CC BY
204
Г. И. Сибирцев
ИНСТИТУТ АДВОКАТСКОГО РАССЛЕДОВАНИЯ КАК НЕОБХОДИМЫЙ ЭЛЕМЕНТ НЕЗАВИСИМОСТИ АДВОКАТА
Исследуются актуальные проблемы законодательного обеспечения независимости адвоката-защитника. Дается анализ гарантий, с помощью которых охраняются и обеспечиваются права адвоката.
К л ю ч е в ы е с л о в а: квалифицированная юридическая помощь, правовые гарантии деятельности адвоката, адвокатское расследование, история развития адвокатуры в России.
The article is the study of actual issues of legislative provision of advocate's independence. The author gives the analysis of guarantees which provide and protect the advocate's rights.
K e y w o r d s: qualified legal assistance, legal guarantees of lawyer activity, Institute of advocatory investigation, history of advocacy in Russia.
Вопросы о том, каково гносеологическое содержание уголовного судопроизводства, а также должны ли выводы следствия и суда по уголовному делу быть истинными, достоверными или какими-либо иными; нуждаются ли сведения, полученные в формальной защите, в повторной формализации, представляются отнюдь не второстепенными, имеющими только теоретическое значение1.
Разрешение уголовного дела, а также деятельность сторон немыслимы без исследования обстоятельств дела, что является составной частью, элементом уголовно-процессуальной деятельности субъектов доказывания. Таким образом, в уголовном процессе реализуются специальные правовые институты, предназначенные для исследования преступного события и изобличения лица, его совершившего (допрос, экспертиза, осмотр и др.), наравне с институтами, существующими исключительно в интересах процедурной формы уголовного судопроизводства (разъяснение прав лиц, надзор прокурора, обжалование действий следователя, удаление суда в совещательную комнату и др.)2. Всестороннее рассмотрение обстоятельств дела, в свою очередь, не представляется возможным без должного обеспечения независимости участвующих в процессе сторон.
Закрепление гарантий независимости адвоката в процессе осуществления им своих полномочий на стадиях судебного рассмотрения дела не может быть полным без утверждения принципа состязательности на досудебных стадиях уголовного процесса. Несмотря на то что принцип состязательности нашел свое законодательное закрепление не только в Уголовно-процессуальном кодексе, но и в Конституции РФ, следует признать его недостаточную обеспеченность на практике.
Истинным видится утверждение относительно того, что одним из наиболее важных элементов принципа состязательности уголовного процесса является независимость адвоката-защитника.
К аналогичному выводу приходит и Конституционный Суд РФ. В соответствии с постановлением от 21 декабря 2004 г. № 467-0: «Закрепленное в статье 86 УПК Российской Федерации право подозреваемого, обвиняемого, их защитников со-
1 См.: Бородин С. В. Методология защиты в уголовном процессе России. М., 2013. С. 45.
2 См.: Там же. С. 34.
© Сибирцев Г. И., 2014
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2014-№ 3
263
Организация судебной власти и правоохранительной деятельности
бирать и представлять доказательства является одним из важных проявлений права данных участников процесса на защиту от уголовного преследования и формой реализации конституционного принципа состязательности и равноправия сторон (статья 123, часть 3, Конституции Российской Федерации). Этому праву соответствует обязанность дознавателя, следователя и прокурора в ходе предварительного расследования рассмотреть каждое заявленное в связи с исследованием доказательств ходатайство, причем в силу части второй статьи 159 УПК Российской Федерации подозреваемому или обвиняемому, его защитнику не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для конкретного уголовного дела». Не случайно, мы приводим здесь полный фрагмент данного решения, поскольку, несмотря на всю очевидность указанного авторитетного мнения, многие ученые высказывают прямо противоположные идеи.
Следует также сказать, что сложнейшей задачей в сфере обеспечения принципа независимости адвокатской деятельности в уголовном процессе является, пожалуй, его поддержание на этапе досудебного рассмотрения уголовного дела. При этом значение института адвокатского расследования для современного общества трудно переоценить. Только при условии реального функционирования адвокатского расследования существует возможность эффективного использования тактики профессиональной защиты в состязательном уголовном процессе. По сути, именно состязательность сторон на досудебных стадиях уголовного процесса является основной гарантией обеспечения всестороннего и полного рассмотрения уголовного дела на его судебных стадиях. Право адвоката самостоятельно собирать доказательства есть самое важное проявление состязательности процесса, признание за адвокатом права собирать доказательства является важным шагом уголовно-процессуальной реформы, преодолением взгляда на материалы защиты как материалы более низкого процессуального качества, «подтасованные» в интересах подзащитного3.
Данный институт своими корнями уходит именно к правовым системам государств Западной Европы.
Так, в конце XIX в. впервые на Европейском континенте французское законодательство допустило участие адвоката-защитника в предварительном расследовании4, послужило причиной распространения института адвокатского расследования во многих западных странах. Однако для советского уголовного процесса участие адвоката в предварительном следствии стало возможным лишь в 1959 г., (в результате реформы уголовно-процессуального законодательства 1958-1961 гг.). Таким образом, указанный институт стал известен российскому национальному законодательству примерно через 60 лет после того, как он нашел свое отражение в правовой системе Франции.
То, что институт адвокатского расследования зародился именно в европейских государствах, пожалуй, нет ничего удивительного. Вполне естественно, что лишь состязательный уголовный процесс, зародившийся и получивший свое развитие
3 См.: Шамардин А. А., Денисова Т. Ю. К вопросу о полномочиях адвоката-защитника по уголовным делам URL: http://artshamardin.narod.rU/files/students/acts2/ar6cle/6.pdf (дата обращения: 06.01.2014).
4 См.: Мартынчик Е. Г. Адвокатское расследование в уголовном процессе : теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования. М., 2009. С. 6.
264
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2014-№ 3
Г. И. Сибирцев
в европейских демократических государствах, позволил адвокату обрести право собирать и представлять доказательства в целях защиты обвиняемого, в том числе и на предварительном следствии (Англия, Франция, США)5. Безусловно, возникновение данного института находится в прямой зависимости от развития в том или ином государстве демократических ценностей, институтов гражданского общества, а также от уровня правосознания населения - всех тех условий, которыми как раз и характеризовалось развитие многих европейских стран.
В настоящее время данный институт в значительно большей мере развит в западных государствах.
На территории Российского государства развитие уголовного процесса и адвокатуры происходило во многом иначе. Интересно, что во многих княжествах Киевской Руси правосудие отправлялось в рамках состязательного процесса. Тем не менее Русская Правда не закрепляла институт судебного представительства в отличие от Псковской грамоты (которая посвятила вопросам судебного представительства несколько статей). Со временем российский уголовный процесс практически полностью утратил данное свойство, становясь розыскным.
И хотя присутствие на формальном следствии стряпчих было закреплено на законном уровне, в силу отсутствия у них юридического образования это вряд ли могло обеспечить право обвиняемого на защиту. Поскольку отсутствовали нормативно закрепленные указания на конкретные полномочия стряпчего, а также на средства, которыми он мог воспользоваться в целях обеспечения прав и свобод своего подзащитного, с трудом можно говорить о значимой роли их на досудебных стадиях уголовного процесса.
Одним из важнейших достижений реформы 1864 г., несомненно, стало появление в Российском государстве нового типа уголовного процесса - буржуазного, для которого были характерны розыскной характер на досудебных стадиях, а также состязательность и гласность в суде. Были приняты также Судебные уставы.
Образцом для построения российского процесса по общеуголовным делам послужил УПК Франции 1808 г. Принятые Судебные уставы включали в судебное ведомство следователей, а также предусматривали организацию при судебных местах прокуратуры и адвокатуры6.
Несмотря на то что Устав уголовного судопроизводства допускал некоторую процессуальную инициативу потерпевшего, а также обвиняемого, данные конструкции не нашли своего отражения на этапе предварительного следствия. В частности, обвиняемый имел право присутствовать при всех следственных действиях, представлять доказательства, заявлять ходатайства, по окончании предварительного следствия знакомиться со всеми актами дела, а также приносить жалобы в суд на действия следователя7.
Учитывая, что закон не допускал участия защитника на предварительном следствии, не представляется возможным рассматривать его в качестве состязательного.
Таким образом, российский уголовный процесс, созданный в ходе судебной реформы 1960-х гг., был состязательным только в стадии судебного разбирательства, предварительное же следствие оставалось розыскным.
5 Типы и формы уголовного процесса : влияние их на роль и деятельность адвоката. URL: http://evcppk.ru /advokatskoe-rassledovanie -v -ugolovnom -processe/4661-ttpy-i-formy-ugolovnogo -processa -vliyanie-ix -na -rol -i- deyatelnost -advokata -1.html (дата обращения: 06.01.2014).
6 См.: Мартынчик Е. Г. Адвокатское расследование в уголовном процессе. С. 67.
7 См.: Там же. С. 70.
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2014-№ 3
265
Организация судебной власти и правоохранительной деятельности
Верным видится утверждение о том, что пореформенный уголовный процесс Российского государства по форме был смешанным. Подобный подход к организации уголовного правосудия сохранял свою актуальность крайне долго. Лишь глобальные изменения общественного устройства, вызванные к жизни событиями Октябрьской революции 1917 г., сумели сломить устоявшиеся тип и форму уголовного процесса. Масштабы социальных изменений данного этапа развития Российского государства трудно переоценить: были упразднены такие его институты, как суд, адвокатура, прокуратура. Новая государственность доктринально закрепила и новый тип уголовного процесса, известный как социалистический.
В течение пяти лет после возникновения Советского государства адвокатура (как и прокуратура) была упразднена. Институты адвокатуры и прокуратуры вновь образовались одновременно в мае 1922 г.
Участие адвоката, как и прежде, было возможным только в судебном разбирательстве уголовных и гражданских дел. Только в 1958 г. после принятия Основ уголовного судопроизводства СССР и союзных республик защитник был допущен к участию в предварительном следствии. Однако даже после указанных изменений участие адвоката было возможным исключительно на завершающем этапе предварительного расследования: при ознакомлении обвиняемого с материалами окончательного досудебного производства8. Тем не менее это никоим образом не изменило сущности советского уголовного процесса, который исследователи продолжали считать по своей модели близким к инквизиционному.
Подобная форма отправления уголовного правосудия сохранялась довольно долго - до реформ 1991 г. По мнению многих ученых, российский уголовный процесс постсоветского периода фактически сохраняет многие отличительные черты социалистического уголовного процесса и практически не отличается от него в качественном аспекте. Сущность процесса остается прежней - приближающейся к инквизиционному, поскольку и УПК РСФСР 1960 г., и новый УПК РФ 2001 г. в одинаковой мере закрепляют следственно-состязательную форму судопроизводства: розыскную на досудебных и квазисостязательную на судебных стадиях процесса9.
Одной из основных целей Концепции судебной реформы в Российской Федерации, утвержденной в 1991 г., является создание условий для успешного функционирования истинно состязательного уголовного процесса.
Не случайно в Концепции судебной реформы в Российской Федерации говорится также о том, что уровень развития адвокатуры - индикатор состояния демократии в обществе, один из признаков реальной защищенности прав человека10.
Для достижения этой цели данный документ предлагает в целях обеспечения прав потерпевшего и обвиняемого на стадиях досудебного производства ввести институт адвокатского расследования.
Концепция судебной реформы активно критиковалась многими практиками и учеными. До настоящего времени в научной среде существует точка зрения, согласно которой введение в российский уголовный процесс института параллельного адвокатского расследования является недопустимым. Подобное утверждение неизбежно ведет к невозможности обеспечения принципа состязательности
8 См.: Мартынчик Е. Г. Адвокатское расследование в уголовном процессе. С. 67.
9 См.: Там же. С. 68.
10 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992. С. 67. См. также: Рагулин А. Право собирать доказательства. URL: http://www.zakonia.ru/analy6cs/77/52360 (дата обращения: 25.08.2013).
266
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2014-№ 3
Г. И. Сибирцев
сторон в уголовном процессе и противоречит целому ряду нормативно-правовых актов, в том числе международного уровня.
Закрепление конституционного права на квалифицированную юридическую помощь в совокупности с установлениями ч. 3 ст. 3 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» подразумевает обязанность государства обеспечить гарантии независимости адвокатуры. Данное закрепление, с одной стороны, определяет необходимость обеспечения доступности юридической помощи, а с другой - видится невозможным без содействия адвокатской деятельности.
Об обязанности государства создавать адвокатам надлежащие условия для эффективного осуществления их деятельности упоминает и Конституционный Суд РФ (постановление от 28 января 1997 г. № 2-П и определение от 8 ноября 2005 г. № 439-0)11.
Однако, помимо прочего, данная обязанность государства перед обществом закреплена многими международно-правовыми актами. Так, Основные положения о роли адвокатов (Нью-Йорк, 1990 г.) устанавливают в числе прочих такие обязанности правительства, как обязанность уважать и гарантировать роль адвокатов при разработке национального законодательства и при его применении. В соответствии с указанным международно-правовым документом правительства должны обеспечить адвокатам возможность исполнять все их профессиональные обязанности без запугивания, препятствий, беспокойства и неуместного вмешательства (п. 16). Не вызывает сомнений, что в случае законодательного закрепления возможности адвоката проводить собственное расследование защитник обязан воспользоваться данным правом в целях защиты прав и законных интересов доверителя.
Несмотря на указанные нормативные положения, а также несомненную истинность утверждения, что институт адвокатского расследования приведет к преодолению процессуальной скованности и ограниченности субъектов, осуществляющих защиту собственных либо представляемых интересов по уголовным делам12, введение в российский уголовный процесс института адвокатского расследования все еще продолжает вызывать неоднозначную реакцию со стороны юридического сообщества. Ряд ученых и практических работников правоохранительных органов убеждены, что введение данного института противоречит основополагающим принципам уголовного процесса, и отвергают его, причем существующие нормы, предусматривающие право адвоката на проведение самостоятельного расследования, они рассматривают исключительно как декларативные. Данная точка зрения позволяет сделать вывод о том, что противники названного института не считают необходимым реформирование уголовного процесса, существующего в Российской Федерации, и таким образом отвергают единственный путь обеспечения положений указанной концепции. Они критикуют существующую модель уголовного процесса как инквизиционную, но не поддерживают мер, нацеленных на ее кардинальное изменение, т.е. по рассматриваемой проблеме их позиция противоречива и непоследовательна13.
Бесспорным, по нашему убеждению, является утверждение о том, что в настоящее время имеются достаточные основания для выводов об окончательном
11 См.: Рагулин А. Право собирать доказательства.
12 См.: Мартынчик Е. Г. Адвокатское расследование в уголовном процессе. С. 65.
13 См.: Там же.
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2014-№ 3
267
Организация судебной власти и правоохранительной деятельности
формировании всех необходимых концептуальных основ адвокатского расследования. Конституционные основы адвокатского расследования составляют нашедшие свое отражение в Конституции РФ принципы, к которым относятся следующие: презумпции невиновности, состязательности уголовного судопроизводства, а также принцип права на квалифицированную юридическую помощь.
К примеру, Ю. В. Иванченков отмечает, что хотя принцип состязательности и равноправия сторон нашел свое отражение в законодательно закрепленном праве адвоката-защитника собирать доказательства, но это право опосредовано через деятельность субъектов, ведущих уголовное судопроизводство14.
В. Фалиев и Ю. Гармаев также считают, что даже в случае, если адвокату во время опроса стали известны какие-либо сведения, которые, по мнению стороны защиты, имеют непосредственное отношение к рассматриваемому делу, допустимыми доказательствами они могут считаться лишь тогда, когда компетентные субъекты самостоятельно произведут допрос данного лица и тем самым облекут данную информацию в соответствующую процессуальную форму15.
Вопросы о юридической силе и допустимости адвокатом допросов лиц слишком преувеличены, как верно указывает Е. Г. Мартынчик: «...ст. 86 УПК предусматривает, что защитник вправе собирать доказательства указанными в законе процессуальными путями»16.
В соответствии с п. 32 ст. 5 УПК РФ под процессуальным действием понимается следственное, судебное или иное действие, предусмотренное Уголовно-процессуальным кодексом. Опрос лиц, составление в связи с этим протоколов и есть иные процессуальные действия, которые адвокат-защитник вправе осуществлять на основании норм УПК. Вот почему следователь, дознаватель в отношении выявленных и представленных защитником доказательств будут решать вопрос об их относимости, а не допустимости, ибо деятельность адвоката является составной частью процесса доказывания, поэтому защитник обращается в суд или к следователю для исследования и проверки собранной информации17. Аналогичную точку зрения принял и Конституционный Суд.
Вместо того чтобы признать установленные требования и ст. 121, 122, 159 Уголовно-процессуального кодекса о принятии ходатайства представителя о приобщении к материалам дела протокола проведенного им опроса, многие авторы ставят вопрос об удовлетворении данного ходатайства в зависимость оттого, сможет ли сам следователь (дознаватель) допросить данное лицо18. Если следователь по тем или иным причинам не может допросить данное лицо, то представленный адвокатом протокол опроса не отвечает требованиям допустимости доказательств
14 См.: Иванченков Ю. В. Участие адвоката-защитника в собирании доказательств в уголовном процессе // Адвокатская практика. 2012. № 4. С. 13.
15 См.: Гармаев Ю. П. Противодействие недобросовестному затягиванию процесса ознакомления с материалами уголовного дела. URL: http: // www.ugpr.ru/arhiv/ 14_fev_2006/topic144_ prottvodeistvie_nedobrosovestnomu_zatyagivaniu_ processa_ oznakomleniya _s_ materialami_ ugolovnogo _dela.html (дата обращения: 06.01.2014).
16 См.: Мартынчик Е. Г. Правовые основы адвокатского расследования : основания и перспективы. URL: htt p:// www.adhdportal. com/ book_ 3650_ chapter_133_ PRAVOVYE_OSNOVY_ ADVOKATSKOGO_RASSLEDOVANIJA:_SOSTOJANIE_I_PERSPEKTIVY _(KRAZRABOTKE _ KONEPII _ I _ MODELI). Html (дата обращения: 06.01.2014).
17 См.: Уголовный процесс России / под ред. 3. Ф. Ковриги, Н. П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 142.
18 См.: Мартынчик Е. Г. Правовые основы адвокатского расследования : состояние и перспективы формирования нового института и модели // Адвокатская практика. 2012. № 1. С. 25.
268
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2014-№ 3
Г. И. Сибирцев
и, следовательно, не может и не должен приниматься во внимание, так как не обладает юридической силой.
В действительности документы, предметы, а также сведения, полученные в результате опроса лиц, не отвечают такому свойству доказательства, как допустимость, поскольку они не получены в надлежащем процессуальном порядке и в надлежащей процессуальной форме.
Более того, некоторые ученые утверждают, что в случае обнаружения защитником в порядке, предусмотренном ст. 86, ч. 3, предмета или документа следователь должен произвести соответствующее следственное действие и изъять данный предмет (документ) у представителя стороны защиты.
Однако проведение следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых помещениях, предназначенных для оказания квалифицированной юридической помощи в процессе адвокатской деятельности), является допустимым исключительно на основании соответствующего судебного решения. Без подобного решения следователь не вправе производить следственное действие (п.3 ст. 38 УПК РФ).
Следует указать, что УПК РФ предоставил адвокату возможность собирать доказательства путем: получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций; никаких законодательно закрепленных ограничений реализации данного права не существует. Неправильным видится утверждение о том, что собранные адвокатом сведения не могут быть приобщены к делу в связи с отсутствием в законе указаний о надлежащей процессуальной форме.
Сибирцев Георгий Ильич,
аспирант, преподаватель кафедры организации судебной власти и правоохранительной деятельности Воронежского государственного университета E-mail: geor.sibirtsev@yandex.ru
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2014-№ 3
269
