CC BY
56
ВОЗВРАЩАЯСЬ К НАПЕЧАТАННОМУ
ГЕНДЕРНАЯ ДИСКРИМИНАЦИЯ В АВИАЦИОННОЙ ОТРАСЛИ: ЭФФЕКТИВНОСТЬ РАЗДЕЛА VII
БИНДЕР Дэнис, профессор Университета им. Чепмена
США, Калифорния 92866, г. Ориндж
Настоящая работа представляет собой перевод статьи Дэниса Биндера, профессора университета им. Чепмена (Chapman University), опубликованной в 1971 г. в журнале "California Law Review". В статье освещены важные правовые вопросы, связанные с дискриминацией по признаку пола в сфере труда. Автор анализирует принцип профессиональной квалификации, его содержание, толкование в правоприменительной практике как единственное законное исключение из установленного Законом о гражданских правах 1964 г. запрета гендерной дискриминации. Анализируются широкий подход к толкованию принципа профессиональной квалификации, основанный на учете общих характеристик, в целом относящихся к полу, и узкий подход, предполагающий оценку физического лица исходя из индивидуальных качеств, а не общих характеристик пола. Автор обосновывает необходимость узкого толкования принципа профессиональной квалификации. Рассматривается аргументация судами правомерности учета работодателем таких дополнительных факторов, как наличие детей или состояние в браке, и особенности применения выработанных подходов к спорам авиакомпаний со стюардессами. Помимо запрета брака существовало и возрастное ограничение для стюардесс, когда многие авиакомпании автоматически увольняли их по достижении 32—35 лет без учета индивидуальных особенностей конкретной женщины, в то время как возраст выхода на пенсию мужчин-стюардов составлял 65 лет. Автор называет коллективные договоры эффективным инструментом разрешения проблем существующих для стюардесс ограничений, которые, однако, не устраняют практики дискриминации полностью. Высказывается мнение о необходимости развития судебной практики, чтобы заставить авиакомпании отказаться от дискриминации по признаку пола на всех этапах занятости.
Ключевые слова: гендерная дискриминация, трудовое право.
SEX DISCRIMINATION IN THE AIRLINE INDUSTRY: TITLE VII FLYING HIGH
D. BINDER, professor at the Chapman University
One University Drive, Orange, California 92866, USA
The publication is translation of paper by Denis Binder (professor of law, Chapman University), published in California Law Review in 1971. The article highlights the important legal issues related to gender discrimination in the workplace. The author analyzes the principle of bona fide professional qualification, its content, interpretation in law enforcement practice as the only legitimate exceptions established by the Civil Rights Act of 1964's the prohibition of sex discrimination. The author analyzes a broad approach to the interpretation of the principle of bona fide occupational qualifications based on any common characteristics in general are related to gender and a narrow approach of assessing individuals based on individual qualities, not on the basis of common characteristics of the sex. The author substantiates the necessity of narrow interpretation of the principle of bona fide occupational qualifications. Also in the article was analyzed the reasoning by the courts the position of the employer when this employer conceders an additional factors such as presence of children or marital status and using of the developed approaches to disputes of the airlines with the stewardesses. In addition to the prohibition of marriage there also was the age limit for stewardesses, when many airlines were automatically dismissed them upon reaching 32—35 years without taking into account individual characteristics of women, while the age of retirement of male stewards was 65 years. According to the author the collective agreements can be very effective in resolving existing problems for stewardess restrictions, which, however, does not eliminate practices of discrimination completely. The author has argued the necessity of the case law development in order to force the airline to refuse sex discrimination at all stages of employment.
Keywords: gender discrimination, labor law.
DOI: 10.12737/article_598063fbb4a7c1.70131716
Актуальность проблем дискриминации в авиационной отрасли не теряет остроты со времени зарождения гражданской авиации до настоящего времени. Ярким тому свидетельством является недавно возбужденное судебное разбирательство по иску стюардесс к ПАО «Аэрофлот», предметом которого были вопросы дискриминации стюардесс по возрасту и внешнему виду. В разрешении этих проблем центральную роль играет право, главным образом его законодательные и доктринальные подходы по вопросам прав че-
* Перевод А. М. Рубцовой (аспирант отдела гражданского законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации).
ловека и их защиты, а также разработанные судебной практикой по вопросам защиты прав человека, запрета дискриминации и защиты трудовых прав подходы и принципы. Аналогичные вопросы о дискриминации в индустрии коммерческих авиаперевозок стояли перед правоприменительной практикой США еще в 1960—1970-е гг. Выработанные в США подходы к обозначенному вопросу и их анализ, как представляется, имеют ценность не только в качестве материала по истории развития правового регулирования труда в авиации, но и могут быть использованы в построении аргументации при обосновании своих позиций спорящими сторонами, применяться в правотворческой и правоприменительной практике.
Женщинам исторически была отведена второстепенная роль в жизни. Современный опыт свидетельствует, что они могут стать помощниками юриста, но исключительно редко — юристами; учителями средней школы, но значительно реже — профессорами университета; бортпроводницами на воздушном транспорте, но никогда — пилотами. Цель настоящей статьи состоит в аргументации, основанной на примерах дискриминации по признаку пола в авиационной отрасли, что общество может и должно изменить эти существующие модели неравенства возможностей в области занятости. В частности, нормы о дискриминации по признаку пола Закона о гражданских правах (Civil Rights Act) 1964 г., законодательные и сформулированные в судебной практике исключения из них послужили основой ожесточенных споров стюардесс с авиакомпаниями. Разрешение этого конфликта может олицетворять собой начало аналогичных прогрессивных изменений в других сферах деятельности.
В части I рассматриваются соответствующие положения Закона о гражданских правах 1964 г. и стандарты, которые административные органы и суды развивали в правоприменительной деятельности для реализации общих целей Закона. В части II эти стандарты применяются для оценки различных ограничений, которые авиакомпании накладывали в отношении стюардесс.
I. Закон о гражданских правах 1964 г.: раздел VII
Статья 703(а) Закона о гражданских правах 1964 г. предусматривает следующие положения.
Должны рассматриваться в качестве неправомерной практики работодателя в области занятости:
1) отказ в приеме на работу или освобождение от нее, или иным образом осуществление дискриминации на предмет компенсаций, сроков, условий, привилегий, связанных с осуществлением трудовой деятельности, по признакам... пола физического лица...; или
2) ограничения, выделение или разделение работников на группы, что так или иначе лишило бы или способствовало лишению всякого физического лица возможностей трудоустройства или иным образом повлияло на его статус как работника по признакам... пола физического лица...
Сфера применения этого запрета против дискриминации по признаку пола ограничена ст. 703(е), которая позволяет вводить гендерные ограничения, если пол является профессионально необходимым требованием, разумно необходимым для нормального
функционирования данной сферы коммерческой деятельности или конкретного предприятия.
Профессионально необходимые требования — это единственное законное исключение из установленного разделом VII запрета половой дискриминации по признаку пола. И именно они выступают предметом противоречивого толкования на практике: к сожале -нию, ни закон, ни история его развития не дают четких указаний о значении, смысле и важности добросовестных профессиональных требований, за исключением случаев, когда административные органы и суды должны были определять степень применимости этого исключения от случая к случаю.
A. Законодательная история раздела VII
В случае гендерной дискриминации, урегулированной положениями раздела VII, поиски отчетов комитетов, анализ конкретных дел и прений для доказывания намерений законодателя оказываются в значительной степени тщетными. Положения о дискриминации по признаку пола были внесены в Закон о гражданских правах 1964 г. только за день до обсуждения законопроекта по предложению конгрессмена Говарда Смита, главы бюджетного комитета палаты представителей Конгресса США и ярого противника этого закона. Его целью, по-видимому, было предотвращение принятия Закона о гражданских правах посредством создания путаницы по спорным вопросам и добавления в закон непопулярного раздела. Тем не менее план Смита потерпел неудачу, и обсуждение вопросов касательно половой принадлежности длилось всего час, добавив содержательно незначительный вклад в историю законопроекта.
Вне зависимости от предпосылок его появления запрет гендерной дискриминации теперь содержится в законе и должен соблюдаться...
B. Комиссия по обеспечению равных возможностей в области занятости
Законом о гражданских правах 1964 г. была учреждена Комиссия по обеспечению равных возможностей в области занятости, чтобы способствовать устране -нию незаконной деятельности в сфере занятости. Ко -миссия наделена полномочиями по толкованию Закона и контролю за его соблюдением. Она выполняет эту функцию, в частности посредством издания руководящих принципов в сфере занятости и писем, содержащих правовые позиции по вопросам, нарушают ли конкретные практики Закон. Также Комиссия уполномочена рассматривать жалобы и давать заключения по делам, связанным с дискриминацией по при-
знаку пола. Комиссия, однако, не осуществляет судебную власть: руководящие принципы занятости, письма и заключения носят лишь консультативный характер. Следовательно, судебный процесс, инициированный после решения Комиссии, является рассмо -трением дела de novo1. Хотя суды в большой степени свободны соглашаться или не соглашаться с решениями Комиссии, на практике эти решения имеют существенный вес, и большинство судов следуют толкованию, исходящему от Комиссии, в знак признания полномочий, которыми ее наделил Конгресс. Поэто -му твердое понимание базовой политики руководящих принципов в сфере гендерного равенства, принятых Комиссией, является отличной отправной точ -кой для анализа смысла закона.
В значительной части базовая политика Комиссии была сформулирована в докладе Консультативного совета по вопросу статуса женщин для Комитета по положению женщин... На основании проведенного исследования Совет рекомендовал Комиссии официально принять определяющие положения политики, основным среди которых должно быть положение об узком толковании добросовестных профессиональных требований.
Совет рекомендовал также Комиссии отклонить в качестве вопросов политики три темы, которые, по его мнению, будут предложены в поддержку существования добросовестных профессиональных требований: во-первых, «вымышленное предположение о сравнительных характеристиках занятости женщин в целом», во-вторых, «стереотипные характеристики полов» и, в заключение, «предположение о наличии предвзятого мнения о полах у той части общества, клиентов, покупателей, других работников или какой-либо другой группы, с которой работник будет вступать в контакт».
Резюмировав доклад, можно сказать, что Совет ре -комендовал Комиссии отклонить все аргументы, которые не фокусируют внимание на конкретном индивиде, участвующем в конкретном деле:
принцип недискриминации требует, чтобы лицо рассматривалось на основе его индивидуальных особенностей, а не исходя из каких-либо характеристик, в целом относящихся к группе, к которой оно принадлежит.
Конкретному человеку может быть отказано в приеме на работу ввиду его эмоциональности, заинтересованности только во временной работе, неспособности отвечать физическим требованиям, предъявляемым к работе. Но отказ на том основании, что все представители данного пола, как предполагается, имеют определенную конкретную характеристику, утверждал Совет, не должен быть разрешен.
Эти рекомендации Консультативного совета были приняты Комиссией, которая в дальнейшем последо-
1 Лат. «заново», «с самого начала».
вательно придерживалась их. Основной акцент был сделан на индивидуальных характеристиках потенциального работника. Комиссия занимает позицию, в соответствии с которой отказ в приеме на работу или повышении, основанный на общих или стереотипных характеристиках полов или предпочтениях коллег, составляет незаконную практику в сфере занятости.
C. Раздел VII и суды
l. Исключения из профессионально необходимых требований
Значение позиции Комиссии было несколько размыто в первоначальной практике окружных судов, которые толковали исключения из профессионально необходимых требований широко, ограничивая таким образом действие запрета дискриминации по признаку пола. Например, в деле Bowe v. Colgate-Palmolive Co. в суд было заявлено требование об оценке законности установленного работодателем правила, что женщины-работники не могут поднимать и переносить предметы весом более 35 фун-тов2. В результате это правило исключает возможность занимать определенные должности в компании женщинам. Находя, что для Colgate-Palmolive было бы с практической точки зрения неудобно и сложно осуществимо «оценивать физические возможности и способности каждой женщины, которая ищет работу», суд постановил, что «общепризнанные физические возможности и физические ограничения полов могут быть в целом положены в основу оценки профессиональной квалификации» и пришел к выводу, что «ограничения по установлению пределов массы предметов, которые могут переносить сотрудники-женщины... соответствуют добросовестным профессиональным требованиям, разумно необходимым для нормального функционирования данной сферы коммерческой деятельности или конкретного предприятия». Отвергая другие предлагаемые критерии, суд принял стандарт, который используется в экономических делах о рав -ной защите, приемлющих родовые характеристики: «дискриминация работодателя рационально связана с ограничением права успешно осуществлять производство, получать прибыль или зарабатывать деловую репутацию».
Апелляционный суд седьмого округа изменил решение, полностью отвергая позицию суда первой инстанции о применении общих характеристик:
правильнее учитывать индивидуальные характеристики и конкретные обстоятельства, такие как физические возможности и физическая подготовка, климатические условия и способ поднятия тяжестей...
Таким образом, полагаем, что Colgate может при желании сохранить ограничение массы в 35 фунтов в качестве общего правила для всех сотрудников
2 Примерно 16 кг.
как женского, так и мужского пола. Однако ответчик должен уведомить всех работников, что каждому желающему будет предоставлена разумная возможность продемонстрировать свои способности к выполнению на постоянной основе работы, требующей больших усилий.
То есть апелляционный суд седьмого округа отверг подход к дискриминации по общим признакам.
Другое решение суда первой инстанции, которое постигла та же судьба в апелляции, — Weeks v. Southern Bell Tel. & Tel. Co., в котором женщине-истице было отказано в приеме на работу в качестве стрелочника3 на том основании, что работа предназначе -на только для мужчин. Суд первой инстанции занял позицию работодателя по двум причинам: во-первых, закон штата установил предельные нормы веса тяжестей, которые могут переносить женщины, и, во-вторых, работодатель назвал работу «напряженной» и чреватой другими нежелательными условиями труда. Апелляционный суд пятого округа постановил, что работодатель должен нести бремя доказывания связи половой принадлежности с добросовестными профессиональными требованиями и данное исключение из раздела VII следует толковать ограничительно. Для обоснования подхода, основывающегося на общих характеристиках, работодатель должен доказать, что «у него были достаточные основания полагать, исходя из фактических данных, что все или почти все женщины были бы не в состоянии исполнять соответствующие трудовые обязанности безопасно и эффективно». Применяя этот тест, суд отклонил аргумент работодателя, что напряженный характер работы и неблагоприятные условия труда составляют исключение из профессионально необходимых требований.
Прецеденты Bowe и Weeks в совокупности дали понятию добросовестных профессиональных требований довольно узкое толкование, расширяя тем самым потенциальную сферу действия запрета дискриминации по половому признаку в сфере занятости. Согласно позиции по делу Weeks для обоснования системы общих характеристик работодатель должен доказать, что во время осуществления действий по дискриминации имел фактические основания полагать, что все или практически все женщины не могли удовлетворять требованиям к должности. Если работодатель не может выполнить этот тест, он должен оценивать кандидата индивидуально по его личным качествам, а не генетически присущим каждому полу. Как постановил суд в деле Richards v. Griffith Rubber Mills, «физические лица должны оцениваться исходя из индивидуальных качеств, а не на основе общих характеристик расовых, религиозных групп или пола».
3 Работник железнодорожного транспорта, осуществляю-
щий присмотр за стрелками и их переключение.
2. Расширение применения дискриминации по признаку пола
Добросовестные профессиональные требования— единственное законное исключение из запрета гендер -ной дискриминации, установленного разделом VII. Однако вскоре добавилось еще одно выработанное судебной практикой исключение. Работодатель, допуская дискриминацию, как правило, утверждает, что она per se4 основана не на половой принадлежности, а на дополнительных факторах, например наличии детей или состоянии в браке. Руководящий прецедент в этой области — дело Phillips v. Martin-Marietta Corp. Работодатель, не осуществляющий per se дискриминацию женщин, придерживался политики не нанимать на работу женщин, имеющих детей дошкольного возраста, которую не распространял на мужчин. Апелляционный суд пятого округа поддержал позицию работодателя об отказе в приеме на работу женщины-истицы, обосновывая это наличием иного фактора, достаточного, чтобы положения раздела VII не применялись. Аргументация суда изменилась, однако, при более детальном рассмотрении, когда стало очевидно, что дискриминация работодателем имела в основе исключительно признак пола. Дополнительные факторы, такие как наличие детей дошкольного возраста, учитывались только в случаях, если соискателем на вакансию была женщина. Поэтому вдовец или разведенный мужчина, имеющий под своей опекой детей дошкольного возраста, не получил бы автоматически отказа в приеме на работу.
Верховный суд признал эту уязвимость в рассуждениях суда нижестоящей инстанции, единогласно отменяя решение:
статья 703(a) Закона о гражданских правах 1964 г. устанавливает, что физические лица в целях предоставления возможностей трудоустройства должны рассматриваться исходя из их квалификации, невзирая на половую принадлежность. В связи с этим апелляционным судом была допущена ошибка в толковании данного положения как разрешение одной практики найма на работу для женщин и другой — для мужчин при наличии и у тех, и у других детей дошкольного возраста.
Другими словами, дополнительные к полу факто -ры, как и общие характеристики, автоматически не подпадают под исключения к Закону о гражданских правах 1964 г. Эти дополнительные к полу факторы могут, однако, подпадать под исключения из добросовестных профессиональных требований; Верховный суд, возвратив дело в первую инстанцию для исследования этого вопроса, оставил неясным надлежащее применение этого исключения с дополнительными факторами.
Два главных возражения высказаны в отношении судов, поддерживающих постулат, что прием на ра-
4 Лат. «как таковое», «само по себе», «по существу».
боту только женщин, не имеющих детей дошкольного возраста, соответствует профессионально необходимым требованиям. Во-первых, это проявление патерналистского подхода, который не отражает финансовую необходимость женской занятости. Оценочные суждения об истинной роли женщины как матери не должны использоваться в качестве основы для дискриминации — позиция, сформулированная судьей Маршаллом:
«Я опасаюсь, что в случаях, когда проблема стоит не прямо перед нашими глазами, суды попадают в ловушку, полагая, что закон легализует как основание дискриминации с давних времен существующий слух об истинной роли женщины...»
Когда оцениваются характеристики, связанные с выполнением работы, даже когда есть обеспокоенность об исполнении родительских обязанностей, возможности трудоустройства могут быть ограничены только в соответствии с критериями занятости, нейтральными к полу заявителя.
Во-вторых, подход, использующий дополнительные факторы, позволяет практически неограниченное число манипуляций ввиду нескончаемой численности этих факторов, дополнительных к полу. В двух делах, рассмотренных до дела Martin-Mariett^, суды постановили, что брак может представлять собой до -полнительный фактор. Дальнейшие примеры ограничивались лишь изобретательностью юристов.
Для контроля над потенциальными манипуляциями с дополнительными факторами суды должны проявлять нейтральное отношение к дополнительным факторам, которые являются лишь «древними утками о надлежащей роли женщины», оценивать эти факторы исключительно сквозь призму влияния на бизнес работодателя, т. е. проверяя bona fide профессионально необходимые требования согласно толкованию в деле Weeks. Чтобы подвергать дискриминации женщин как социальную группу, работодатель должен доказать, что все или практически все женщины, имеющие детей дошкольного возраста, будут исполнять трудовые обязанности менее компетентно, чем их коллеги. Требование о проведении соответствующего теста позволяет судам избегать обоснования своих решений обобщенными представлениями о роли женщины в обществе, являющимися формой дискриминации, для борьбы с которой и предназначен раздел VII.
II. Стюардессы и дискриминация по признаку пола
17 декабря 1903 г. братья Райт открыли эру воздухоплавания. 15 мая 1930 г., только 27 лет спустя, стю -ардессы впервые были наняты Boeing Air Transport Company для работы на коммерческих рейсах из Сан-Франциско в Чикаго. Сначала прием на работу бортпроводниц вызвал недовольство, особенно у пилотов, не желающих присутствия женщин на воздушном судне. Но в какой-то момент маркетинговые преиму-
щества стюардесс позволили преодолеть это негативное восприятие женщин.
Полное принятие стюардесс как составной части индустрии коммерческих пассажирских авиаперевозок не означало, однако, конец дискриминации по признаку пола. Почти с самого начала стюардессы были подвергнуты ограничениям, не применяемым к сотрудникам мужского пола, стюардам. Ограничения были связаны преимущественно с возрастом и браком.
А. Ограничения, связанные с браком
Еще несколько лет назад многие авиакомпании не принимали на работу или прекращали трудовые отношения со стюардессами в связи с их вступлением в брак; наложение значительного ограничения снизило среднюю продолжительность их работы до двух или трех лет. И это неудивительно, что ограничения, связанные с браком, стали объектом активной борьбы со стороны профессиональных союзов стюардесс. Профсоюзы были весьма успешны в борьбе с прекращением этих ограничений посредством процедур рассмотрения жалоб, арбитража и обсуждений в ходе коллективных переговоров. К сожалению, остается определенный массив прецедентов с неудачной аргументацией, порожденной противоречиями, хотя сами ограничения исчезли. Эти прецеденты должны быть исследованы критически... чтобы предотвратить использование этих прецедентов как основания к исключению действия раздела VII на брачные отношения в других сферах промышленности и экономики.
1. Комиссия и практика авиакомпаний в сфере занятости
С момента своего создания Комиссия была осведомлена о проблемах в авиационной отрасли, касающихся пола. После получения многочисленных жалоб от бывших стюардесс, подвергшихся ограничениям в связи с браком, и просьб со стороны авиакомпаний о представлении официального отчета Комиссия провела длительное изучение проблем дискриминации по признаку пола в авиационной отрасли. 20 июня 1968 г. агентство выпустило два заключения, поддерживающих позицию, что брачные ограничения в отношении стюардесс нарушают положения раздела VII.
Первое из них по делу Neal v. American Airlines Inc. связано с ограничениями в отношении стюардессы спустя шесть месяцев после ее вступления в брак. Условие трудового договора предусматривало, что компания «вправе по своему усмотрению освободить от работы замужнюю стюардессу в любое время по истечении шести месяцев после вступления в брак или наступления беременности». Комиссия постановила, что это условие есть дискриминация по признаку пола по смыслу раздела VII. Комиссия отклонила довод авиакомпаний, что, поскольку все стюардессы — женщины, не может идти речь о дискриминации по призна-
ку пола. Релевантный вопрос, которым задалась Комиссия: подвергнуты ли тем же ограничениям все сотрудники авиакомпании?
Понятие дискриминации по признаку пола не тре -бует фактического несоответствия подхода к мужчи -нам и женщинам, работающим в одной сфере. Доста -точно, чтобы политика компании или правила в отно -шении определенной категории работников применялись к ним по причине их половой принадлежности, а не ввиду требований работы.
Во втором деле, Colvin v. Piedmont Aviation Inc., были проведены параллели с обстоятельствами по делу Neal. Исключением явилось, что эта авиакомпания нанимала бортпроводников как женского, так и мужского пола, а ограничения в связи с браком также не распространялись на стюардов, многие из которых состояли в браке, будучи принятыми на работу. И снова авиакомпании не удалось доказать значимость ограничений в связи с браком применительно к работникам-женщинам. Комиссия последовательно подтверждала свою позицию по делам Neal и Colvin, но, к сожалению, суды только недавно стали следовать ей.
2. Гендерная дискриминация в судебной практике
Суды пять раз сталкивались с ограничениями ввиду брака в отношении стюардесс.
Два дела касались процедурных вопросов и еще не повлекли принятия судебного решения по существу. В двух из трех дел, рассмотренных по существу, суды округов вынесли решения в пользу авиакомпаний на том основании, что раздел VII не запрещает дополнительные к полу факторы, например связанные с ограничениями для замужних женщин. Тем не менее оба решения судов нижестоящих инстанций были вынесены до формирования позиции Верховного суда по делу Martin-Marietta, которая отменила автоматическое использование дополнительных факторов как обоснования правомерности действий по дискриминации, так как это может нарушать раздел VII. Ограничения, связанные с браком, все еще могут квалифицироваться как добросовестные профессиональные требования, если авиакомпании смогут выполнить лежащее на них бремя доказывания в этом отношении.
3. Ограничения, связанные с браком, и добросовестные профессиональные требования
Есть четыре возможных оправдания ограничений ввиду брака как профессионально необходимые требования: во-первых, существуют предпочтения клиентов в отношении незамужних стюардесс; во-вторых, вступление в брак повлечет снижение шарма, самоотдачи и надежности; в-третьих, условия и время работы стюардесс таковы, что это будет негативно влиять на семейную жизнь; и, наконец, вероятность беременности значительно выше, если стюардесса замужем.
(А) Предпочтения клиентов. Есть веские основания для отклонения аргумента о клиентских предпочтениях из-за трудностей установления факта, существуют ли эти предпочтения на самом деле. Если
и есть предпочтения в отношении гламурных незамужних стюардесс, они, вероятно, были созданы самими авиаперевозчиками в ходе их рекламных кампаний. Нельзя позволять работодателям увековечить дискриминацию в области занятости потому, что их собственная реклама создала так называемые предпочтения клиентов.
Более того, учет предпочтений клиента в качестве аргумента защиты к обвинениям в дискриминации в области занятости включил бы в Закон очень ненадежный критерий, так как часто бывает трудно определить, что именно может быть предпочтением клиента.
Наиболее веской причиной для исключения предпочтений клиентов как профессионально необходимого требования является то, что она сохраняет дискриминацию на общем, а не индивидуальном уровне практики, и поэтому была отклонена судами. Основа дискриминационных предпочтений может быть совершенно не связана с функциональными требованиями к должности. Консультативный совет сформу -лировал свою позицию:
Отказ в приеме женщины на работу из-за предубеждений общественности, клиентов, заказчиков... допущение, которое вполне может быть ложным. Даже если может быть доказано, что оно действительно существует, из этого не следует, что предубеждение может влиять на эффективность работы конкретной женщины, или что она не сможет преодолеть это предвзятое мнение и изменить дискриминационное к ней отношение.
Предпочтения клиентов, возможно, могут быть использованы для раскрытия факторов, лежащих в основе определяющих отдельные аспекты профессионально необходимых требований. Например, предпо -чтения клиента могут быть основаны на выполнении работы представителями одного пола в значительно превосходящей мере, чем другого. Тем не менее это не означает, что предпочтения клиентов, которые сами по себе могут быть произвольными и дискриминационными, должны обеспечивать независимость добросовестных профессиональных требований.
(В) Выполнение должностных обязанностей. Авиакомпании утверждают, что замужняя стюардесса ме -нее вероятно сможет исполнять свои обязанности «с тем изяществом и шармом, которые авиакомпании ожидают от своих стюардесс». Чтобы объяснить существование общего запрета в отношении замужних стюардесс в делах Weeks и Bowe, авиакомпании обязаны были доказать, что все или почти все замужние стюардессы не в состоянии исполнять свои обязанности с необходимыми шармом и изяществом. Есть не -сколько причин, по которым авиакомпании будут не в состоянии нести это бремя доказывания. Во-первых, чтобы сохранить рабочее место, многие стюардессы скрывали свой брак от авиакомпаний. Если бы брак серьезно влиял на исполнение должностных обязанностей, работодатель должен был заметить это и при-
нять соответствующие меры. Тот факт, что многим замужним стюардессам удавалось скрывать в течение долгого времени состояние в браке, означает, что не было заметного изменения результатов их работы.
Во-вторых, новые контракты многих авиакомпаний содержат положения, предусматривающие шестимесячный период сохранения должности после вступления в брак, в течение которого авиакомпании могут оценить работу стюардессы. Эта практика сводилась к признанию по крайней мере некоторыми авиакомпаниями, что полное ограничение на брак было неоправданным и эта практика явно предпочтительнее как разумная альтернатива общему запрету.
В-третьих, даже если может иметь место связь между браком и исполнением трудовых обязанностей, это не оправдывало бы применение санкций к замужним стюардессам. Авиакомпании не применяют ограничения на брак к мужчинам-стюардам, хотя многие из них женаты. Не были наложены ограничения на брак и на агентов по продаже билетов и бронированию, которые, как и стюардессы, должны также демонстрировать изящество и шарм. Действительно, многие стюардессы после вступления в брак были не сокращены, а переведены на работу в качестве агентов по бронированию. Будучи не в состоянии применить брачные ограничения к этим профессиям, авиакомпании показали, что «шарм и изящество» на самом деле не страдают от брака.
В-четвертых, из-за возрастания пассажирского по -тока на коммерческих рейсах и числа возложенных на стюардесс обязанностей среднее количество времени, доступное на одного пассажира, сократилось до 23 секунд за рейс. Поэтому время, фактически затраченное на контакт с одним пассажиром, будет гораздо меньше 23 секунд. За такие короткие периоды времени для большинства пассажиров очень трудно ощутить «изящество и шарм» стюардесс, и даже если эти качества страдают при вступлении в брак, они относительно несущественны в безличном мире коммерческих перевозок.
И, наконец, брачные ограничения в отношении стюардесс не были повсеместно применимы во всей авиационной отрасли еще до того, как авиакомпании исключили их. Большинство европейских авиакомпаний и более половины американских авиакомпаний либо не имели такого требования, либо отказались от него. По-видимому, эти авиакомпании не считали, что брак существенно влияет на исполнение обязанностей стюардессы.
Поскольку сейчас все авиакомпании исключили брачные ограничения, исследования производительности труда замужних стюардесс могут быть полезными в определении рассмотрения брака стюардесс в качестве добросовестного профессионального требования. Никаких жалоб публично в отношении замужних стюардесс не было заявлено, и это молчание может свидетельствовать, что фактически не суще-
ствует разницы в исполнении трудовых обязанностей между этими двумя группами.
(C) Отношение к семейной жизни стюардессы. Отстаивая свои позиции относительно брака, авиакомпании часто выражают беспокойство по поводу семейной жизни замужней стюардессы. В то время как здравый смысл не находит связи семейной жизни замужней стюардессы с бизнесом ее работодателя, авиакомпании утверждают, что разлады в семье, распад брака стюардессы влекут для них административные проблемы. Например, мужья могут звонить в авиакомпанию с целью выяснить график полетов их жен, а замужние стюардессы — пытаться «жонглировать» рейсами в плане полетов, чтобы они соответствовали расписанию мужа. Тест, сформулированный по делу Weeks, возлагает на авиакомпании бремя доказывания в части того, что эту проблему создают все или практически все замужние стюардессы. Будучи не в состоянии нести это бремя доказывания, авиакомпании должны будут действовать, основываясь на конкретных единичных случаях.
Озабоченность авиакомпаний семейной жизнью стюардесс неуместна. Она основывается на предположении, что стюардесса не может одновременно работать и вести счастливую семейную жизнь. Кроме того, авиакомпании не применяют это предположение к тысячам своих замужних сотрудниц: секретарям, агентам по бронированию билетов и др. В то время как эти сотрудницы работают стандартные 160 часов в месяц, бортпроводницы ограничены в рамках соглашений с профсоюзами 80 часами полетного времени в месяц и время исполнения обязанностей по наземной работе обычно составляет только 35 часов. Это оставляет больше времени на семейную жизнь замужней стюардессе, чем другой работающей матери.
Важно рассмотреть последствия брачных ограничений в более широком масштабе, для экономики в целом. В 1967 г. 63,5% всех женщин в составе рабочей силы были замужем и среди работающих женщин в возрасте от 20 до 24 лет 41,1% были замужем. Если отношение авиакомпаний к замужним стюардессам будет повсеместно применяться всеми работодателями для всех работающих жен, возможны серьезное нарушение структуры рабочей силы и финансовые трудности для семей, которые зависят от дохода работающих матерей.
В действительности эти предположения авиакомпаний в отношении замужних стюардесс основаны на старом мифе, что место женщины находится в доме с мужем. Раздел VII, особенно в интерпретации Комиссии, был призван устранить подобные мифы в качестве действующих установок работодателей и эмансипиро -вать современную женщину, признав ее равной мужу.
(D) Беременность. Решающая причина, выдвинутая авиакомпаниями для брачных ограничений, — большая вероятность беременности вступившей в брак стюардессы. Авиакомпании, видимо, исходили
из того, что беременные стюардессы будут умалять тот привлекательный образ, с которым ассоциировались бортпроводницы. Даже если признать допущение, что беременность негативно сказывается на образе или исполнении трудовых обязанностей, авиакомпании могут справиться с проблемой без всеобщего запрета брака для стюардесс. Если стюардесса беременна и это становится заметно, они могут уволить ее (если предположить, что такое действие правомерно), перевести на наземную работу или предоставить отпуск по беременности и родам. Таким образом, нет никаких оснований для ограничений в отношении замужних стюардесс просто потому, что некоторые из них могут забеременеть. Работодатель добивается дискриминации на общем уровне, в то время как вполне достаточно индивидуального подхода. Прецеденты Weeks и Bowe ясно запрещают подобное.
B. Возрастные ограничения
Похожим на запрет брака было и возрастное ограничение для стюардесс. Многие авиакомпании списывали стюардесс, когда они достигали возраста 32—35 лет. Мужчины-стюарды и другие работники, кроме пилотов, подлежали выходу на пенсию в возрасте 65 лет. Как и ограничения с браком, эти ограничения не имели единообразной практики применения в отрасли.
Авиакомпании отстаивали установленные ими возрастные ограничения, основываясь на посыле, что стюардессе в возрасте не хватает сил, выносливости и энтузиазма, необходимых для этой должности. Аргумент о физической выносливости заслуживает должного внимания. Сегодня стюардессы буквально проходят территорию страны вдоль и поперек (недавно на рейсе из Сан-Франциско в Чикаго стюардесса прикрепила шагомер к ногам, в конце рейса он показал значение в 17 миль). Но факт остается фактом, что авиакомпании установили ранний выход на пенсию автоматически, без учета индивидуальных особенностей. Как установлено в прецеденте по делу Weeks, отсутствие доказательств, что все или практически все женщины в возрасте старше 32 или 35 лет будут не в состоянии отвечать физическим требованиям к работе, которые авиакомпании не представили, влечет необходимость судить женщин по их индивидуальным способностям, а не обычно приписываемым их полу.
Комиссия постановила, что возраст не входит в профессионально необходимые требования для бортпроводников женского пола. В деле Dodd v. American Air Lines Комиссия выявила, что возрастные ограни -чения были основаны строго на половой принадлежности и не имели отношения к должному исполнению трудовых обязанностей. Касательно индивидуальных признаков по сравнению с общими Комиссия постановила:
Если стюардесса не в состоянииудовлетворитель-но выполнять свою работу, ответчик может, разумеется, прекратить с ней трудовые отношения, как поступает с другими работниками, которые не могут удовлетворительно исполнять должностные обязанности. Он не может, однако, прекратить с ней трудовые отношения априори, без оценки индивидуальных качеств, основываясь на предположениях о женщинах старше 32 лет как определенной группы.
Комиссия отметила, что авиакомпании обязаны исполнять предписания Федерального управления гражданской авиации, требующие ежегодной проверки компетенции бортпроводников, подразумевая, что этот экзамен будет обеспечивать авиакомпаниям подходящую возможность определить, может ли конкретная стюардесса удовлетворительно исполнять свои обязанности.
Заключение
Коллективные договоры разрешили проблемы возрастных и брачных ограничений для стюардесс в настоящее время, но это не снимает дискуссионности темы. В судах еще есть на рассмотрении дела по искам ранее уволенных стюардесс, в том числе по групповым искам. Поэтому судебная защита все еще может оказаться важной для многих бывших стюардесс.
Более важными являются будущие возможные ограничения из текущего регулирования. Единственное препятствие для создания этих ограничений авиакомпаниями — коллективные договоры. Если авиакомпании сочтут нужным бороться за подобные ограничения в сессиях коллективных переговоров и достигнут цели, эти ограничения в очередной раз станут проблемами для Комиссии и судов. Как отметил один комментатор: «Проблема стюардесс в настоящее время под контролем, но только потому, что перевозчики не настаивают на своем мнении». Конечно, авиакомпании всегда могут прекратить трудовые отношения с конкретной стюардессой, чья производительность труда ниже стандартов, но использование общих признаков должно быть запрещено согласно выводам по делам Weeks и Bowe.
И наконец, авиакомпании в действительности не устранили эти практики полностью, а лишь применяют их в другой форме; в то время как ограничения более не влияют на стюардесс, работающих в настоя -щее время, авиакомпании по-прежнему отказываются принимать на работу женщин, состоящих в браке или достигших определенного возраста. Первоначальный отказ в приеме на работу по дискриминационным причинам должен считаться незаконным, как и увольнение по соответствующим основаниям. Со временем суды должны заставить авиакомпании отказаться от дискриминации по признаку пола на всех этапах занятости...
-♦
