка слияний и поглощений приобрело во многом криминальный характер. Оказалось невозможным удержать процесс недобросовестной консолидации компаний в рациональных границах при практически полном отсутствии рыночных институтов, фиаско государства и правовом нигилизме в условиях массового захвата собственности. Рейдерство стало широко распространенным приемом приватизации предприятий, а позднее — передела собственности. Власть не реагировала на возникающие новые криминальные схемы слияний и поглощений. Принимаемые законы, направленные на предотвращение враждебных поглощений, имели многочисленные пробелы, которыми успешно пользовались лица, заинтересованные в недобросовестных присоединениях. Особенно это было характерно для 90-х годов, которые можно назвать первым этапом становления рынка слияний и поглощений в России.
Вступивший в действие 1.03.1998 г. Федеральный Закон «О несостоятельности (банкротстве)» был призван решить задачу естественного отбора эффективных компаний, но превратился в инструмент агрессивного передела собственности. Вопреки духу закона объектом поглощений становились жизнеспособные предприятия, попадавшие по тем или иным причинам во временные финансовые трудности (например, неоплата за выполнение госзаказа или задержки с реализацией продукции). Иск кредитора в арбитражный суд и появление «нужного» арбитражного управляющего приводили к захвату предприятия. По мнению многих экспертов, принудительное банкротство превратилось в простой и дешевый способ предела собственности. В мае 1998 г. постановлением правительства был запущен механизм ускоренного банкротства за счет продажи предприятий-должников. В результате этого в течение одного года число возбуждаемых дел в арбитражных судах увеличилось в разы [3].
Фактическое отсутствие институциональной защиты от враждебных поглощений в 90-е годы привели к нерациональному переделу собственности, падению производства, снижению его эффективности. Господствующие позиции в национальной экономике заняли громоздкие и неэффективные корпорации, подавившие средний и малый бизнес. С дугой стороны, по причине отставания необходимых политических, правовых, рыночных рамок в ряде отраслей было допущено необоснованное дробление предприятий, в условиях современного уровня обобществления производства не способных стать конкурентоспособными (например, разделение Аэрофлота на сотни (!) самостоятельных предприятий).
Все это делает более актуальной проблему выстраивания эффективных институциональных ограничений недружественных поглощений. Устойчивый рост экономики, зрелость и цивилизованность рынка напрямую зависят от уровня развития системы общественных и правовых институтов, формирования институциональной среды для экономических агентов.
За последнее время в этом направлении сделано многое. Анализ слияний и поглощений свидетельствует о появлении
75
ВОПРОСЫ ЭКОНОМИЧЕСКОМ ТЕОРИИ. МАКРОЭКОНОМИКА
важной тенденции к постепенному переходу от враждебного взаимодействия и рейдерства к заключению дружественных сделок, направленных на повышение эффективности производства. Стало сокращаться количество публичных корпоративных конфликтов. Однако проблема выстраивания более действенных институциональных рамок ограничения неэффективных слияний и поглощений не стала менее актуальной. Несмотря на принятие значительного количества федеральных законов для борьбы с недобросовестными приемами консолидации бизнеса, многочисленными изменениями и дополнениями действующих законодательных актов, эта работа недостаточна и неэффективна. Дальнейшее совершенствование правовой составляющей институциональных ограничений корпоративных захватов должно идти по следующим направлениям.
Первое — нацеленность законодательной деятельности на упреждение новых приемов враждебных слияний и поглощений. Опыт показывает, что бизнес-структуры России постоянно сталкиваются с новыми для нашей страны, но давно известными в зарубежной практике методами захвата собственности через слияния и поглощения.
Второе направление, тесно связанное с первым, — совершенствование практики применения законов, ограждающих от враждебных поглощений. Слабым звеном в борьбе с корпоративными захватами является правоприменительная практика в судебной системе, в том числе по причине несовершенства законодательной базы. На слушаниях в Саратове в 2008 г. отмечалось, что в России ежегодно происходят тысячи недружественных поглощений, в т.ч. захваты оборонных предприятий (НПО «Базальт», объекты Минобороны в Поволжье, речные порты и заводы оборонного значения в Саратове, а также завод, выпускающий компоненты для переносных ракет «Игла» в Санкт-Петербурге). При этом по факту рейдерства в 2006 г. было вынесено только 6 обвинительных приговоров, а в 2007 г. только 2. Одной из причин этого является отсутствие четких правовых критериев враждебных поглощений. В действующем уголовном законодательстве есть всего несколько статей, которые могут быть инкриминированы лицам, осуществляющим такие поглощения: мошенничество; грабеж; причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием; фальсификация доказательств; вынесение заведомо неправосудного приговора, решения или иного судебного акта. Еще в 2007 г. группой депутатов Государственной Думы был предложен на рассмотрение в Думу проект Федерального Закона «О внесении дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации». Он был подготовлен с целью ужесточения наказания за незаконное получение контроля над имуществом, имущественными и неимущественными правами субъектов предпринимательской деятельности. Однако в марте 2012 г. он был снят с рассмотрения Советом Государственной Думы. Через год, весной 2013 г. глава Высшего Арбитражного Суда РФ А. Иванов заявил, что суды не в силах решить проблему рейдерского отъема активов у собственников самостоятельно; следовательно, нужно менять законодательство в части, касающейся регистрации фирм-однодневок и использования оффшорных компаний, создающих невозможность определения, является ли владелец добросовестным приобретателем. По мнению Иванова, судьи должны учиться распознавать специальные схемы рейдерского захвата, рассматривать дела по поглощениям более квалифицированно.
Еще одним (третьим) направлением правового сегмента институциональных ограничений враждебных поглощений является использование зарубежного опыта с обязательной адаптацией его к российским реалиям, менталитету действующих на этом поприще лиц в условиях первоначального накопления капитала и их стремления по пересмотру его результатов, что объясняет расцвет рейдерства после спада первой волны приватизации. Неправовая приватизация порождает соответствующие методы передела собственности.
Наработанные мировой практикой способы защиты от враждебных поглощений, ставшие уже классикой, объединены в несколько групп:
1) методы защиты, встроенные в законодательство. Они предусматривают существование в национальном корпоративном праве ряда юридических норм:
— нормы, блокирующие поглощение, если сделка не одобряется супербольшинством голосов по обыкновенным голосующим акциям. Условие супербольшинства означает установление высокого процентного барьера акций, необходимых для одобрения поглощения, обычно 60-90%;
— нормы, запрещающие крупным акционерам проводить сделки по слияниям или присоединениям компании в течение определенного количества лет после приобретения крупного пакета акций без предварительного одобрения советом директоров;
— норма, допускающая сохранение за государством при приватизации золотой акции, предоставляющей право вето на сделки, изменяющие контроль над компанией и т.п.
2) специальные защитные поправки в уставе компании. К ним относят, например: разделенный совет директоров — поправка о разделении совета директоров на три равные части (в течение трех лет только одна часть может быть переизбрана сроком на год, что лишает компанию-покупателя возможности получения немедленного контроля над компанией-целью после завершения сделки);
3) использование компанией специальных ценных бумаг, решение об эмиссии которых принимается советом директоров в случае угрозы враждебного поглощения и не требует одобрения общим собранием. К ним относятся так называемые «ядовитые пилюли». Эти особые ценные бумаги наделяют своих владельцев определенными правами в случае попытки враждебного поглощения. Наиболее известный тип ядовитых пилюль — привилегированные конвертируемые акции. В случае недружественного поглощения они дают акционерам компании-цели право приобретения дополнительных акций со значительным дисконтом или продажи своих акций компании-покупателю со значительной премией. Для компании-покупателя проведение жесткого поглощения зачастую становится невозможным из-за возросшего объема финансовых ресурсов, необходимых для выкупа контрольного пакета акций;
4) защита интересов топ-менеджеров компании и удорожание тем самым враждебного поглощения. К особым условиям контрактов для защиты интересов топ-менеджеров относят «золотые парашюты». Золотой парашют — это контракт топ-менеджера компании, предоставляющий ему право получения значительной компенсации при досрочном расторжении контракта или его увольнения из компании из-за смены ее владельца [1].
Низкая возможность использования опыта западных стран объясняется, во-первых, отсутствием надлежащей базы для применения. Такие методы, как метод разделения совета директоров, метод справедливой цены, метод ядовитой пилюли и ряд других не могут применяться по причине несоответствия Федеральному Закону «Об акционерных обществах» или по причине неразвитости российского фондового рынка. Что же касается метода «золотого парашюта», то их первые выплаты показали, что они стали способом не защиты от захвата, а обогащения топ-менеджеров крупных корпораций. Итогом стал проект Федерального закона № 378667-6, внесенный в Госдуму в 2013 г. и принятый в первом чтении. В соответствии с ним в Трудовой кодекс РФ предлагается включить новую статью, устанавливающую ограничение размеров выходных пособий определенным категориям работников при смене собственника имущества организации. Однако ко второму чтению документ будет серьезно изменен: среди возможных поправок — уменьшение размера выплат до трёхкратного среднего месячного заработка (сегодня применяется шестикратный).
Ограничивают использование зарубежного опыта в борьбе с корпоративными захватами и крайне своеобразные методы нападения российских компаний-приобретателей. В качестве характерных черт нападения можно выделить злоупотребления должностными полномочиями, вымогательство, преступный сговор, угроза убийством, фальсификация и хищение
76
ВОПРОСЫ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ТЕОРИИ. МАКРОЭКОНОМИКА ^ Д
документов, преднамеренное банкротство. Эти методы в западных странах не получили значительного развития, следовательно, в этой борьбе наша страна вынужденно оказалась во многом первопроходцем. Вместе с тем, в российской практике противостояния враждебным поглощениям с использованием классических методов есть и положительные примеры. Наши компании используют методы, разделяющиеся на две группы: превентивные и активные. Первая группа методов применяется для плановой организации обороны компаний, вторая — в период начавшейся атаки. К превентивным методам относятся:
— формирование защищенной корпоративной структуры, выражающееся в разделении имущественных прав и операционной деятельности. Например, одна компания владеет недвижимостью, другая — средствами производства, а компания, ведущая основную операционную деятельность, имеет с двумя предыдущими договор аренды или лизинга. Помимо них в предложенной структуре могут быть специализированные сервисные компании и управляющая компания;
— обеспечение эффективной экономической безопасности компании с помощью мониторинга текущей ситуации. Для оценки угрозы недружественного поглощения требуется анализ значительного числа факторов, складывающихся вокруг компании. Существуют индикаторы, позволяющие с большой вероятностью утверждать, что в ближайшее время будет предпринята попытка враждебного поглощения;
— эффективная мотивация и ограничение полномочий руководителей компании. Данный способ защиты основан на двух элементах: мотивации менеджеров на рост и развитие компании и разумном ограничении полномочий наемных менеджеров путем передачи части полномочий в ведение правления (дирекции);
— создание условий, препятствующих массовой скупке акций, например, условие супербольшинства. В компании «ВымпелКом» порог супербольшинства равен 80%. Попытка рейдера в 2005 г. отменить это положение с помощью иска миноритарного акционера компании была неудачной. Норвежская компания Telenor, чьи интересы как акционера «ВымпелКома» в таком случае нарушались, сумела отстоять 80-процентную норму в Верховном суде РФ;
— создание системы контроля над кредиторской задолженностью, формирование подконтрольной кредиторской задолженности, включающей в себя минимизацию просроченной кредиторской задолженности, а также создание компании-фильтра, накапливающей кредиторскую задолженность компании. Данный метод был успешно использован руководством «Тольяттиазота».
К числу активных методов защиты от враждебного поглощения относятся:
— контр-скупка акций или контратака в виде встречной покупки долговых обязательств агрессора. Контратака на акции рейдера была применена в России несколькими нефтегазовыми компаниями. Суть данной меры заключается в выдвижении контрпредложения компании-рейдеру о скупке ее акций. Выгода и целесообразность подобной защиты все же вызывают
сомнения, поскольку неизвестно, окупятся ли вложенные инвестиции в перспективе;
— срочная реструктуризация активов. В качестве примеров можно привести: реструктуризацию ОАО «Норильский никель»; трансфер ряда активов «АвтоВАЗом» дилерам и инвестиционным институтам, а также передачу им «Завода имени Тарасова» в аренду оборудования; подготовку сделки по передаче в залог правительству РФ пакета акций 50% + 1 акция в рамках реструктуризации задолженности «АвтоВАЗа» перед федеральным бюджетом;
— блокировка пакета акций, приобретенного компанией-за-хватчиком, при одновременной дополнительной эмиссии;
— выявление недовольных акционеров.
Из анализа, проведенного в данной статье, следует, что существующее в России правовое поле не обеспечивает достаточное регулирование сферы отношений, возникающих в результате слияний и поглощений, несмотря на большое количество имеющихся законов в этой области. Институциональные ловушки как следствие несовершенства нынешних правовых институтов, в рамках которых проходят российские слияния и поглощения, а также белых пятен в законодательстве, препятствуют обоснованным и эффективным сделкам слияний и поглощений, и в то же время недостаточно пресекают неэффективные сделки, что наносит существенный вред развитию рыночной среды. Следовательно, можно сделать вывод, что механизмы регулирования деятельности субъектов в данной сфере в нашей стране требуют дальнейшего совершенствования.
Также следует отметить, что эффективность от проведения сделки слияния или поглощения несет в себе не только экономический, но и социальный аспект. Компании являются легитимными в глазах общества в той степени, в какой их деятельность соответствует целям и ценностям общества, в котором они функционируют [4]. Потеря общественного доверия разрушительна для любой организации, и легитимность, возможно, является главным элементом долгосрочной жизнеспособности любых социальных институтов. Таким образом, наиболее острым вопросом является создание институциональных барьеров, которые будут сдерживать рост числа неэффективных слияний и поглощений по следующим параметрам:
1) экономическая власть компании-инициатора после проведения подобной сделки используется в разрез с интересами большинства членов общества, в котором существует компания;
2) созданная в результате сделки корпоративная политическая власть не используется разумно и нарушает плюралистический баланс сил среди групп социальных интересов;
3) социальное влияние компании-инициатора, сформировавшееся в результате сделки, оказывает эффект, нарушающий неприкосновенность и достоинство частных лиц.
Необходимо помнить, что некоторые действия, осуществляемые в процессе слияний и поглощений, считающиеся необходимыми для целей бизнеса, могут также являться недопустимыми и общественно нежелательными из-за их негативных внешних эффектов.
Литература
1. Егорова Н.Е. Особенности современного этапа взаимодействия предприятий на рынке слияний и поглощений и условия принятия легитимных решений. Мезоэкономика развития. — М.: Наука, 2011. — С.272-292.
2. Селигмен Б. Основные течения современной экономической мысли. — М.: «Прогресс», 1968. — С.57.
3. Фролова М.П. Развитие российского рынка М&А в период с 2003 по 2012 год: взлеты и падения // Слияния и поглощения. — 2013. — № 3. — С. 9-12.
4. Frederick W.C., Post J.E., Davis K. (1992) Business and society: corporate strategy, public policy, ethics, 261-263.
77
