CC BY
99
УДК 342.72./.73(47) Е.Б. МИКОВА
ББК 67.400.32(2Рос) аспирант Байкальского государственного университета
экономики и права, г. Иркутск e-mail: [email protected]
ФИНАНСОВЫЙ УПОЛНОМОЧЕННЫЙ И МЕДИАЦИЯ КАК НОВЫЕ ИНСТИТУТЫ ЗАЩИТЫ КОНСТИТУЦИОННЫХ ПРАВ ГРАЖДАН РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Российская Федерация идет по пути демократизации общества и создания новых правозащитных институтов и механизмов. Однако при практической реализации существующих процедур у правоприменителя возникают сложности.
С учетом этого анализируется положение финансового омбудсмена и медиатора, а также взаимодействие этих двух механизмов.
Ключевые слова: финансовый уполномоченный; финансовый омбудсмен; альтернативное разрешение споров; медиатор; медиативное соглашение; примирительное соглашение.
E.B. MIKOVA
post-graduate student, Baikal State University of Economics and Law, Irkutsk
e-mail: [email protected]
FINANCIAL AUTHORIZED REPRESENTATIVE AND MEDIATION AS NEW INSTITUTIONS TO PROTECT THE CONSTITUTIONAL RIGHTS OF CITIZENS OF THE RUSSIAN FEDERATION
The Russian Federation is following the path of democratization of society and creation of new human rights institutes and mechanisms. However, law enforcement officials have some difficulties while implementing the existing procedures. In the article, the author analyzes the position of financial ombudsman and mediator as well as the interaction of these two mechanisms.
Keywords: financial authorized representative; financial ombudsman; alternative dispute resolution; mediator; mediative agreement; reconciliatory agreement.
За последние десять лет мировой финансовой практикой накоплен достаточный опыт функционирования такого специального института по защите финансовых прав физических лиц, как финансовый омбудсмен. Изначально специализированный уполномоченный появился в Великобритании в 1981 г., как основанная на добровольном членстве организация для разрешения споров между страховыми компаниями общей направленности и их клиентами [9]. В 2000 г. организация была преобразована в Управление финансовых услуг, или Службу финансового омбудсмена (Financial Ombudsman Service — FOS) — независимый государственный орган, создаваемый парламентом. Вместе с преобразованием органа расширилась и его сфера, уполномоченный стал заниматься разрешением споров в сфере банковского сектора, ипотеки, кредитов и займов, пенсий, оборота электронных денег [7].
Зарекомендовав себя как действенный механизм защиты финансовых прав, институт был интегрирован в практику зарубежных стран в форме Alternative dispute resolution (ADR), т.е. как альтернативный судебному механизм разрешения споров в финансовом секторе [8].
Что касается Российской Федерации, то процесс создания аналогичного механизма был инициирован Ассоциацией российских банков (АРБ) в сентябре 2010 г. [4]. В настоящее время общественный примиритель на финансовом рынке, или финансовый омбудсмен, функционирует как постоянно действующий общественный орган разбирательства споров, возникающих между финансовыми организациями и их клиентами — физическими лицами [5]. При осуществлении своей деятельности финансовый омбудсмен руководствуется Положением об общественном примирителе на финансовом рынке (финан-
© Е.Б. Микова, 2012
совом омбудсмене), утвержденным Советом АРБ 20 сентября 2010 г. и Регламентом общественного примирителя на финансовом рынке (финансового омбудсмена), утвержденного Советом АРБ 20 сентября 2010 г.
В связи с тем, что деятельность российского финансового омбудсмена не регламентируется федеральным законодательством, достаточно сложно определить его место в системе правозащитных механизмов и конкретизировать компетенцию и полномочия как единого звена одной правозащитной цепи. Таким образом, представляется обоснованным выделить практически значимую проблему в деятельности российского финансового омбудсмена, а именно — соотношение деятельности финансового уполномоченного с механизмом рассмотрения споров в рамках медиативной процедуры.
Правовой основой для анализа указанной проблемы являются Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» от 27 июля 2010 г. № 193-Ф3 [1], Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» от 27 июля 2010 г. № 194-Ф3 [2], Положение об общественном примирителе на финансовом рынке (финансовом омбудсмене) от 20 сентября 2010 г. [5], Регламент общественного примирителя на финансовом рынке (финансового омбудсмена) от 20 сентября 2010 г., а также ряд отраслевых нормативных правовых актов [6].
Для комплексного изучения взаимодействия финансового уполномоченного и медиатора можно обратиться к зарубежной практике. В целом термины «омбудсмен» и «медиатор» используются в двух значениях. Так, в рамках Организации объединенных наций (ООН) функционирует Управление омбудсмена и посреднических услуг. ООН разделяет значение этих терминов и под омбудсменом понимает специально назначенное и независимое нейтральное лицо, оказывающее конфиденциальное и беспристрастное содействие в неофициальном разрешении проблем и конфликтов, связанных с работой в ООН, помощь в рассмотрении проблемы со всех точек зрения. Омбудсмен
в ООН выступает за соблюдение надлежащих процедур и их добросовестное проведение, помогает определить, какие существуют варианты решения конкретной проблемы, оценить их, чтобы выбрать наиболее подходящий для сторон конфликта вариант. Что касается медиатора (посредника), то он является одним из предлагаемых омбудсменом механизмов разрешения проблемы. Медиатор в ООН помогает сторонам в достижении консенсуса путем переговоров относительно спора или разногласия, содействует подписанию посреднического соглашения, которое будет иметь юридическую силу [10].
Иным смыслом термины «омбудсмен» и «медиатор», в рамках ADR, наделяются мировой правоприменительной практикой различных стран, где в силу лингвистических особенностей ряд институтов с аналогичными полномочиями и компетенцией именуются и как «омбудсмены» (Ombudsman des Assurances — Бельгия, Ombudsman of German Public Sector Banks — Германия, Banking Ombudsman — Италия, Польша), и как «медиаторы» (Mediation Service Banks — Бельгия, Mediator of the French Association of Specialised Finance Companies — Франция, Insurance Mediation — Люксембург) [8].
Анализируя законодательство Российской Федерации, в частности Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», можно сделать вывод о том, что существует категория «посредник», которая является общим понятием по отношению к понятиям «уполномоченный» и «медиатор» и предполагает наличие в российском законодательстве и «уполномоченного», и «медиатора», обладающих своим определенным правовым статусом (п. 2 ч. 1 ст. 135 АПК РФ: «...при подготовке дела к судебному разбирательству судья разъясняет сторонам их право на рассмотрение дела с участием арбитражных заседателей, право передать спор на разрешение третейского суда, право обратиться на любой стадии арбитражного процесса в целях урегулирования спора за содействием к посреднику, в том числе к медиатору [2], и последствия
Е.Б. МИКОВА
совершения таких действий, принимает меры для заключения сторонами мирового соглашения, содействует примирению сторон»).
Несмотря на то, что Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации не содержит прямое указание на возможность сторон спора обращаться к услугам посредника (п. 5 ч. 1 ст. 150 ГПК РФ: «...при подготовке дела к судебному разбирательству судья принимает меры по заключению сторонами мирового соглашения, в том числе по результатам проведения процедуры медиации, которую стороны вправе проводить на любой стадии судебного разбирательства, и разъясняет сторонам их право обратиться за разрешением спора в третейский суд и последствия таких действий»), такой способ защиты прав имеется исходя из толкования ч. 2 ст. 45 Конституции Российской Федерации как основополагающего нормативного правового акта, предусматривающего право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.
Так как финансовый омбудсмен в Российской Федерации появился при Ассоциации российских банков (финансовое обеспечение деятельности финансового омбудсмена осуществляет АРБ), т.е. при негосударственной некоммерческой организации, то обращение к нему возможно рассматривать как способ защиты нарушенных финансовых прав [3].
Таким образом, решение проблемы взаимодействия финансового уполномоченного и медиатора видится в смысловом отделении понятий друг от друга, несмотря на общую цель деятельности, в возможности физического лица обратиться как к уполномоченному, так и к медиатору.
Если физическое лицо, при наличии судебного разбирательства, обращается к медиатору, то медиативное соглашение может быть утверждено судом в качестве мирового соглашения (ч. 1 ст. 12) [1]. В Регламенте примирителя на финансовом рынке (финансового омбудсмена) от 20 сентября 2010 г. содержится аналогичная формулировка (ч. 40.4 ст. 40) [6]. Однако, если утверждение медиативного соглашения в качестве мирового признается ГПК РФ и Федеральным законом № 194-Ф3, то утверждение примирительного соглашения, достигнутого сторонами при обращении к финансовому уполномоченному, отсутствует в качестве полномочия суда.
Такая ситуация создается из-за отсутствия законодательного регулирования института специализированного финансового уполномоченного и до принятия соответствующего закона не может быть решена.
Для разрешения проблемного момента на практике можно указанное примирительное соглашение рассматривать как шаблон, форму, в которую облечено достигнутое согласие сторон по обстоятельствам спора. Так как соглашение подписывается сторонами и утверждается финансовым омбудсменом, при этом добровольно для исполнения, то в случае судебного разбирательства стороны могут предоставить суду на утверждение текст примирительного соглашения в строгом соответствии требованиям, предъявляемым к мировому соглашению гражданским процессуальным кодексом.
Доказательством различия в российском праве двух категорий: «финансовый уполномоченный» и «медиатор», являются также требования, предъявляемые к кандидатам. Так, медиатором может быть: на непрофессиональной основе — лицо, достигшее возраста восемнадцати лет, обладающее полной дееспособностью и не имеющее судимости; на профессиональной основе — ко всему прочему, лицо, достигшее возраста двадцати пяти лет, имеющее высшее профессиональное образование и прошедшее курс обучения по программе подготовки медиаторов [1]. Финансовым омбудсменом может быть физическое лицо — гражданин Российской Федерации, имеющий высшее профессиональное образование, не являющийся в течение последних трех лет до назначения финансовым омбудсменом работником или избираемым должностным лицом в финансовой организации, обладающим незапятнанной репутацией и давшим согласие на исполнение обязанностей финансового омбудсмена [5].
Подводя итог сказанному, можно сделать вывод, что, несмотря на значимость специализированного уполномоченного по финансовым вопросам в Российской Федерации, его роль при использовании различных механизмов защиты нарушенных прав сужается из-за отсутствия должного правого регулирования. Проводя аналогию с институтом медиации, несмотря на его новизну и возможные существующие правовые пробелы в регулировании, можно отметить судебное признание результатов
медиативной деятельности, именно как внесудебного способа защиты, в отличие от финансового омбудсмена, полномочие которого по утверждению примирительного соглашения, не подлежащего утверждению в судебном порядке, обладает декларативным характером. Представляется необходимым наличие
комплексного межотраслевого законодательства, учитывающего особенности и специфику рассматриваемых финансовым омбудсменом вопросов, а также использование результатов его деятельности как действенного внесудебного механизма защиты финансовых прав граждан Российской Федерации.
Список использованной литературы
1. Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации): федер. закон от 27 июля 2010 г. № 193-Ф3 // Российская газета. 2010. 30 июля.
2. О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»: федер. закон от 27 июля 2010 г. № 194-Ф3 // Российская газета. 2010. 30 июля.
3. О некоммерческих организациях: федер. закон от 12 янв. 1996 г. № 7-Ф3 // Собрание законодательства РФ. 1996. № 3. Ст. 145.
4. Заключение Ассоциации российских банков на проект Концепции законодательства, регулирующего деятельность уполномоченного по правам потребителей в финансовой сфере (финансового уполномоченного) от 30 янв. 2012 г. URL: http://www.arb.ru/site/docs/docs.php?id=1323.
5. Положение об общественном примирителе на финансовом рынке (финансовом омбудсмене): утв. Советом Ассоциации российских банков от 20 сент. 2010 г. URL: http://mosmediator.narod.ru/publikatsii/ kreditnaya_mediatsiya_institut_finansovogo_ombudsmena/.
6. Регламент общественного примирителя на финансовом рынке (финансового омбудсмена): утв. Советом Ассоциации российских банков от 20 сент. 2010 г. URL: http://mosmediator.narod.ru/publikatsii/kreditnaya_ mediatsiya_institut_finansovogo_ombudsmena/.
7. Alternative dispute resolution in the financial sector. Memorandum from the Financial Ombudsman service. 2011.
Oct. URL: http://www.levesoninquiry.org.uk/wp-content/uploads/2011/11/Alternative-Dispute-Resolution-in-
the-Financial-Sector.pdf.
8. Thomas D., Frizon F. Resolving disputes between consumers and financial businesses: current arrangements
in central and Eastern Europe. THE WORLD BANK. Global Program on Consumer Protection and Financial Literacy. 2012. Jan. URL: http://www.networkfso.org/Resolving-disputes-between-consumers-and-financial-businesses_
Current-arrangements-in-central-and-eastern-Europe_The-World-Bank_January2012.pdf.
9. Kerbel S. The Gibraltar Financial Ombudsman Service Limited. 2011. Feb. URL: http://www.linkedin.com/ pub/stephen-kerbel/11/299/a39.
10. United Nations. Ombudsmen and Mediation Services. URL: http://www.un.org/ru/ombudsman/.
Referenses
1. Ob al'ternativnoi protsedure uregulirovaniya sporov s uchastiem posrednika (protsedure mediatsii): feder.
zakon ot 27 iyulya 2010 g. № 193-FZ // Rossiiskaya gazeta. 2010. 30 iyulya.
2. O vnesenii izmenenii v otdel'nye zakonodatel'nye akty Rossiiskoi Federatsii v svyazi s prinyatiem federal'nogo
zakona «Ob al'ternativnoi protsedure uregulirovaniya sporov s uchastiem posrednika (protsedure mediatsii)»: feder. zakon ot 27 iyulya 2010 g. № 194-FZ // Rossiiskaya gazeta. 2010. 30 iyulya.
3. O nekommercheskikh organizatsiyakh: feder. zakon ot 12 yanv. 1996 g. № 7-FZ // Sobranie zakonodatel'stva
RF. 1996. № 3. St. 145.
4. Zaklyuchenie Assotsiatsii rossiiskikh bankov na proekt Kontseptsii zakonodatel'stva, reguliruyushchego deyatel'nost' upolnomochennogo po pravam potrebitelei v finansovoi sfere (finansovogo upolnomochennogo) ot 30 yanv. 2012 g. URL: http://www.arb.ru/site/docs/docs.php?id=1323.
5. Polozhenie ob obshchestvennom primiritele na finansovom rynke (finansovom ombudsmene): utv. Sovetom Assotsiatsii rossiiskikh bankov ot 20 sent. 2010 g. URL: http://mosmediator.narod.ru/publikatsii/kreditnaya_ mediatsiya_institut_finansovogo_ombudsmena/.
6. Reglament obshchestvennogo primiritelya na finansovom rynke (finansovogo ombudsmena): utv. Sovetom Assotsiatsii rossiiskikh bankov ot 20 sent. 2010 g. URL: http://mosmediator.narod.ru/publikatsii/kreditnaya_ mediatsiya_institut_finansovogo_ombudsmena/.
7. Alternative dispute resolution in the financial sector. Memorandum from the Financial Ombudsman service. 2011.
Oct. URL: http://www.levesoninquiry.org.uk/wp-content/uploads/2011/11/Alternative-Dispute-Resolution-in-
the-Financial-Sector.pdf.
8. Thomas D., Frizon F. Resolving disputes between consumers and financial businesses: current arrangements
in central and Eastern Europe. THE WORLD BANK. Global Program on Consumer Protection and Financial Literacy. 2012. Jan. URL: http://www.networkfso.org/Resolving-disputes-between-consumers-and-financial-businesses_
Current-arrangements-in-central-and-eastern-Europe_The-World-Bank_January2012.pdf.
9. Kerbel S. The Gibraltar Financial Ombudsman Service Limited. 2011. Feb. URL: http://www.linkedin.com/ pub/stephen-kerbel/11/299/a39.
10. United Nations. Ombudsmen and Mediation Services. URL: http://www.un.org/ru/ombudsman/.
