ИНСТИТУТ УПОЛНОМОЧЕННОГО ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА В КАЗАХСТАНЕ (ИММЕРСИВНЫЙ ПОДХОД В ЗАКОНОТВОРЧЕСТВЕ) Текст научной статьи по специальности «Право»

УДК 342.7

ИНСТИТУТ УПОЛНОМОЧЕННОГО

ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА В КАЗАХСТАНЕ (иммерсивный подход в законотворчестве)

Канатов Алмас Канатович

РГП на ПХВ «Института парламентаризма» УМТО, к.ю.н, ассоц. профессор;

г. Нур-Султан, Республика Казахстан; e-mail: kahatov_76@mail.ru

Шакенов Мади Амангельдыевич1

РГП на ПХВ «Института парламентаризма» УМТО, к.ю.н;

г. Нур-Султан, Республика Казахстан; e-mail: madi_shakenov@inbox.ru

Аннотация. Статья была подготовлена в связи с пополнением действующего законодательства Казахстана: Законом Республики Казахстан от 29 декабря 2021 года № 90-VII «Об Уполномоченном по правам человека в Республике Казахстан»; Законом Республики Казахстан от 29 декабря 2021 года № 92-VII «О внесении изменений и дополнений в Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях по вопросам деятельности Уполномоченного по правам человека в Республике Казахстан»; Законом Республики Казахстан от 29 декабря 2021 года № 91-VII «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам деятельности Уполномоченного по правам человека в Республике Казахстан»; Законом Республики Казахстан от 29 декабря 2021 года № 93-VII «О внесении дополнения в Кодекс Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» (Налоговый кодекс) по вопросам деятельности Уполномоченного по правам человека в Республике Казахстан»

Основной акцент в данной статье был сделан на анализе основных концептуальных, Я нерешенных вопросах действующего законодательства в отношении существующих ин-

4 ститутов и механизмов обеспечения прав и свобод человека.

5 Авторы статьи единодушно приходят к выводу о том, что принятие омбудсмена в ™ действующее национальное законодательство знаменует новый (первый) этап каче-^ ственногоразвития механизмов защиты прав и свобод человека. Вместе с тем, отдельные s аспекты взаимодействия Уполномоченного по правам человека с иными институтами и ^ механизмами защиты прав и свобод человека будут в дальнейшем формировать потребЕ ность следующей волны законодательных уточнений, что является частью неизбежного е процесса совершенствования гарантий полноценной реализации прав человека в Республи-s ке Казахстан.

о Ключевые слова: Права человека, институты защиты прав человека, механизм защи-dq ты прав человека, Уполномоченный по правам человека, законодательный процесс.

<

g ЦАЗАЦСТАНДАГЫ АДАМ Ц¥К;ЬЩТАРЫ Ж0НШДЕГ1

5 УЭК1Л ИНСТИТУТЫ

$ (зац шыFарудаFы иммерсивт ^станым)

3 Алмас ^анат^лы фанатов

ШЖК РМК «Парламентаризм институты» МТКБ, з.г.к., ассоц. профессор; Нур-Султан ц., Казацстан Республикасы; e-mail: kahatov_76@mail.ru

Мэди Амангелд1^лы Шакенов 1

ШЖК, РМК «Парламентаризм институты» МТКБ, з.г.к.; ^ Нур-Султан ц., Казацстан Республикасы; e-mail: madi_shakenov@inbox.ru

1 Автор для корреспонденции

Аннотация. Мацала Казацстанныц ic ЖYзiндегi зацнамасыныц «Казацстан Респу-бликасындагы Адам цуцыцтары жвнiндегi уэкш туралы» Казацстан Республикасыныц 2021 жылгы 29 желтоцсандагы № 90-VII Зацымен; «Казацстан Республикасындагы Адам цщыцтары жвнiндегi уэюлдщ цызметi мэcелелерi бойынша Казацстан Республикасыныц Эюмшшк цуцыц бузушылыц туралы» Кодексше взгер^тер мен толыцтырулар енгiзу туралы» 2021 жылгы 29 желтоцсандагы № 92-VII Казацстан Республикасыныц Зацымен; «Казацстан Республикасыныц кейбiр зацнамалыц актшерте Казацстан Республикасындагы Адам цуцыцтары жвнiндегi ужш цызметi мэcелелерi бойынша взгер^тер мен толыцтырулар енгiзу туралы» Казацстан Республикасыныц 2021 жылгы 29 желтоцсандагы № 91-VII Зацымен; «Салыц жэне бюджетке твленетт басца да мiндеттi твлемдер туралы» (Салыц кодексше) Казацстан Республикасыныц кодекЫне Казацстан Республикасындагы Адам цуцыцтары жвнiндегi ужш цызметтщ мэcелелерi бойынша взгерic енгiзу туралы» Казацстан Республикасыныц 2021 жылгы 29 желтоцсандагы № 93-VII Зацымен толыцтырылуына байланысты дайындалды.

Осы мацаланыц негiзгi екпн адам цуцыцтары мен бостандыцтарын цамтамасыз ету-дщ цолданыстагы институттары мен тетттерте цатысты цолданыстагы зацнаманыц негiзгi тужырымдамалыц, шешшмеген мэселелерт талдау аныцталды.

Мацала авторлары бiрауыздан омбудсменнщ цолданыстагы улттыц зацнамага цабыл-дануы адамныц цуцыцтары мен бостандыцтарын цоргау тетттертщ сапалы дамуыныц жаца бртш^ кезещн бiлдiредi деген цорытындыга келедi. Сонымен бiрге, Адам цуцыцта-ры жвнiндегi уэюлдщ адам цуцыцтары мен бостандыцтарын цоргаудыц взге институт-тарымен жэне тетiктерiмен взара ic-цимылыныц жекелеген аcпектiлерi будан эрi зацнамалыц нацтылаулардыц мынадай толцыныныц цажеттiлiгiн цалыптастыратын болады, бул Казацстан Республикасында адам цуцыцтарын толыццанды icm асыру кепшдттерт жетiлдiрудiц свзЫз процестщ бiр бвлт болып табылады.

Ty^h свздер: Адам цуцыцтары, адам цуцыцтарын цоргаудыц институттары, адам цуцыцтарын цоргаудыц тетт, Адам цуцыцтары жвнiндегi ужш, зац шыгару Yдерici.

INSTITUTE OF THE COMMISSIONER С

FOR HUMAN RIGHTS IN KAZAKHSTAN НН

К

(immersive approach to lawmaking)

Kanatov Almas Kanatovich

RSE BEM «Institute of parliamentarism» LD, PhD, Assoc. Professor;

Nur-Sultan, Republic of Kazakhstan; e-mail: kahatov_76@mail.ru >

o

Shakenov Madi Amangeldyevich o

RSE BEM «Institute of parliamentarism» LD, PhD;

Nur-Sultan, Republic of Kazakhstan; e-mail: madi_shakenov@inbox.ru ^

q

Abstract. The article was prepared in connection with the renewal of the current legislature >

of Kazakhstan: Law of the Republic of Kazakhstan dated December 29, 2021 №. 90-VII "On ^

the Commissioner for Human Rights in the Republic of Kazakhstan"; Law of the Republic of q

Kazakhstan dated December 29, 2021 №. 92-VII "On amendments and additions to the Code q

of the Republic of Kazakhstan on administrative offenses on the activities of the Commissioner >

for Human Rights in the Republic of Kazakhstan"; Law of the Republic of Kazakhstan dated o

December 29, 2021 №. 91-VII "On amendments and additions to certain legislative acts of the o

Republic of Kazakhstan on the activities of the Commissioner for Human Rights in the Republic of Kazakhstan"; The Law of the Republic of Kazakhstan dated December 29, 2021 No. 93-VII "On making additions to the Code of the Republic of Kazakhstan "On taxes and other obligatory payments to the budget" (Tax Code) on the activities of the Commissioner for Human Rights in the Republic of Kazakhstan"

The main emphasis in this article was made on the analysis of the main conceptual, unresolved issues of the current legislation in relation to existing institutions and mechanisms for ensuring human rights and freedoms.

> JZ

The authors of the article unanimously come to the conclusion that the adoption of the Ombudsman into the current national legislation marks a new (first) stage in the qualitative development of mechanisms for protecting human rights andfreedoms. At the same time, certain aspects of the interaction of the Commissioner for Human Rights with other institutions and mechanisms for the protection of human rights andfreedoms willfurther form the needfor the next wave of legislative clarifications, which is part of the inevitable process of improving guarantees for the full implementation of human rights in the Republic of Kazakhstan.

Keywords: Human Rights, institutions for the protection of human rights, mechanism for the protection of human rights, Commissioner for Human Rights, lawmaking process.

Введение

Правовое урегулирование «имплементи-руемого в национальное законодательство вопроса» требует специальных познаний в конкретной области. В этой статье речь пойдёт об институте омбудсмена.

Во исполнение поручений Главы государства, озвученных на открытии первой сессии Парламента седьмого созыва (15 января 2021 года), депутатами Сената Парламента, при содействии РГП на ПХВ «Институт парламентаризма», был разработан «специальный» законопроект об Уполномоченном по правам человека.

К сожалению, анализ диссертационных исследований показывает, что тема уполномоченного по правам человека не столь под пулярна в Казахстане на протяжении десятка а. лет в среде академических исследователей. ^ Авторов, писавших на данную тематику лег-^ ко перечислить: Башимов М.С.[1], Калиева * Г.С. [2], Мухитдинов Е.Н. [3], Узакбаева А.Б. ^ [4]. Данное обстоятельство в значительной 5 степени повлияло на выбор методологиче-Е ского инструментария проведения исследо-е вания.

X ^

о Методология проведения исследования

2 Под иммерсивностью в данной статье ^ предлагаем понимать то, что проведенное ^ исследование проводилось параллельно с <§ участием авторов на всех стадиях подгона товки и обсуждения пакета законопроектов, [¿У касающихся института уполномоченного по $ правам человека. Другими словами, иммер-^ сивность при разработке законопроектов по-

< зволила полностью погрузиться «с нуля» в

< предложенную проблематику и пройти все р* этапы законотворческого процесса: от ини-^ циации, до подписи Президента и вступле-^ ния в законную силу. Возникало не мало во-^ просов: по имплементации и интеграции в ^ законопроект тех или иных норм, с учётом ш сложившейся правовой системы координат

(на декабрь 2021 в Казахстане насчитыва-

DOI: 10.52026/2788-5291_2022_69_2_152

лось более 155 тысяч НПА); учитывая систему государственных (судебных, надзорных, правоохранительных, специальных и иных) органов; неправительственного сектора, осуществляющего защиту прав человека и законных интересов граждан (адвокатура, НПО, НПМ и другие).

Результаты и обсуждения

С целью качественного укрепления статуса Уполномоченного по правам человека определены ключевые приоритеты: усиление деятельности Экспертного совета при Уполномоченном по правам человека для выработки конкретных предложений по совершенствованию законодательства и практики защиты прав человека; вовлечение в право-разъяснительную деятельность по защите прав граждан, общественных объединений, включая волонтерские и молодежные организации, профессиональные юридические сообщества в рамках института pro-bono и системы государственного социального заказа; дальнейшее совершенствование НПМ предупреждения пыток и жестокого обращения и укрепление его институционали-зации; активизация участия в законотворческой деятельности в области прав человека путем вхождения в составы рабочих групп по законопроектам и консультативно-совещательные органы при Правительстве Республики Казахстан, деятельность которых связана с правами и свободами человека и гражданина; расширение участия в процессе мониторинга соблюдения и исполнения обязательств в области прав человека с учетом принятых рекомендаций в рамках конвенционных защит и решений (соображений, заключений) комитетов ООН; сотрудничество с Уполномоченным по защите прав предпринимателей, Страховым Омбудсменом, Уполномоченным по правам ребенка и Банковским омбудсменом в целях обмена наилучшей правоприменительной практикой и эффективного выполнения задач по защите

прав человека и гражданина; и другое.

Реализация обозначенных задач-приоритетов направлена на укрепление статуса Уполномоченного по правам человека и качественного выполнения главной миссии -наблюдение за соблюдением прав и свобод человека и принятие в рамках своей компетенции мер по восстановлению нарушенных прав и свобод человека и гражданина.

Между тем приоритетность задач была предопределена историко-правовыми условиями появления, становления и формирования данного института.

Слово «омбудсмен» имеет скандинавские корни и означает «представитель», «уполномоченный». Некоторые исследователи начинают отчет функционирования данного правового института с 1809 года, когда был принят акт «О порядке наследования», другие же авторы берут несколько ранее называя 1718 год, когда была учреждена должность Канцлера юстиции. При этом, даже в рамках изучения скандинавского следа института Омбудсмена также найдутся ученые, которые отнесут его зарождение к еще более раннему 1638 году, когда генерал-губернатор Б. Ст. фон Стенхузен был назначен «general riks Schultz», чьи полномочия были наиболее близки к Омбудсмену [5]. Считаем, что прообраз этого института можно найти и в Древнем мире (трибуны в Древнем Риме), и в Средние века (Английские эльдормены, а позднее шерифы), и даже в казахском ханстве позднего периода (есаулы по реформам Аблай хана), однако все же именно Канцлер юстиции и Омбудсмен наиболее близки по своему содержанию. Сравнение этих должностей интересна и тем, что обе должность функционируют в современной Швеции параллельно.

Логично, что оба этих института имеют много общего, однако их назначение происходит различным способом, Канцлер юстиции назначается Правительством, тогда как Омбудсмен назначается Парламентом. От этого различия возникает и особенности их функционирования. Так, например, по сравнению с надзором Омбудсменов надзор Канцлера Юстиции является более всеобъемлющим и в основном сосредоточен на обнаружении систематических ошибок в деятельности государственных учреждений (см. Закон 1998/99: 1, Uo1, стр. 22).

Омбудсмены Риксдага, или Омбудсмены

Юстиции, как их обычно называют, следят за тем, чтобы органы власти работали в соответствии с законами и постановлениями, регулирующими их работу. Это, в частности, относится к таким законам, которые затрагивают права и обязанности отдельных лиц по отношению к государству и муниципалитетам. Парламент избирает четырех Омбудсменов Юстиции сроком на четыре года. У Омбудсменов Юстиции нет ограничений на переизбрание. Каждый омбудсмен несет ответственность за надзор в пределах своей зоны ответственности. Омбудсмены полностью независимы в своей работе и своих решениях. Ни один омбудсмен не может влиять на дела других. Кроме того, Канцлер Юстиции и Омбудсмены Юстиции независимы, не соподчинены и равны друг другу, что выражается, в частности, в том, что они не контролируют деятельность друг друга2. Канцлер Юстиции и Омбудсмены Юстиции не расследуют одно и то же дело одновременно. Если жалоба направляется обоим, ее обычно расследует лицо, получившее жалобу первым.

Обязанности и полномочия омбудсмена регулируются Законом (1986: 765) с инструкциями для парламентских омбудсменов. Основная цель деятельности Омбудсмена - обеспечение правовой определенности. Омбудсмен должен, в частности, следить за тем, чтобы органы власти и суды в своей деятельности соблюдали законодательство, были беспристрастными и объективными, а также чтобы их общественная деятельность не нарушала основные свободы и права граждан (раздел 3 Закона с инструкциями для парламентских омбудсменов).

Омбудсмен регулярно проверяет различные органы власти и суды по всей стране, при этом контроль омбудсмена инициируется как путем рассмотрения жалобы граждан, так и путем проявления собственной инициативы.

Как видно из перечисленного контроль Омбудсмена в значительной степени соответствует понятию прокурорского надзора. Здесь уместно заметить, что несмотря на то, что институт Прокуратуры был известен в Швеции в том же 1809 году, все же специализированно прокуратура стала функционировать с 1948 года. С этого года офис Канцлера Юстиции стал представлять государство в судебных процессах лишь по значительным

Н

X

ы А

о х о Д А

сг

В

СП А

>

го О го О

X

е о

"U

2 А

JZ

2 Закон (1986:765) с инструкциями для парламентских омбудсменов (Lag (1986:765) med instruktion för Riksdagens ombudsman)//https://www4.skatteverket.se/rattsligvagledning/352525.html?date=2019-01-01#section1-11 (Доступ 28 февраля 2022)

делам. При этом, прокуратура в Швеции не ограничена лишь функцией государственного обвинителя, есть и общий надзор, и надзор за досудебными органами уголовного расследования. В рамках общего надзора, прокуратура может проводить проверку как по собственной инициативе, так и по заявлению граждан, кроме того, проверки могут быть инициированы обращениями Канцлера Юстиции и Омбудсменов Юстиции.

Таким образом, институт омбудсмена в Швеции имеет самобытную историю формирования. Также необходимо отметить, что в сфере защиты прав и свобод гражданина и человека в Швеции действует весьма сложная система с элементами, дублирующими функции друг друга. Возможно, такая ситуация как раз и необходима для обеспечения максимальной прозрачности и высокого уровня защиты прав человека. Между тем, казахстанская практика выстраивания взаимоотношений и определения компетенций государственных органов, как правило, отталкивается от принципа разграничений полномочий.

С конца 20 века начинается бум по внедрению института омбудсмена и в настоящий момент в той или иной форме этот институт действует практически во всех ™ странах мира, называясь «народный защит-¡3 ник», «народный адвокат», «защитник обед щественных прав» и т.д. Но в целом принято ™ различать три основные модели института 1 омбудсмена:

- Исполнительный омбудсмен - как пра-^ вило, назначаемый президентом или пра-^ вительством, подконтролен и подотчетен

0 одному из этих органов. Данная модель не

1 популярна и действует в некоторых штатах США, а также с некоторыми оговорками под

§ нее подпадает назначаемая Советом Мини-

< стров должность - Французский медиатор;

- Независимый омбудсмен как предста-

< витель специфической ветви власти, уро-(З вень которого соответствует уровню закоси нодательной, судебной и исполнительной ^ власти. При этой модели, омбудсмен назна-о чается парламентом или президентом, но о впоследствии он не подотчетен им. Такая т модель функционирует в таких станах как ^ Нидерланды, Португалия, Намибия.

- Парламентский омбудсмен - наиболее Ь распространенная классическая модель, ^ в которой омбудсмен представляет собой ^ дополнительный орган законодательной £ власти и контролирует деятельность адми-т нистрации. Как правило, в данной модели

омбудсмен имеет широкие полномочия, в рамках рассмотрения жалоб со стороны граждан [6, с. 111-112].

Казахстанская модель омбудсмена начинает свою историю с принятия Указа Президента Республики Казахстан № 947 «Об учреждении должности Уполномоченного по правам человека» от 19 сентября 2002 года. Изначально модель омбудсмена имела свойства первой из указанных моделей, т.е. Уполномоченный по правам человека назначался Президентом и ежегодно предоставлял ему отчет о своей деятельности. Необходимо отметить, что даже в 2002 году казахстанская модель омбудсмена имела некоторые свойства парламентской модели, т.е. была смешенной. Это проявлялось в том, что кандидатуру Уполномоченного по правам человека необходимо было согласовывать с определенными комитетами палат Парламента.

Следующей вехой прогрессивного развития данного института должен был стать 2004 год, когда Уполномоченному по правам человека в значительной степени расширили полномочия, предоставив возможность участвовать в судебных делах, а также обращаться в суд и/или прокуратуру с ходатайством о проверки вступившего в законную силу судебного акта. Однако данные поправки действовали незначительное количество времени, анализ такого полномочия рассматривается ниже.

Между тем, для достижения совершенствования национальной системы обеспечения защиты прав ребенка в Республике Казахстан, подчеркивая приверженность государства-участника к выполнению Конвенции Организации Объединенных Наций о правах ребенка, поддерживая усилия мирового сообщества по формированию среды, комфортной и доброжелательной для жизни детей, Указом Президента Республики Казахстан от 10 февраля 2016 года был учрежден институт Уполномоченного по правам ребёнка в Республике Казахстан.

В свою очередь, внесенными 10 марта 2017 года поправками в Конституцию Уполномоченный по правам человека получил конституционно-правовой статус. Наряду с этим обозначился переход модели омбудсме-на с исполнительной на парламентскую.

Учитывая вышеотмеченные истори-ко-правовые предпосылки и факт принятия Закона Республики Казахстан от 29 декабря 2021 года «Об Уполномоченном по правам человека в Республике Казахстан» отметим,

что имеется резерв «для законодательного обеспечения мер» по повышению статуса (а в будущем, и доверия) Уполномоченного по правам человека.

Законотворческий поиск «резерва» с целью укрепления института Уполномоченного по правам человека возможен через SWОТ-анализ.

Анализ сильных, слабых сторон, возможностей и угроз для повышения статуса ом-будсмена (SWОТ-анализ).

СИЛЬНЫЕ СТОРОНЫ:

1) Законом Республики Казахстан 10 марта 2017 года «О внесении изменений и дополнений в Конституцию Республики Казахстан» Уполномоченный по правам человека получил конституционно-правовой статус.

СЛАБЫЕ СТОРОНЫ:

Отсутствие одного из важных полномочий омбудсмена - инициирование им через суд обращения в Конституционный Совет с постановкой вопроса о проверке конституционности закона или иного нормативного правового акта. Такой опыт широко распространен в мире.

СПРАВОЧНО. Конституционный Совет Республики Казахстан обращался в Венецианскую комиссию с просьбой дать свое видение по вопросу возможности обращения граждан в органы конституционного контроля посредством судов.

Венецианская комиссия Совета Европы в 2007 году рекомендовала Казахстану наделить таким правом Уполномоченного по правам человека. «В странах, где граждане могут подавать свои жалобы в органы конституционного контроля непосредственно то, судебный фильтр в виде наличия судебного усмотрения может быть достаточно жестким, однако в странах самостоятельная подача жалоб в органы конституционного контроля ограничена, требование наличия серьезной аргументаций со стороны судьи и/ или участников судебного процесса для подачи обращения является чрезмерным, поэтому Венецианская комиссия рекомендует отказаться от таких «фильтров». Кроме того, согласно общей позиции Венецианской комиссии государствам рекомендуется в любой из моделей конституционного контроля обеспечивать право омбудсменам обращать-

ся в органы конституционного контроля непосредственно». Данная позиция частично была освящена в разделе IV п.4.8 Послания Конституционного Совета «О состоянии конституционной законности в Республике Казахстан», оглашенного на совместном заседании Палат Парламента Республики Казахстан 21 июня 2021 года.

Правовой характер различных видов актов и документов, которые готовятся и направляются Уполномоченным по правам человека государственным органам и должностным лицам, не определён.

СПРАВОЧНО. В действующем Законе Республики Казахстан «Об Уполномоченном по правам человека в Республике Казахстан» упоминаются различные виды актов и документов. В частности, такие как: рекомендация (ст. 8, 10, 11, 12), запрос (ст. 4), ходатайство (ст. 10, 11, 12, 13), доклад (ст. 8, 14, 16) и другие. Тем не менее, в законе отсутствует отдельная всеобъемлющая статья об актах, издаваемых Уполномоченным.

ВОЗМОЖНОСТИ ДЛЯ УКРЕПЛЕНИЯ СТАТУСА.

Общие меры в рамках имплементации международно-правовых норм в действующее законодательство:

обеспечение «усиление независимости, ресурсов и возможностей Уполномоченного по правам человека, чтобы он смог функционировать в полном соответствии с Парижскими принципами»3.

апроприация принципов защиты и продвижения института омбудсмена («Венецианские принципы») в национальное законодательство.

иммунитет Уполномоченного не распространяется на региональных представителей, а также на сотрудников Национального центра по правам человека (далее - Офис Уполномоченного) и офисные помещения4.

СПРАВОЧНО. Государства, чьи законы были рассмотрены как лучшие практики для целей настоящего обзора, в регулировании вопроса неприкосновенности сотрудников национальных правозащитных учреждений (далее НПЗУ), а также документов и офисных помещений придерживаются определенных принципов. Так, весьма распространено предоставление функциональных иммунитетов, которыми члены

Н

X

ы А

о х о Д А

сг

В

СП А

А

СП

О

СП

О

X

е о

"U

2 А

JZ

3 Letter by the High Commissioner (Ms. Bachelet M.) to the Foreign Minister (Mr. Tleuberdi M.)// [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: https://lib.ohchr. org/HRBodies/UPR/Documents/Session34/KZ/Letter-OHCHR-HC-Kazakhstan-ENG.pdf (Доступ 28 февраля 2022).

4 За исключением тех помещений, которые принадлежат непосредственно Уполномоченному.

CL

< Z

CL

о е

X

о

СП

о

СП <

< СП

ь

-О

с;

ш £

Ч О X

о <

СП

X

ь

НПЗУ пользуются «при исполнении своих полномочий»5. Помимо наделения иммунитетами непосредственно уполномоченных (Украина6, Армения7), некоторые государства идут несколько дальше. Так, например, молдавский закон определяет, во-первых, что наравне с омбудсменом такими же иммунитетами обладают его заместители, а во-вторых, сотрудники Офиса омбудсмена (являющиеся государственными служащими) «не могут быть принуждены давать пояснения или делать заявления по случаям, рассмотренным народным адвокатом или находящимся в процессе рассмотрения, не могут преследоваться или привлекаться к ответственности за действия или мнения, выраженные при осуществлении служебных полномочий». Похожий подход наблюдается у Малайзии8. Закон Латвии об омбудсмене в ст.4 предусматривает наличие у уполномоченного уголовно-процессуального иммунитета, а ст.21 закрепляет, что «при выполнении рабочих обязанностей согласно своей компетенции» работники Бюро омбу-дсмена пользуются правами, изложенными в ст.4. Как правило, уполномоченные могут быть лишены личного иммунитета только с согласия законодательного органа (Эстония, Украина, Армения). Помимо личных иммунитетов должностных лиц государства также гарантируют неприкосновенность помещений, документов, корреспонденции уполномоченного и его офиса9.

Специальные меры в рамках совершенствования национального законодательства:

Касательно профессионального опыта

Уполномоченного, то пп. 3) п.2 ст. 5 устанавливает достаточно широкую формулировку: «обладать опытом работы в области защиты прав и свобод человека и гражданина». Стоит отметить, что норма, касающаяся сотрудников Офиса Уполномоченного по правам человека (ст.19), вообще не содержит такого требования. Однако основным принципом при назначении членов НПЗУ является требования быть высококвалифицированными и опытными экспертами в сфере прав челове-

ка10.

СПРАВОЧНО. Закон о Национальной комиссии по правам человека Кореи11 в третьем абзаце ст. 5 определяет, что уполномоченным может быть лицо, «которое обладает знаниями и опытом в вопросах прав человека и считается способным выполнять обязанности по защите и улучшению прав человека на справедливой и независимой основе». Эта норма также устанавливает список лиц, которые могут быть назначены, включая «лицо, проработавшее не менее десяти лет в университете или уполномоченном исследовательском институте на позиции адъюнкт-профессора или выше или на аналогичной должности»; «лицо, проработавшее судьей, прокурором или адвокатом не менее десяти лет»; «лицо, занимающееся правозащитной деятельностью не менее десяти лет, например, работающее в некоммерческой, неправительственной организации, корпорации или международной организации в области защиты прав человека»; «любое иное лицо, пользующееся большим уважением в обществе, которое рекоменду-

5 A Manual on National Human Rights Institutions, Asia Pacific Forum of National Human Rights Institutions (updated October 2018)// [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: https://www.asiapacificforum.net/resources/manual-on-nhris/ (Доступ 28 февраля 2022).

6 Закон Украины «Об Уполномоченном Верховной Рады по правам человека» от 23 декабря 1997 г. № 776/97-ВР, доступен на русском языке// [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: https://online.zakon.kz//document/?doc_ id=30846731#pos=6;-108 (Доступ 28 февраля 2022).

7 Constitutional Law of the Republic of Armenia on the Human Rights Defender 2016, доступен на английском языке на официальном Интернет-ресурсе Защитника// [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: https://ombuds.am/en_us/site/ AboutConstitution/79 (Доступ 28 февраля 2022).

8 A Manual on National Human Rights Institutions, Asia Pacific Forum of National Human Rights Institutions (updated October 2018)// [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: https://www.asiapacificforum.net/resources/manual-on-nhris/ (Доступ 28 февраля 2022).

9 A Manual on National Human Rights Institutions, Asia Pacific Forum of National Human Rights Institutions (updated October 2018)// [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: https://www.asiapacificforum.net/resources/manual-on-nhris/ (Доступ 28 февраля 2022).

10 A Manual on National Human Rights Institutions, Asia Pacific Forum of National Human Rights Institutions (updated October 2018)// [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: https://www.asiapacificforum.net/resources/manual-on-nhris/ (Доступ 28 февраля 2022); Report and Recommendations of the Session of the Sub-Committee on Accreditation (SCA), International Coordinating Committee of National Institutions for the Promotion and Protection of Human Rights, Geneva 2013 // [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: https://www.ohchr.org/Documents/Countries/NHRI/GANHRI/Report%20May%20 2013-Consolidated-English.pdf (Доступ 28 февраля 2022).

11 Национальная комиссия по правам человека Республики Корея аккредитована Глобальным альянсом национальных правозащитных учреждений (GANHRI) как «А» - полностью соответствует Парижским принципам, https://ganhri.org/ membership/ (Доступ 28 февраля 2022).

ют группы гражданского общества»12. Законодательства иных государств, национальные правозащитные учреждения которых признаны полностью соответствующими Парижским принципам, также содержат более сильные положения, касающиеся квалификации кандидатов13.

Нормы Закона сконцентрированы на такой функции Уполномоченного, как рассмотрение жалоб лиц, чьи права предположительно были нарушены. Однако, отсутствуют отдельные статьи, посвященные рассмотрению фактов и ситуаций предполагаемого нарушения прав человека, сведения о которых были получены не из жалоб14.

СПРАВОЧНО. Закон об Австралийской комиссии по правам человека 1986 г. предусматривает такое полномочие НПЗУ, как расследовать любые действия или практику, которые могут быть несовместимы с или противоречат любым из прав человека15.

Касательно доклада Уполномоченного (ст.14 Закона).

Уязвимые места:

- критерии подотчётности (избирается Сенатом, подотчётность Президенту);

- процесс рассмотрения (следует ли им ожидать указаний от Президента или действовать самостоятельно в соответствии с теми рекомендациями, которые были представлены в докладе?);

- доклад это не НПА (несогласованность с Законом Республики Казахстан «О правовых актах»).

4) Законом Республики Казахстан «Об Уполномоченном по правам человека в Республике Казахстан» не использован правовой потенциал наделения полномочиями специализированного омбудсмена в рамках общего института национального омбу-дсмена. Например, назначения заместителя омбудсмена в специализированной сфере (Уполномоченный по правам ребёнка).

УГРОЗЫ, МОГУЩИЕ ПОДОРВАТЬ ДОВЕРИЕ К ИНСТИТУТУ:

Гарантии конфиденциальности и защиты данных «Офиса омбудсмена».

Единообразные гарантии деятельности Уполномоченного постулированы в статье 3 действующего Закона Республики Казахстан «Об Уполномоченном по правам человека в Республике Казахстан». Однако такого рода гарантии не распространяются на представителя Уполномоченного в области, городе республиканского значения, столице, и рабочий орган - Национальный центр по правам человека. Они осуществляют свою деятельность на основании законодательства Республики Казахстан в сфере государственной службы.

ТАКИМ ОБРАЗОМ, исходя из возможностей (для укрепления статуса) и угроз, могущих подорвать доверие к институту уполномоченного по правам человека, первоочередные законодательные меры должны быть направлены на:

во-первых, возможность обращаться в Конституционный совет;

во-вторых, возможность представительства в суде;

в-третьих, желательно для обеспечения независимости и эффективности деятельности Уполномоченного, его представителей и сотрудников Офиса Уполномоченного предусмотреть соответствующие личные иммунитеты, возможно функционального характера. Желательно установить гарантии неприкосновенности помещений Уполномоченного, его региональных представителей и Офиса, а также корреспонденции, документов и счетов. И другое.

ДОПОЛНИТЕЛЬНО, необходимо отметить и на ряд достаточно серьезных практических (нормотворческих) вопросов, которые вытекают из данных положений.

Во-первых, в действующем национальном законодательстве сформированы отдельные специализированные сферы института Омбудсмена, требующие конкретного понимания для усиления статуса, практико-ориентированности и интеграции со статья-

Н

X

ы А

о х о

Д А

сг

В

СП А

> СП

О

СП

О

12 National Human Rights Commission Act dated May 24, 2001 № 6481, доступен на английском языке на официальном сайте National Human Rights Commission of Korea, https://www.humanrights.go.kr/site/homepage/menu/ viewMenu?menuid=002003001002 (Доступ 28 февраля 2022).

13 A Manual on National Human Rights Institutions, Asia Pacific Forum of National Human Rights Institutions (updated October 2018)// [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: https://www.asiapacificforum.net/resources/manual-on-nhris/ (Доступ 28 февраля 2022).

14 A Manual on National Human Rights Institutions, Asia Pacific Forum of National Human Rights Institutions (updated October 2018)// [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: https://www.asiapacificforum.net/resources/manual-on-nhris/ (Доступ 28 февраля 2022).

15 Australian Human Rights Commission Act 1986, доступен на английском языке на официальном Интернет-ресурсе Комиссии// [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: https://www.legislation.gov.au/Details/C2019C00030 (Доступ 28 февраля 2022).

ZL

е о

"U

2 А

JZ

ми 18, 19, 20 Закона Республики Казахстан «Об Уполномоченном по правам человека в Республике Казахстан».

1) Законом Республики Казахстан от 9 апреля 2016 года № 501-У «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам защиты прав ребенка» впервые в Закон Республики Казахстан от 8 августа 2002 года № 345 «О правах ребенка в Республике Казахстан» был введён институт Уполномоченного по правам ребенка в Ре-

спублике Казахстан.

СПРАВОЧНО. Это лицо, назначаемое Президентом Республики Казахстан, на которого возлагаются функции по обеспечению основных гарантий прав и законных интересов детей, а также восстановлению их нарушенных прав и свобод во взаимодействии с государственными и общественными институтами.

Институт Уполномоченного по правам ребенка учреждается Президентом Республики Казахстан и осуществляет свою деятельность на общественных началах в целях обеспечения гарантии прав и законных интересов детей, а также восстановления их нарушенных прав и свобод во взаимодействии с государственными и обществен™ ными институтами.

¡3 В статьях 7-1 и 7-2 Закона Республики Казахстан от 8 августа 2002 года № 345 ™ «О правах ребенка в Республике Казахстан» 1 регламентированы принципы деятельности и компетенции Уполномоченного по правам ^ ребенка, которые, в свою очередь, не кор-^ релируют со статьёй 2 «Принципы деятель-

0 ности Уполномоченного» и Главой 2 Ком-

1 петенции Уполномоченного, статьями 8-17 Закона Республики Казахстан от 29 декабря

§ 2021 года № 90-УП «Об Уполномоченном по

< правам человека в Республике Казахстан».

2) Предпринимательским кодексом от

< 29 октября 2015 года № 375-У отрегулиро-(З ваны два специализированных омбудсмена ^ (понятие, принципы деятельности, функции, ^ права и обязанности, вопросы рассмотре-о ния обращений, назначение на должность и о освобождение от неё, организационно-пра-т вовые вопросы):

^ - уполномоченный по защите прав пред-ЁЕ принимателей Казахстана (ст.307-313); Ь - инвестиционный омбудсмен (ст.314-- 317).

^ СПРАВОЧНО. Ранее до 29 октября 2015 £ года, функции Уполномоченного по защите т прав предпринимателей Казахстана были за-

креплены в статье 14-1 и (отдельно) Главой 5-1 Закона Республики Казахстан от 4 июля 2013 года № 129-У «О Национальной палате предпринимателей Республики Казахстан». Отметим, что статьёй 21 этого Закона «забронировано» место Уполномоченного по защите прав предпринимателей Казахстана в Президиуме Национальной Палаты; статьёй 26-1 бланкетно освещены вопросы правового статуса и работы аппарата Уполномоченного по защите прав предпринимателей Казахстана.

Необходимо оптимизировать вопросы правового регулирования Уполномоченного по защите прав предпринимателей Казахстана в рамках Предпринимательского кодекса, с учётом новых принципов деятельности последнего.

3) В соответствии с Законом Республики Казахстан от 18 декабря 2000 года № 126 «О страховой деятельности» одним из участников страхового рынка Казахстана является страховой омбудсман (п.11) ст.10).

Страховая организация в течение тридцати календарных дней с даты получения лицензии на право осуществления страховой деятельности обязана войти в состав совета представителей страхового омбудс-мана. Страховой омбудсман должен иметь интернет-ресурс (ст.16).

Вместе с тем, в действующем законодательстве имеется несоблюдение семантического тождества терминов «омбудсман» и «омбудсмен», которое необходимо унифицировать.

4) По аналогии с предыдущим НПА, в банковском законодательстве также имеется «свой» банковский омбудсман. В соответствии со статьями 40-1, 40-2, 40-3, 40-4 Закона Республики Казахстан от 31 августа 1995 года № 2444 «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» определены: понятие, статус и порядок избрания, требования к банковскому омбудс-ману, порядок принятия им решений, и его деятельность.

Банковским омбудсманом является независимое в своей деятельности физическое лицо, осуществляющее урегулирование разногласий, возникающих из договора ипотечного займа, между банком, организацией, осуществляющей отдельные виды банковских операций, и заемщиком-физическим лицом по его обращению с целью достижения согласия об удовлетворении прав и охраняемых законом интересов заемщика и банка, организации, осуществляющей от-

дельные виды банковских операций...

СПРАВОЧНО. Сфера деятельности банковского омбудсмана распространяется в рамках двух Законов: Закона Республики Казахстан от 6 мая 2017 года № 62-УГ «О кол-лекторской деятельности», и Закона Республики Казахстан от 26 ноября 2012 года № 56-У «О микрофинансовой деятельности».

Необходима унификация терминов «ом-будсман» и «омбудсмен» во всём национальном законодательстве, в различных сферах деятельности.

Во-вторых, необходимо отталкиваться от того, что в правовой системе Казахстана апробирован и работает институт НПМ (Национальный превентивный механизм), участником которого является Уполномоченный по правам человека.

1) Кодексом Республики Казахстан от

7 июля 2020 года №360-УГ «О здоровье народа и системе здравоохранения», в главе 22, статьях 184-194 закреплены вопросы компетенции и работы участников НПМ (координация, права и обязанности, требования к участнику, и т.п.).

2) Кодексом об административных правонарушениях Республики Казахстан от 5 июля 2014 года №235-У установлена ответственность за воспрепятствование деятельности участников НПА (ст.507); разглашение участниками национального превентивного механизма сведений о частной жизни лица, ставших известными им в ходе превентивных посещений (ст.508).

3) Уголовно-исполнительным кодексом Республики Казахстан от 5 июля 2014 года № 234-У, в главе 9, статьях 39-49 почти идентично с Кодексом Республики Казахстан от 7 июля 2020 года «О здоровье народа и системе здравоохранения» описаны вопросы компетенции и работы участников НПМ (координация, права и обязанности, требования к участнику, и т.п.).

4) В Законе Республики Казахстан от

8 августа 2002 года № 345 «О правах ребенка в Республике Казахстан» (в статьях 47-1 - 47-11) предусмотрены аналогичные нормы, что и в Кодексе Республики Казахстан «О здоровье народа и системе здравоохранения», и Уголовно-исполнительного кодекса Республики Казахстан касательно НПМ.

5) НПМ, как система предупреждения пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания нашла своё отражение в главе 3-3 (статьях 46-10 - 46-20) Закона Ре-

спублики Казахстан от 30 марта 1999 года № 353-1 «О порядке и условиях содержания лиц в специальных учреждениях, специальных помещениях, обеспечивающих временную изоляцию от общества».

6) Законом Республики Казахстан от 29 декабря 2008 года № 114-ГУ «О специальных социальных услугах» в главе 3-1 (статьи 11-1 - 11-11) воспроизведена «слово в слово» система НПМ, что и в ранее исследованных НПА.

Вместо вывода. Ревизия вышеотмечен-ных шести (действующих) НПА указывает на необходимость приведения «к единому знаменателю» института НПМ относительно института Уполномоченного по правам человека, отраженного нормами Закона Республики Казахстан от 29 декабря 2021 года № 90-УГГ ЗРК.

Одним из фундаментальных и в то же время естественных выводов, вытекающих из результатов законотворческой работы по принятию пакета законопроектов касательно деятельности Уполномоченного по правам человека в Республике Казахстан является то, что уже сейчас отчетливо видны необходимость и заделы для принятия нового Конституционного закона «Об уполномоченном по правам человека в Республике Казахстан». го

Н

Заключение К

Международный опыт института упол- и

номоченного по правам человека указывает р

на наличие различных формы его реализа- У

ции в зарубежных странах. Отметим, что не А

все эти формы приемлемы в казахстанских А

реалиях. Исторический анализ предпосы- о

лок и правовых основ формирования дан- Д

ного института также не могут быть объ- Е

ективными критериями «правильности» Ь

отдельно взятой модели омбудсмена. При- В

нятие Закона Республики Казахстан «Об И

Уполномоченном по правам человека в Ре- р

спублике Казахстан» знаменует новый ви- В

ток развития института Уполномоченного О

в Казахстане. В то же время заложена объ- и

ективная необходимость комплексного пе- ф

ресмотра существующих механизмов обе- р

спечения защиты прав и свобод человека в Ц

Казахстане. Последнее является наглядным и

проявлением реализации первой статьи Ос- к

новного закона, закрепляющий конститу- №

ционно-правовую норму о приоритетности (

человека, его жизни, прав и свобод. —

2

CL

< Z

CL

о в X

о

m

о

СП <

< СП

ь

-Q

с;

ш £

Ч О X

о <

СП

X

ь

ЛИТЕРАТУРА

1. Башимов М.С. Институт омбудсмена в Республике Казахстан и зарубежных странах (сравнительно-правовой анализ). Дисс. докт.юрид.наук. - Астана, 2008. - 333 с.

2. Калиева Г.С. Административно-правовые основы деятельности уполномоченного по правам человека в Республике Казахстан. Дисс. канд.юрид.наук. - Алматы, 2011. - 164 с.

3. Мухитдинов Е.Н. Правовые основы формирования и функционирования института омбудсмена (уполномоченного по правам человека) в Казахстане и за рубежом: международно-правовые аспекты. Дисс. PhD. Алматы, 2009. - 140 с.

4. Узакбаева А.Б. Уполномоченный по правам человека в Республике Казахстан и Российской Федерации: институциональный и сравнительно-правовой анализ. Дисс. канд.юрид. наук. Алматы, 2010. - 128 с.

5. Nordisk familjebok/ Uggleupplagan. 13. Johan - Kikare/ C. 331-332 // [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: http://runeberg.org/nfbm/0182.html (Доступ 28 февраля 2022).

6. Волков Д.М. Сравнительный анализ моделей института омбудсмана в мире// Историческая и социально-образовательная мысль. Т. 7, №2, 2015. С. 111-114.

REFERENCES

1. Bashimov M.S. Institut ombudsmena v Respublike Kazakhstan i zarubezhnykh stranakh (sravnitel'no-pravovoy analiz). Diss. na soiskaniye uch. stepeni d.yu.n. Astana, 2008. - 333 s.

2. Kaliyeva G.S. Administrativno-pravovyye osnovy deyatel'nosti upolnomochennogo po pra-vam cheloveka v Respublike Kazakhstan. Diss. na soiskaniye uch. stepeni k.yu.n. Almaty, 2011. -164 s.

3. Mukhitdinov Ye.N. Pravovyye osnovy formirovaniya i funktsionirovaniya instituta ombuds-mena (upolnomochennogo po pravam cheloveka) v Kazakhstane i za rubezhom: mezhdunarod-no-pravovyye aspekty. Diss. na soiskaniye stepeni PhD. Almaty, 2009. - 140 s.

4. Uzakbayeva A.B. Upolnomochennyy popravam cheloveka v Respublike Kazakhstan i Rossi-yskoy Federatsii: institutsional'nyy i sravnitel'no-pravovoy analiz. Diss. na soiskaniye uch. stepeni k.yu.n. Almaty, 2010. - 128 s.

5. Nordisk familjebok/ Uggleupplagan. 13. Johan - Kikare/ C. 331-332 // [Elektronnyy resurs]. - Rezhim dostupa: URL: http://runeberg.org/nfbm/0182.html (Dostup 28 fevralya 2022).

6. Volkov D.M. Sravnitel'nyy analiz modeley instituta ombudsmana v mire// Istoricheskaya i sotsial'no-obrazovatel'naya mysl'. T. 7, №2, 2015. S. 111-114.

ZQAI