Фотографическое произведение: Актуальные вопросы науки и практики Текст научной статьи по специальности «Право»

УДК 347.78

Сбитнев Виталий Сергеевич Московский государственный юридический университет

им. О. Е. Кутафина (МГЮА) Институт прокуратуры Россия, Москва vitaly 1404@mail. ru Sbitnev Vitaly Sergeevich Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

Institute of Prosecution Russia, Moscow

ФОТОГРАФИЧЕСКОЕ ПРОИЗВЕДЕНИЕ: АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ

НАУКИ И ПРАКТИКИ Аннотация: в научной статье автор поднимает проблемы признания фотографии объектом авторского права. Рассматривается вопрос о соавторстве при создании фотографического произведения. Поднимается проблема цитирования фотографического произведения, а также правового и доктринального сравнения с иллюстрированием. Выявляется возможность повторимости фотографии и правовые последствия для авторов схожих (идентичных) объектов авторского права. Дается правовое обоснование охраны фотоснимка, сделанного автоматическими устройствами.

Ключевые слова: фотографическое произведение, фотография, цитирование, иллюстрирование, повторимость, автор фотоснимка, соавтор фотоснимка.

PHOTOGRAPHIC WORK: CURRENT ISSUES OF SCIENCE AND

PRACTICE

Annotation: in a scientific article, the author raises problems of recognition of photography as an object of copyright. The question of co-authorship in the creation of a photographic work is under consideration. The problem of quoting a

photographic work, as well as legal and doctrinal comparison with illustration, is raised. The possibility of repetition of photography and legal consequences for authors of similar (identical) copyright objects is revealed. A legal justification is given for the protection of a photograph made by automatic devices. Key words: photographic work, photography, citation, illustration, repetition, photo author, photo co-author.

В настоящее время очень часто в сети Интернет или других периодических издания используют фотографические произведения с нарушением авторского права. Используют фотографию без разрешения автора или соавтора, не оформляют должным образом цитирование, делают идентичные или очень похожие снимки и используют их в коммерческих целях, тем самым происходит нарушение исключительного права на фотоизображение автора.

Основными нормативными источниками, регулирующими этот вопрос, являются Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений 1886 года, в которой закреплено положение о том, что фотографии пользуются охраной, осуществляющейся в пользу автора и его правопреемника; часть четвертая ГК РФ, регулирующая правовую охрану изображений лица и неприкосновенность частной жизни и правовой режим использования фотографии как результата творческой, интеллектуальной деятельности [2, с. 13-14]; также использование фотографий в СМИ регулируется Законом «О средствах массовой информации», где закреплен принцип недопустимости злоупотребления свободой массовой информации, который выражен в запрещении публикаций определенного рода фотографий (экстремистского содержания, сцен насилия) [10]. Отдельное значение играют постановления и определения высших судов, которые дают свое толкование применения авторского права и его защиты, которые впоследствии ложатся в основу правоприменительной практики.

Обозначим основной признак фотографии, которые позволят признать ее отдельным объектом авторского права. В настоящее время статья 1228 ГК РФ указывает на то, что объект авторского права должен содержать «творческий вклад» автора данной фотографии, которым может быть только гражданин. А в соответствии с пунктом 28 совместного постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29, объектом авторского права будет являться лишь тот результат интеллектуальной деятельности, который содержит в себе творческий элемент [9]. При этом в данном Постановлении отмечается: «Пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом». Следовательно, данные результаты деятельности будут признаваться объектами авторского права. Данная позиция была подтверждена и в Постановлении Пленума ВС РФ от 20.04.2019 года № 10, в котором более детально рассмотрены вопросы использования и защиты фотографических произведений [6].

Таким образом, первоначально подлежат защите любые фотографии, если не будет доказано, что в них отсутствует творческий элемент. Но существует возможность доказать, что фотография используется законно и другими способами. Так не будет нарушением авторского права использование фотографического произведения в научных, полемических, критических, информационных или учебных целях. В таком случае следует обозначить, что данное использование возможно лишь при соблюдении правил цитирования: то есть с указанием автора и источника заимствования, а также использование фотографии должно быть оправдано целью цитирования. Данное правило является общим, оно закреплено в п. 1 ст. 1274 ГК РФ.

Долгое время в российской цивилистической науке и в правовой практике не признавали возможность цитирования фотографических произведений. Господствовало мнение, что цитироваться могут только текстовые произведения. Но в настоящий момент судебная практика пошла по иному пути. Так Верховный Суд РФ в своем постановлении указал: «Любые

произведения науки, литературы и искусства, в том числе фотографические произведения, могут быть свободно использованы без согласия автора и выплаты вознаграждения в целях цитирования при соблюдении условий, установленных в подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ» [8].

Практику законного использования цитирования фотографий выработал Суд по интеллектуальным правам. В своем постановлении он указал, что размещение фотографических произведений на своем портале, которое осуществлено ответчиком с целью информирования населения об актуальной проблеме некачественного выполнения работ по нанесению разметки для парковки автомобилей в московских дворах, не нарушает исключительное право истца на использование этих фотоснимков. Также на сайте самого правообладателя была размещена информация об авторстве, в частности путем нанесения соответствующей маркировки на данные фотографии с указанием имени, фамилии и адреса личного блога правообладателя, которое впоследствии было использовано ответчиком при цитировании. Суд пришел к выводу, что объем использования спорных фотографий в данном случае будет являться допустимым и не будет противоречить п. 1 ст. 1274 ГК РФ. Получается, ответчиком были соблюдены все правила цитирования: указана цель, ссылка на источник и автора. В таком случае не были нарушены права истца-правообладателя [11].

Также в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 11.01.2019 N С01-940/2018 был разрешен еще один спорный вопрос, который ранее возникал в практике при цитировании фотографических произведений: последовательное (неоднократное) цитирование. Суд постановил, что при последовательном (неоднократном) цитировании необходимо указывать как источник заимствования (в конкретном случае - интернет-сайт), так и имя автора (в конкретном случае - никнейм лица, которое выложило в открытый доступ фотографию с помощью сервиса «Яндекс. Фотки»), иначе цитирование будет признано незаконным. Следовательно, недостаточно указать на источник заимствования фотографии, несмотря на то, что в этом источнике может быть

указан автор произведения, в обязательном порядке необходимо указать непосредственного автора фотографического произведения при последовательном (неоднократном) цитирование, чтобы авторские права не были нарушены.

Также, в настоящее время в правовой науке и судебной практике актуальным остаётся вопрос о соотношение цитирования и иллюстрирования. Для разграничения данных понятий необходимо выделить цель и контекст использования конкретного фотографического произведения в том или ином случае.

Иллюстрирование понимается как использование фотографического произведения не самостоятельно, а в дополнении к тексту, при котором изображение будет соответствовать тематике и содержанию [1, с. 58-60]. Так, например, будет являться иллюстрированием использование постановочных фотоснимков с места исторической реконструкции знаменитой битвы при проведении лекционного занятия по истории.

Цитирование - использование фотографии как центрального элемента или предмета рассмотрения в ином творческом произведении (например, телепередача, ток-шоу), в котором данный объект авторского права анализируется или раскрывается с позитивной или негативной стороны. Так примером законного цитирования будет являться уменьшенная копия фотографии, использованная в статье, посвященной творчеству автора данного фотографического произведения.

Таким образом, иллюстрирование направлено на удовлетворение некоммерческих и ненаучных интересов лиц в отличие от цитирования, которое имеет различные цели (научные, учебные и пр.). Цитирование развивает научную и творческую дискуссию, позволяет оценить новый объект авторского права. Правомерное цитирование направлено на повышение интереса к фотографическому произведению и его коммерциализацию.

Еще одна проблема, которая возникает на практике и не имеет однозначного разрешения - повторимость фотографического произведения.

Это одна из особенностей фотографии как объекта интеллектуального права. Например, при всём желании не получится повторить произведение Марио Пьюзо «Крестный отец». Однако вполне возможно повторить фотоснимок практически со 100% точностью, ведь два фотографа могут сделать снимок одного и то же места с одного ракурса (например, Эйфелеву башню). В таком случае возникает вопрос, будут ли защищаться права авторов данных фотографий?

Как считает М.В. Телюкина, можно выделить два подхода разрешения данного вопроса. Первый заключается в признании первого фотографа обладателем исключительного права на защиту своего авторского права, так как само право возникает именно в тот момент, когда был создан снимок. Но есть и иной подход, который требует более детального обоснования и заключается в том, что второй фотограф не нарушает авторские права, так как они не возникли у первого фотографа в силу отсутствия творческого характера объекта [4, с. 27-28].

Итак, почему же можно утверждать, что второй фотограф не нарушил права первого? Полная идентичность двух фотоснимков позволяет утверждать, что при фотоснимке были произведены не творческие действия, а технические. Получается, объект авторского права не возникает. Для подтверждения данной позиции приведем следующий пример: два автора литературных произведений называют свои стихотворения идентично - «Мамино сердце». Но если один из авторов заявит требование о нарушении его авторского права, то ему будет отказано, так как творческого элемента в этом названии нет, потому что данное словосочетание довольно распространено в обыденной жизни. Данная позиция подтверждается в информационном письме Президиума ВАС РФ от 28.09.1999 N 47, где говориться, что «название произведения подлежит охране как объект авторского права в случае, если является результатом творческой деятельности автора (оригинальным) и может использоваться самостоятельно» [7].

Таким образом, нет однозначного ответа на поставленный ранее вопрос, потому что если признать первоначальную фотографию объектом авторского

права, то ее автор может подавать бесчисленное количество исков ко всем фотографиям схожим с его произведением. Но с другой стороны, если мы не будем признавать за автором первого фотоснимка его исключительное право на защиту данного объекта, то этим правом можно легко злоупотреблять -специально создавая идентичные фотографии. Данный подход не соответствует принципу разумности. Данная проблема возникла вследствие развития цифровых технологий и влияния их на авторское право.

На основании данных положений необходимо сделать вывод о роли новизны и оригинальности фотографии при защите авторского права. В данном случае следует обратиться к Меморандуму «Вопросы правовой охраны фотографических произведений», который был подготовлен в 1988 году Комитетом государственных экспертов по фотографическим произведениям под эгидой ЮНЕСКО и ВОИС. В нем говориться, что для фотографического произведения не обязательна новизна, но оригинальность важна, так как она выражается в творческом подходе автора к производству фотоснимка, то есть автор предпринимает какие-то действия (настраивает камеру, подбирает освещение) [4, с. 31-32].

В российской цивилистической науке понятия новизны и оригинальности относят к творческому характеру объекта и отдельно не выделяют. Данную точку зрения в своей научной работе подтверждает И.В. Шостак, который считает, что охраняемыми законом фотографические произведения будут являться лишь те, которые содержат признаки оригинальности и новизны, то есть выполнены творческим трудом фотографа [5, с. 54-56].

Ещё один проблемный вопрос касается возможности соавторства при создании фотографического произведения. При подготовке обстановки, производстве снимка, его обработке мы не можем исключить появления трех субъектов авторского права. В данном случае они будут иметь равные права на сделанное фотографическое произведение, следовательно, и нарушение данных прав возможно на всех трех этапах, например, когда при обработке фотоснимка был искажен один из существенных объектов изображения, который был

специально подготовлен на начальном этапе одним из субъектов и являлся ключевым элементом фотографии. В сложившихся обстоятельствах возникает вопрос: можно ли нескольких субъектов одновременно признать соавторами фотографии, обладающими равными правами?

Приведем известный пример, раскрывающий проблемный вопрос о признании соавторства. В 1948 году фотографом Ф. Халсманом был сделан портрет Сальвадора Дали, который именуется «Дали и кошки». На фотографии изображен в прыжке сам С. Дали, рядом с которым располагаются три кошки в полете и льющаяся вода. В реализации фотоснимка участвовало несколько человек: сюжет фотографии придумал С. Дали, фотограф делал снимки (28 штук), а отдельный человек проявлял эти кадры. Кого же в окончательном варианте считать автором снимка? Кто будет иметь исключительное право на охрану данного произведения: фотограф или С. Дали?

Интересно, что в 2017 году фотограф К. Тейлор сделал очень похожий снимок с таким же сюжетом, но в воздухе парили уже другие предметы (тостер и часы). Фотограф фактически повторил снимок Ф. Халсмана. Будет ли зафиксировано в данном случае нарушение авторского права и кто будет иметь право на его защиту?

Так как оба фотоснимка имеют творческий характер, представленные объекты подлежат защите. А лицом, имеющим право на защиту произведения, в обоих случаях будет, по мнению М. Радецкого, физическое лицо, которое осуществляло «контроль за процессом создания фотографии или ее существенных элементов», а также внесло творческий вклад в создание нового произведения [3, с. 37].

В соответствии с п. 83 ПП ВС РФ от 20.04.2019 года № 10, чтобы установить является ли лицо соавтором фотографического произведения, суду необходимо выяснить принимал ли участие и внес ли каждый из соавторов по взаимному согласию (в том числе в устной форме) свой творческий вклад при создании произведения; было ли заключено соглашение каждым из соавторов друг с другом или в отдельности с третьим лицом о совместном создании

фотографического произведения; сохранялось ли соавторство на момент обнародования произведения [6].

Также в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 20.04.2019 года №10 подчеркивается, что не дает признать основанием соавторства оказание автору лишь технической или иной помощи, которая не носит творческого характера, например, подбор материалов, изготовление макетов и образцов. Не будет являться соавтором лицо, которое осуществляло руководство, но также не принимало творческого участия при создании объекта авторского права.

Таким образом, правое положение соавторов до конца еще не сформировался в авторском праве, единая практика до сих пор не выработана, но положительные тенденции намечены. Такой вывод можно сделать при анализе Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20.04.2019 года № 10.

В последние годы законодатель и суд уделяют много внимания проблеме незаконного использования фотографического произведения. Постепенно разрешаются противоречия в судебной практике, в законодательстве появляются более детализированные нормы, вырабатывается единый подход к пониманию спорных категорий. Тем не менее, новшества цифрового времени опережают государство, которое оказывается на шаг позади. Для того чтобы успевать за правоприменительной практикой, по нашему мнению, высшим судебным органам необходимо давать толкование, разъяснять, выделять критерии разграничения спорных терминов и явлений более оперативно, не дожидаясь решения того или иного проблемного вопроса на законодательном уровне.

Список литературы:

1. Ворожевич А.С., Козлова Н.В. Случаи свободного использования объектов авторских прав: сущность, общий обзор // Вестник гражданского права. 2019. № 5.

2. Мочалов А.Н. Использование фотографических произведений как объектов интеллектуальной собственности в средствах массовой информации // Право интеллектуальной собственности. 2016. № 2. С. 13-17.

3. Радецкая М.В. Критерии предоставления авторско-правовой охраны фотографическим произведениям // ИС. Авторское право и смежные права. 2017. № 1.

4. Телюкина М.В. Проблемы определения места фотографии в системе объектов гражданских правоотношений // Хозяйство и право. 2018. № 8.

5. Шостак И.В. Особенности правового регулирования и защиты прав на фотографические произведения // ИС. Авторское право и смежные права. 2016. № 8.

6. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // «Бюллетень Верховного Суда РФ», № 7, июль, 2019.

7. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28.09.1999 № 47 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах» // «Вестник ВАС РФ», № 11, 1999.

8. Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2017) // «Бюллетень Верховного Суда РФ», № 9, сентябрь, 2018.

9. Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // «Российская газета», № 70, 22.04.2009.

10. Закон РФ от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» // «Российская газета», № 32, 08.02.1992.

11. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 05.06.2017 № С01-159/2016 по делу № А40-142309/2015 // КонсультантПлюс.