CC BY
232
ИНСТИТУТ МЕДИАЦИИ В СИСТЕМЕ ОТНОШЕНИЙ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ (БАНКРОТСТВА) В РФ
СОЗАНОВ В.В.,
аспирант,
Северо-Осетинский государственный университет им. К.Л. Хетагурова,
e-mail: [email protected]
т В статье раскрываются особенности функционирования российского института
Щ медиации как альтернативного способа разрешения споров, проводится компаративный
> анализ трансакционных издержек проведения медиации и судебных процедур, что позво-С ляет выявить антикризисный потенциал медиативных услуг в системе отношений несо-О стоятельности (банкротства).
0
1 Ключевые слова: институциональный подход; институт медиации; институт бани кротства; альтернативные способы разрешения споров.
>
м о
INSTITUTE OF MEDIATION IN THE RELATIONS INSOLVENCY (BANKRUPTCY) OF THE RUSSIAN FEDERATION
^ SOZANOV V.V.,
t Graduate student,
M North Ossetian State University named after K.L. Khetagurov,
2 e-mail: [email protected]
z This article describes the features of the functioning of the Russian institute of mediation as
in an alternative dispute resolution method, carried out a comparative analysis of the transaction
costs ofmediation andjudicialprocedures, which allows to identifypotential anti-crisis mediation
q services in the insolvency (bankruptcy).
o —t cr
2 Keywords: institutional approach; the institution ofmediation; the bankruptcy; alternative
dispute resolution.
JEL classification: G33.
Институт медиации в РФ является относительно новым посредническим институтом, с широким функциональным набором технологий по альтернативному разрешению споров хозяйствующих субъектов, в том числе и в рамках института банкротства. Институт медиации призван снизить нагрузку на арбитражные суды в делах по несостоятельности хозяйствующих субъектов. Необходимость применения механизмов медиации как элемента антикризисного управления обусловлена формированием согласованной реализации экономических интересов хозяйствующих субъектов для снижения дисфункциональности развития института банкротства как базового элемента рыночной экономики.
С этих позиций целесообразно провести компаративный анализ издержек проведения медиации и судебных процедур, позволяющий раскрыть специфику медиативной деятельности в РФ, а также выявить антикризисный потенциал медиативных услуг.
© Созанов В.В., 2014
Из имеющегося многообразия моделей урегулирования споров именно медиация как форма альтернативного разрешения споров оформилась в отдельную процедуру, стала широко применяться в США, Великобритании, а затем была адаптирована в странах Европы. Институт медиации на сегодняшний день функционирует также в Китае, Корее, Индии, Австрии, Японии и других странах. В отличие от западной традиции медиации, имеющей длительную историю неформального этапа развития «снизу», российский институт медиации формируется «сверху», что сразу задает правовые рамки и границы применения данного института.
В соответствии с п. 2 ст. 2 Закона № 193-Ф3 (Закона о медиации) указывается, что «медиация - это способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения» (Федеральный закон от 27 июля 2010...). В европейской традиции медиация трактуется шире, прежде всего, как процесс ведения переговоров с участием посредника: «медиация означает любой процесс вне зависимости от его обозначения, в котором две или более стороны спора прибегают к помощи третьей стороны с целью достижения соглашения о разрешении их спора, и вне зависимости от того, был ли этот процесс инициирован сторонами, предложен
или назначен судом или предписывается национальным законодательством государства - члена ЕС» (Ди- 041
_0
ректива 2008/52/ ЕС Европейского парламента и совета от 21 мая 2008). Именно переговорная часть £ медиативной деятельности придает ей те отличительные особенности, которые позволяют сторонам конфликта найти взаимовыгодное решение, что особенно важно для участников отношений несостоятельности, которые в большей части находятся в состоянии конфликта (Аллахвердова, Карпенко, 2010; Клер, ^ 2006; Рондарь, 2007). 2
Одной из отличительных черт медиации указывается самостоятельность разрешения спора сторонами см конфликта, поскольку «медиация представляет собой самостоятельное разрешение конфликта его сторонами при поддержке нейтрального третьего лица, не обладающего полномочиями по разрешению спора (Семеняко, 2009). В определении С.М. Маркова отмечается, что: «медиация - неформальное, т. е. негосударственное, конфиденциальное, равноправное, откровенное, но уважительно-деликатное разрешение споров "Ф" в форме диалога-диспута (однако не исключающее эмоционально-психологические методы доказывания своей правоты), толерантное (компромиссное) обсуждение и урегулирование конфликта (спора) с целью ? поиска взаимовыгодных интересов для последующего заключения мирового соглашения (или примире- 041 ния)» (Марков, 2010).
Медиация рассматривается и как альтернативная судебному разбирательству форма досудебного/судебного или внепроцессуального разрешения споров и урегулирования конфликтов (а также обеспечивающий ее комплекс механизмов и технологий и процесс ее реализации), добровольно избираемая спорящими сторонами, исходя из солидарного стремления к достижению соглашения, или назначаемая уполномоченным органом и предусматривающаяся в рамках структурированной процедуры (Каменева, 2011; Кузянов, 2010;
О
Шамликашвили, 2010). О
Медиативная деятельность понимается и как универсальная процедура примирения конфликтующих ш сторон путем их вступления в добровольные переговоры в присутствии нейтрального лица-медиатора < (посредника) с целью достижения взаимопонимания и составления договора, разрешающего конфликт- ¡^ ную ситуацию, применимую во внешней и внутренней среде предприятия (между руководителем предприятия и его работниками, между акционерами и др. стейкхолдерами компании) (Евсеев, 2013; Бройсс, 2004).
Одной из особенностей медиации выступает ее характеристика в качестве «коллективного управленческого решения, последовательно реализуемого в рамках специальных инструментов, технологий и сценариев по преодолению неизбежно возникающих в экономической деятельности субъектов рыночного хозяйства противоречий, предотвращению конфликтов интересов, которые возможно предотвратить посредством заключения мировых соглашений» (Исраилова, 2009).
Медиация имеет схожие и отличительные черты с различными другими формами посреднической деятельности в ходе разрастания конфликтов, такими как переговоры, консультирование, арбитраж, омбудсмен, мини-суд.
Переговоры как правило проводятся без участия посредника, самими «собственниками» конфликта, при этом предполагается, что стороны способны сами осуществить взаимодействие друг с другом вследствие того, что обладают необходимыми знаниями в той или иной области и/или вследствие небольшой степени разногласий (например, деловые переговоры не всегда предполагают конфликт, но в то же время переговоры в зависимости от уровня конфликта уже не могут проводиться без посредника).
ю
ю >
т
о о
0
1
о
с
со >
м о
В ходе консультирования конфликт разбирается с помощью третьей стороны - консультанта, без непосредственной встречи сторон. Данный процесс не структурирован, действия консультанта зависят от потребностей клиентов.
Арбитрирование (третейский суд) - это урегулирование спора уполномоченным лицом (арбитром или группой арбитров), которое, рассмотрев обстоятельства конфликта, выносит обязательное для сторон решение.
Аппарат омбудсмен как форма альтернативного разрешения споров предполагает участие посредника, который, являясь должностным уполномоченным представителем какой-либо организации (например, университета, больницы, редакции газеты и т. д.), расследует различные жалобы и споры. Омбудсмен, выслушав стороны, рекомендует им то или иное решение конфликта. При этом стороны не обязаны следовать этим рекомендациям.
Мини-суд применяется для урегулирования коммерческих споров - процесс обладает внешним сходством с судебной процедурой (это своеобразная «репетиция суда») и представляет собой урегулирование спора с участием руководителей корпораций, юристов и третьего независимого лица, возглавляющего слушание дела.
Различные подходы в трактовке института медиации как посреднической деятельности в разрешении конфликтов и споров отражены на рис. 11.
альтернативная форма разрешения споров
коллективное управленческое
решение конфликтующих сторон
Институт медиации как посредническая деятельность в разрешении конфликтов и споров
способ урегулирования споров на основе добровольного огласия сторо
универсальный способ решения конфликтов
процедура примирения конфликтующих сторон
л
а о
сг 2
Рис. 1. Различные подходы в трактовке института медиации как посреднической деятельности
в разрешении конфликтов и споров
Следует отметить, что различные подходы к пониманию института медиации отражают различные аспекты данного системного явления, включая процессные элементы (процесс ведения переговоров), функциональную форму (альтернативная судебной форме разрешения споров), улавливают последовательность определенных структурных элементов (процедурные механизмы и способы урегулирования споров), подчеркивается универсальность медиации и ее добровольность. В экономическом аспекте наиболее важной выступает сущностная характеристика медиации как управленческих решений по согласованию интересов хозяйствующих субъектов. Таким образом, институт медиации как системное и многоплановое явление может рассматриваться с различных сторон, имея как экономическую, правовую, так и социальную специфику реализации своей сущностной природы.
Рассматривая медиацию как особую форму управленческих решений по согласованию интересов хозяйствующих субъектов, отметим ряд особенностей, которые контрастируют с традиционным судебным процессом, часть из них рассматривается специалистами как преимущества. В ходе анализа литературы был составлен перечень таковых в сравнении с особенностями способа разрешения конфликтов, основанного на правовом регулировании в суде. Сравнительный анализ медиации и судебного разбирательства отражен в табл. 12
1 Составлено автором.
2 Составлено автором по: Азбука медиации, 2011; Архипкина, 2011; Пель, 2009.
Таблица 1
Сравнительный анализ медиации и судебного разбирательства
Характеристики/критерии Судебное разбирательство Медиация
1. Репутационные риски Высокие, т. к. имеет место открытость, гласность процесса Минимальные риски публичного оглашения спора
2. Цель Цель - выиграть процесс, привлечь на свою сторону суд, присяжных, свидетелей и т. д. Цель - разрешить конфликт, примириться, достичь консенсуса, урегулировать спор
3. Участники Участники подчиняются требованиям регламента, нормам поведения в суде, не имеют права принимать решения и выбирать судью. Процесс может начаться вопреки воле одной из сторон Участники могут регулировать порядок процедуры примирения (или вовсе отказаться от нее в любой момент), имеют право принимать решения и выбирать посредника. Добровольность участия. Выбор медиатора, СРО медиаторов
4. Время и затраты процедуры Длительный процесс (от нескольких месяцев до года). Затраты на судебное разбирательство значительны (уплата госпошлины, гонорары за представительство в суде) Оперативный процесс медиации (1-3 дня). Затраты на медиацию незначительны. Оплата услуг медиатора - по согласованию сторон
5. Решение Решение принимается в соответствии с нормами права Решение принимается в рамках закона, но с учетом интересов сторон
6. Место проведения Место проведения - зал судебных заседаний, жесткий регламент Место проведения - гибкое. Нейтральная территория по выбору сторон, нежесткий регламент. Медиативная комната. Использование Интернет-технологий позволяет проводить процедуру в любое время и в любом месте
7. Язык процедуры Сухой язык права, не всегда понятный непрофессиональным участникам (наличие клише и речевых штампов) Понятный для участников сессии язык
8. Основной принцип Принцип состязательности - победа одной из сторон (суд, как правило, принимает сторону участника с более весомым правовым аргументом) Принцип состязательности и совещательности - удовлетворение интересов обеих сторон, компромисс, соавторство спорящих сторон
9. Сохранение взаимодействия сторон Только в рамках судебных процедур Медиация применяется в досудебном, судебном, по-слесудебном взаимодействии сторон
10. Результат Результат - вынесение судебного авторитарного решения, определение вины и ответственности одного участника в пользу другого. Неудовлетворенность сторон. Результат мало предсказуем Результат - выработка медиативного соглашения отражающего взаимоприемлемое решение спора, нет проигравших. Взаимная удовлетворенность сторон. Результат предсказуем
см
I—
о О т
о
СМ
со 3
о
О
О
О
О О
С а а
Сравнительный анализ разрешения споров с применением процедур медиации и судебных споров показал, что в определенных ситуациях и по ряду критериев процедура медиации более предпочтительна, чем судебное разбирательство. Среди данных критериев следует отметить возможность сокращения сроков, взаимную удовлетворенность сторон, сохранение контроля над конфликтом участников спора, сохранение и поддержание деловых отношений в перспективе, низкие репутационные риски.
Итак, медиация, представляющая собой одну из форм альтернативного разрешения споров, развилась в самостоятельную технологию и стала рассматриваться в качестве узаконенной примирительной процедуры, альтернативы по отношению к официальному правосудию, к судебной системе государства.
Российский институт медиации еще достаточно новое образование, а для отношений несостоятельности, имеющих повышенную конфликтность, он не просто целесообразен, а крайне необходим, поскольку обладает значительным антикризисным потенциалом для участников института банкротства. Институт банкротства в РФ имеет ярко выраженную ликвидационную направленность, высокую степень остроты конфликта при ликвидации имущества должника, что приводит к дисфункциональности развития всего института банкротства, низкой эффективности в реализации его восстановительной и предупредительной функций.
Однако добровольность медиации для российских «собственников» конфликта иногда выступает недостаточным основанием для его применения. Введение обязательной медиации в отношениях несостоятельности является вполне закономерным результатом развития института банкротства, с учетом многосубъектности, сложности и дороговизны судебных процедур, остроты конфликтов между должником и кредиторами.
Кроме того, в отношениях несостоятельности (банкротства) медиативная деятельность необходима при решении специфических задач в рамках данного института, а именно при рассмотрении жалоб на действия арбитражного управляющего, при оспаривании сделок должника, при привлечении к субсидиарной ответ-
ственности, оспаривании решений собраний кредиторов и т. д. Более того, профессиональный медиатор необходим и самому арбитражному управляющему, испытывающему существенное давление со стороны «собственников» конфликта - должника и кредиторов, это позволит сохранить баланс интересов и кредитора, и должника.
Таким образом, развитие института медиации в отношениях несостоятельности (банкротства) является необходимым условием снижения его дисфункциональности, повышения его восстановительной и предупредительной функций.
ЛИТЕРАТУРА
Азбука медиации (2011). Сост., ред. С. Ташевский, Ц.А. Шамликашвили. М.: Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования.
Архипкина А.С. (2011). Институт медиации в современном праве // Сибирский юридический вестник, no. 1. Иркутск: Изд-во ИГУ, с. 167-170. т Аллахвердова О.В., Карпенко А.Д. (2010). Медиация - переговоры в ситуации конфликта. СПб., с. 130.
R Бройсс Б. (2004). Школа - поле конфликтов // Медиация - искусство разрешать конфликты. Знакомство
А с теорией, методом и профессиональными технологиями; сост. Г. Мета, Г. Похмелкина; пер. с нем. Г. Похмел-гп киной. М.: VERTE, с. 119-123.
О Директива 2008/52/ ЕС Европейского парламента и совета от 21 мая 2008 г. относительно некоторых
О
аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах // Сайт Медиатор. Доступно Ha:http://mosmediator. _ narod.ru/index/0-2308. U Евсеев A.C. (2013). Медиация - универсальная технология разрешения споров / A.C. Евсеев. Доступно на:
°° http://www.mosmediator.narod.ru.
Исраилова Э.А. (2009). Механизм согласования экономических интересов субъектов рыночного хозяйства: автореф. дис. ... канд. экон. наук. 08.00.01. Ростов н/Д.
Каменева П.В. (2011). Медиация в России, или Альтернативная процедура урегулирования спора с участием посредника // Юристъ-правоведъ. Ростов н/Д.: Рост. юрид. ин-т МВД РФ, № 3, с. 45-48.
Клер Э. (2006). Нотариат и медиация // Нотариат за рубежом: позитивный опыт. Центр нотариальных исследований: Материалы и статьи, № 7, с. 180.
Кузянов A.B. (2010). Медиация как альтернативный порядок рассмотрения споров // Актуальные про-т блемы гуманитарных и естественных наук, № 12, с. 292-295.
М Марков С.М. (2010). Медиация - альтернативный метод разрешения конфликтов (споров) // ВестникХа-
1 баровской государственной академии экономики и права. Хабаровск: Изд-во ХГАЭП, № 3, с. 42-59. ю
Пель М. (2009). Приглашение к медиации: практическое руководство о том, как эффективно предложить Z разрешение конфликта посредством медиации. М.: Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования.
РондарьН.В. (2007). Направления совершенствования организационно-правового механизмарегулиро-q вания института банкротства // Экономика и управление собственностью, № 2, с. 35. Ь Семеняко М.Е. (2009). Посредничество (медиация) в системе альтернативных способов разрешения кон-
ю фликтов // Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата. М., № 1, с. 43-47.
Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 193-Ф3 «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедура медиации)» (2002). Консультант Плюс: справ. Правовая система. Интернет-версия. Доступно на: http://nalog.consultant.ru/doc1250.
Шамликашвили Ц. (2010). Медиация как альтернативная процедура урегулирования споров. Что необходимо знать судье, чтобы компетентно предложить сторонам обращение к процедуре медиации. М., Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования, с. 160.
REFERENCES
The ABCs of Mediation (2011). Moskva. Interregional Centre management and policy advice. (In Russian.) Arkhipkina A.S. (2011). Institute of mediation in modern law. Siberian Law Gazette, no. 1. Irkutsk, pp. 167-170. (In Russian.)
Allakhverdova O.V., Karpenko A.D. (2010). Mediation - negotiations in a conflict situation. SPb., p. 130. (In Russian.)
BroyssB. (2004). School field conflicts. Mediation - the art of resolving conflicts. Familiarity with the theory, methods and professional technologies. Moscow. pp., 119-123. (In Russian.)
Claire E. (2006). Notary and mediation. Notary abroad: positive experience. Center notarial studies, № 7, p. 180. (In Russian.)
Directive 2008/52 / EC of the European Parliament and of the Council of 21 May 2008 concerning certain aspects of mediation in civil and commercial matters. Site mediators. Available at: http: //mosmediator.narod.ru/ index/0-2308. (In Russian.)
Israilov E.A. (2009). The mechanism of coordination of economic interests of the market economy: the Abstract. Rostov-on-Don. (In Russian.)
KamenevP. V. (2011). Mediation in Russia, or an alternative dispute settlement procedure involving a mediator. Lawyers. Rostov-on-Don, no. 3, pp. 45-48. (In Russian.)
Kuzyanov A.B. (2010). Mediation as an alternative dispute settlement procedure. Actual problems of the humanities and the natural sciences, no. 12, pp. 292-295. (In Russian.)
MarkovS.M. (2010). Mediation is an alternative method of resolving conflicts (disputes). Bulletin of Khabarovsk State Academy of Economics and Law. Khabarovsk, no. 3, pp. 42-59. (In Russian.)
PelM. (2009). Invitation to mediation: a practical guide on how to effectively offer conflict resolution through mediation. Moscow. (In Russian.)
RondarN.V. (2007). Directions for improving the organizational and legal mechanism for regulating the institution of bankruptcy. Economy and management of the property, no. 2, p. 35. (In Russian.) <m
Semenyako M.E. (2009). Mediation (mediation) in the alternative ways of resolving conflicts. Proceedings of the Russian Academy of lawyers and notaries. Moscow, no. 1, pp. 43-47. (In Russian.) O
Shamlikashvili C. (2010). Mediation as an alternative dispute resolution procedure. What you need to know the judge is competent to invite the parties to an appeal to the mediation procedure. Moscow. Interregional Centre cm management and policy advice, p. 160. (In Russian.) z
The Federal Law of July 27, 2010 no. 193-FZ "On the Alternative Dispute Resolution involving mediation (mediation procedure)" (2002). Consultant Plus. Internet version. Available at: http://nalog.consultant.ru/doc1250. (In Russian.) O
Yevseyev A.C. (2013). Mediation universal technology of dispute resolution. Available at: http://www. mosmediator.narod.ru. (In Russian.) ^
о см
.a
со 3
О
О z О О
с
а а
