Научная статья на тему 'ФИЛОСОФИЯ ПРАВА В РУИНАХ ПОСЛЕВОЕННОГО ПЕРИОДА: КОММЕНТАРИИ К ДОКЛАДУ МОНИКИ ФРОММЕЛЬ'

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА В РУИНАХ ПОСЛЕВОЕННОГО ПЕРИОДА: КОММЕНТАРИИ К ДОКЛАДУ МОНИКИ ФРОММЕЛЬ Текст научной статьи по специальности «История и археология»

CC BY
132
31
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.
Журнал
Правосудие
Область наук
Ключевые слова
ФИЛОСОФИЯ ПРАВА / ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО / ЮРИДИЧЕСКАЯ МЕТОДОЛОГИЯ / ТОЛКОВАНИЕ ПРАВА / СУДЕЙСКОЕ ПРАВО / PHILOSOPHY OF LAW / NATURAL LAW / LEGAL METHODOLOGY / INTERPRETATION OF LAW / JUDICIAL LAW

Аннотация научной статьи по истории и археологии, автор научной работы — Рютерс Бернд

В статье рассматриваются причины радикальных изменений в германском праве 1945-1949 гг. Особое внимание уделяется проблемам юридической науки, в частности философии права. Указывается на необходимость разграничения толкования права и судейского нормотворчества.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.
iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

PHILOSOPHY OF LAW IN THE RUINS OF THE POST-WAR PERIOD: COMMENTARY ON THE REPORT OF MONICA FROMMEL

The article examines the reasons for the radical changes in German law in 1945-1949. Special attention is paid to the problems of legal science, especially the philosophy of law. The need to differentiate the interpretation of law and judicial rule-making is articulated indicated.

Текст научной работы на тему «ФИЛОСОФИЯ ПРАВА В РУИНАХ ПОСЛЕВОЕННОГО ПЕРИОДА: КОММЕНТАРИИ К ДОКЛАДУ МОНИКИ ФРОММЕЛЬ»

УДК 340.12

DOI 10.37399/2686-9241.2020.3.213-224

Философия права в руинах послевоенного периода: комментарии к докладу Моники Фроммель1

Б. Рютерс*

* Констанцский университет, г. Констанц, Германия bemd.ruethers@urii-konstanz.de

В статье рассматриваются причины радикальных изменений в германском праве 19451949 гг. Особое внимание уделяется проблемам юридической науки, в частности философии права. Указывается на необходимость разграничения толкования права и судейского нормотворчества.

Ключевые слова: философия права, естественное право, юридическая методология, толкование права, судейское право

Благодарности. Редакция выражает благодарность за перевод статьи с немецкого языка М.А. Беловой - преподавателю кафедры конституционного права имени Н.В. Витрука Российского государственного университета правосудия.

Для цитирования: Рютерс Б. Философия права в руинах послевоенного периода: комментарии к докладу Моники Фроммель // Правосудие/Justice. 2020. Т. 2, № 3. С. 213-224. DOI: 10.37399/2686-9241.2020.3.213-224.

Philosophy of Law in the Ruins of the Post-War Period: Commentary on the Report of Monica Frommel

Bernd Rüthers*

* University of Konstanz, Konstanz, Germany

For correspondence: bernd.ruethers@uni-konstanz.de

The article examines the reasons for the radical changes in German law in 1945-1949. Special attention is paid to the problems of legal science, especially the philosophy of law. The need to differentiate the interpretation of law and judicial rule-making is articulated indicated.

Keywords: philosophy of law, natural law, legal methodology, interpretation of law, judicial law

Gratitudes. The editors are grateful for the translation of the article from German to M.A. Belo-va - the teacher of Vitruk Constitutional Law Department of Russian State University of Justice.

1 Статья представлена г-ном Б. Рютерсом специально для опубликования в журнале «Правосудие/Justice».

© Рютерс Б., 2020

For citation: Rüthers, B., 2020. Philosophy of law in the ruins of the post-war period: Commentary on the report of Monica Frommel. Pravosudie/Justice, 2(3), pp. 213-224. DOI: 10.37399/26869241.2020.3.213-224.

В своем докладе Моника Фроммель снова подняла вполне заслуженно очень важную тему, которая не теряет значения для всех правовых дисциплин, особенно для основные учебных предметов. Радикальные изменения в германском праве 1945-1949 гг. заслуживают большего внимания, чем им было уделено в последние десятилетия.

I. Продолжительный поиск положения юристов после катастрофы

Более других повезло тем, кто захотел начать изучение права в Мюн-стере в летнем семестре 1950 г. За год до этого каждый, кто хотел быть зачисленным в университет, должен был быть готовым в течение семестра работать на расчистке развалин княжеского замка, где после бомбовых ударов остались только внешние стены. Британские оккупационные власти планировали снести остатки замка, однако после жестких протестов немецких служащих в 1946 г. быьло решено перестроить руины в «административное и лекционное здание университета федеральной земли». Первые лекции состоялись там в летнем семестре 1950 г., когда строительные работы еще продолжались, частично отсутствовали перекрытия или даже обрушивались во время лекций (см. «Введение в юриспруденцию» Карла Петерса (1950). Таким образом, в 1950 г. в Мюнстере, как и во многих других немецких университетах, право преподавали в буквальном смысле в руинах.

То же касалось профессоров и студентов. Более двух третей профессоров права занимались этой профессией еще до 1945 г. Многие из них переехали в Западную Германию из советской оккупационной зоны, двое - из Государственного университета Праги (1939-1945: Гарри Вестерманн и Ганс-Юлиус Вольф); один, Артур Вегнер, - из Англии, где он быьл в эмиграции, были юристы из Мюнстера (Ханс Шуман) и восточногерманских городов2. Все они после 1933 г. дали присягу фюреру. Вегнер не развелся со своей женой, которая имела еврейское происхождение, и по этой причине в 1937 г. был вынужден уйти в отставку. В 1938 году он был арестован гестапо, и ему было предъявлено обвинение в «предательстве» в чрезвычайном суде. После этого Вегнер эмигрировал.

Таким образом, «разрушенный мир» юристов не ограничивался только зданиями в Мюнстере и многими другими юридическими факультетами, где все начиналось с чистого листа. Он охватывал, хотя об этом и не говорилось, многие другие сферы жизни, которые находились под

Lieselotte Steveling, Juristen in Münster, LIT-Verlag, Münster 1999, S. 300-496.

грудами развалин. Были затронуты экономические, социальные, моральные и политические структуры, не в последнюю очередь также «эмоциональные миры» учителей и учеников.

В 1950 году около трети моих однокурсников были старше, чем обычные студенты («возвратившиеся на родину» военнопленные, беженцы из Восточной Германии и перемещенные лица). Необходимые и естественные сегодня средства обучения (письменные принадлежности, тетради, учебники и т. п.) были тогда редкостью. Из-за потерь после бомбардировок Мюнстера библиотека факультета была очень бедной. Внешнее и внутреннее бытие ранних 1950-х гг. характеризовалось во всех отношениях как для учителей, так и для учеников экономической, социальной, профессиональной и политической неопределенностью. Речь прежде всего шла о том, чтобы выжить в руинах. Особенно это касалось связанных с государством научных дисциплин в университетах. За всем происходящим в Университете Мюнстера наблюдал в то время «университетский офицер» британских оккупационных властей, если я правильно помню, в звании майора, который, согласно британской традиции, выполнял свою задачу удивительно незаметно.

Так складывалось начало учебы во множественном (реальном, моральном, интеллектуальном и экономическом) разрушенном мире. Жизнь и учеба в руинах на самом деле заставляли задуматься об их причинах. Это касалось также и нас, первокурсников, и наших попыток понять основные вопросы права и основания его ценности, хотя это не обсуждалось в Университете. Философию права, которая была сведена к истории философии права с античных времен до XIX в., в Мюнстере преподавал тогда известный административист Ганс-Юлиус Вольф. Драматические конституционные и системные изменения Германии в ХХ в., как и почти на всех западногерманских факультетах, не обсуждались. В библиотеке факультета был недоступный для студентов так называемый «отравленный шкаф», в котором были заперты книги национал-социалистического содержания преподающих в Мюнстере доцентов. До 1945 года там хранилась юридическая литература еврейских авторов. Ведущие вклады в «этническое обновление» философии права в национал-социализме были, как правило, неизвестны нескольким поколениям молодых немецких юристов во время их обучения до 1970 г. из-за сходных стратегий на большинстве западногерманских факультетов. Это продолжает оказывать влияние на юристов вплоть до сегодняшних дней.

Я не могу вспомнить лекций по таким темам во время моей учебы. Университетский страх перед историей права ХХ в., перед методологической историей юриспруденции и правосудия, перед взаимосвязью между правом и идеологией или мировоззрением длился в течение десятилетий. В период моего обучения в Университете с 1950 по 1954 г., а также в период стажировки (1954-1958) не было представления о юри-

дической методологии и методической практике времени национал-социализма. Оно сложилось у меня гораздо позже, когда я осознал решающее значение юридической методологии для всех юридических специальностей, оказавшей большое историческое и идеологическое влияние.

Сходство этих часто сомнительных стратегий выживания всех вовлеченных сторон создало странные солидарные сообщества, преодолевающие социальные, идеологические, конфессиональные и партийные политические границы. Это касалось взаимоотношений как между профессорами, так и между преподавателями и студентами. В то время юридические семинары нередко заканчивались в скромной социальной квартире профессора за бокалом пива или вина.

II. Актуальность темы

Моника Фроммель в своем докладе говорит о правильной, с ее точки зрения, классификации возрождения естественного права в Германии после 1945 г. Во мне как очевидце событий той эпохи ее текст вызывает воспоминания, которые побуждают к некоторым дополнениям и комментариям.

1. Естественное право Г. Роммена

Книга, которая положила начало этому развитию, называлась «Вечное возвращение естественного права». Первое издание, опубликованное в 1936 г., было направлено против национал-социализма3. Автор этой книги доктор Генрих Роммен был католическим юристом и решительным противником нацистского режима. В 1933 году он был заключен гестапо под стражу на шесть недель. Его книга была опубликована в 1936 г. в издательстве Thomas в Вене, издатель Якоб Хегнер был немецким евреем. В первые годы Третьего рейха Хегнер продолжал публиковать в Германии христианских авторов - таких, как Теодор Геккер и Романо Гвардини. В 1936 году Хегнер был исключен из Императорского ведомства по делам печати, переехал в Вену и основал там издательство Thomas. После «присоединения» Австрии к Германской империи в 1938 г. он эмигрировал в Великобританию.

Первый подзаголовок у М. Фроммель - «От "возрождения права" к естественному праву» - имеет двоякий смысл.

2. Возрождение естественного права в послевоенное время

Вполне оправданной является ссылка М. Фроммель на тесную персональную и политико-правовую связь двух пронизанных естественным

3 Heinrich Rommen, Die Ewige Wiederkehr des Naturrechts, Wien 1936, 2. Aufl. München 1947.

правом «поворотных (переломных) литератур» в Германии после 1933 г. и после 1945-1949 гг. с частично идентичными авторскими коллективами. При этом она затрагивает основную тему моей рецензии на упомянутую ею лишь вскользь книгу Л. Фолянти4. В обоих случаях речь шла о всестороннем переосмыслении всего правопорядка в отношении вновь установленных базовых ценностей после коренного изменения политической системы, а именно - расовой идеологии национал-социализма, с одной стороны, и вновь открытого после 1945 г. христианского образа человека и естественного права стоиков - с другой, философские основания которых были полностью противоположны нацистской идеологии права.

«Естественное право» по определению Г. Роммена и его трактование в послевоенный период основаны на понимании стоиков, Фомы Аквинского и протестантского богословия. «Национальное возрождение права» имело сомнительную основу в провозглашенном национал-социализмом «Естественном праве расы, крови и почвы», как это было обозначено, например, в п. 4 и 5 Программы Национал-социалистической германской рабочей партии. Замалчиваемая долгое время историко-политическая взаимосвязь становится очевидной, если сравнить оба «переломных источника». Тогда оказывается, что большое количество, возможно, даже большинство представителей теории естественного права послевоенного времени были в своих взглядах идентичны представителям «национального возрождения права» после 1933 г.

Удивительно, что это указание необходимо, но это является одним из последствий той «спирали молчания», которая имеет тенденцию возвращаться при столь радикальных изменениях политически установленных базовых ценностей. Правовая и методологическая история этих идеологических изменений 1933 и 1949 гг., а также роль юриспруденции и судебной власти из-за молчаливого согласия всех заинтересованных сторон (позже Герман Люббе назвал это «коммуникативным замалчиванием»5) в течение десятилетий почти не упоминались по понятным причинам в университетах, а также при практической подготовке юристов. Действовал неписаный, соблюдаемый почти всеми без исключения обет молчания.

Кто же должен был или мог говорить на такие острые темы? Обет молчания определил дискурсный климат в университетах. Мое личное воспоминание об этом: в 6-м семестре (летний семестр 1953 г.) я принял участие в мероприятии, организованном юридическими студенческими советами в Гейдельберге, которое было посвящено реформе юриди-

4 B. Rüthers, Recht oder Gesetz? - Gründe und Hintergründe der "Naturrechtsrenaissance", JZ 17/2013, S. 822-829.

5 Hermann Lübbe, Vom Parteigenossen zum Bundesbürger - über beschwiegene und historisierte Vergangenheiten. 2007.

ческого образования. Среди участников были известный также в нацистскую эпоху специалист по гражданскому и трудовому праву профессор Альфред Хюк (ранее работал в Мюнхене, до этого - в Мюнстере и Йене) и вернувшийся из Вашингтона еврейский реэмигрант профессор Герхарт Гуссерль, который в 1953 г. написал эссе «Реформа немецкого юридического образования».

С 1926 года Г. Гуссерль был профессором римского права, гражданского права, гражданского процессуального права и философии права в Киле, в апреле 1933 г. из-за еврейского происхождения был отправлен в принудительный отпуск, осенью 1933 г. был переведен во Франкфурт-на-Майне и 31 декабря 1935 г. на основании Нюрнбергских законов был снят с должности. Преемником Гуссерля в Киле в 1933 г. стал Карл Ларенц, один из основателей преданной нацистской системе «Кильской школы». Ларенц был одним из ведущих авторов националистического возрождения права. В 1934 году и позже он выступал за то, что общая правоспособность, упомянутая в § 1 ГК Германии, должна быть ограничена «соотечественниками», т. е. людьми «немецкой крови».

А. Хюк, как подтверждают документальные источники, не был безоговорочным сторонником нацистского режима. Однако он был активным членом Академии немецкого права (вместе с В. Зибертом, Х.К. Нипперди, Р. Дитцем, Г. Кюхенхоффом и другими), одним из ведущих специалистов в области трудового права нацистской эпохи и с 1934 по 1943 г. вместе с Х.К. Нипперди и Р. Дитцем подготовил комментарий к нацистскому Закону «О порядке национальной работы». Согласно его собственному свидетельству, еще в 1942 г. он стал членом Национал-социалистической германской рабочей партии.

Эти исторические факты мне, как и всем другим студентам, в то время не были известны. Будучи ничего не подозревающим студентом, я был свидетелем встречи изгнанного в 1933 г. Герхарта Гуссерля с Альфредом Хюком, который остался в Германии и «вознесся» после 1933 г. В дискуссиях разговор между Гуссерлем и Хюком не складывался в течение двух дней: когда Гуссерль говорил о том, что происходило в университетах после 1933 г., оба смотрели мимо друг друга и не находили общего языка. Атмосфера была прохладной, если не сказать ледяной.

Несмотря на свои значительные труды по теории права, Г. Гуссерль не получил кафедру в ФРГ. В течение нескольких лет он преподавал в качестве приглашенного профессора во Фрайбурге и Кёльне.

Последующие личные беседы с рядом коллег, которые были высланы в 1933 г. (например, Эрнстом Штифелем, Альбертом Эренцвейгом, Эрнстом Френкелем, Ойгеном Розеншток-Хюсси, Отто фон Симсоном), подтверждали во мне то ощущение, что их возвращение в Германию приветствовалось немногими.

3. Презентационные пробелы

Г-жа Фроммель многократно ссылается на книгу Лены Фолянти «Право или Закон». Г-жа Фолянти ограничила скрупулезное отображение горячо поддерживаемого известными авторами возрождения естественных прав лишь послевоенным периодом. Она полностью исключила из своего исследования нацистскую эпоху и достойные внимания тематические, а также персональные отсылки к отстаиваемому в то время возрождению права на основе доктрины «Естественного права расы, крови и почвы». Фроммель указывает на это только в примечании 2. Не упоминается также, что здесь неделимое разрывается на части, так что важная для общей картины тесная фактическая и персональная связь теряется в послевоенных дебатах о естественном праве. Одной из особенностей этого периода является то, что даже активисты «Деиу-даизма немецкого общества и права» после 1945 г. принимали участие в памятных изданиях, посвященных изгнанным коллегам еврейского происхождения (например, Карл Ларенц в памятном издании 1969 г., посвященном Герхарту Гуссерлю). Это и многое другое было забыто в принятом в то время «коммуникативном замалчивании».

Пробелы в представлении в книге Фолянти - не единичный случай. Подобные исторические упущения являются почти типичным для того поколения следствием «спирали молчания», которая преобладала на многих факультетах вплоть до начала нового тысячелетия. Некоторые авторы из поколения учеников или внуков новаторов права нацистского периода, как правило, во время своей учебы мало или вообще ничего не слышали о методах извращения права при национал-социализме. Во многих университетах в преподавании государственных и идеологических дисциплин запрещалось открыто говорить об этой проблемной области, пока там занимали должности изобличенные коллеги. Поэтому отрадно, что г-жа Фроммель в своем труде по философии права в руинах дополнила и провела более детальное исследование для уголовного права этих недостатков в представлении Фолянти и главных героев этого возрождения естественного права в нацистскую эпоху, даже если и не без пробелов (например, нацистская и послевоенная карьера Эдмунда Мезгера).

III. Был ли «поворот к естественному праву» у Г. Радбруха?

М. Фроммель подчеркивает, что у Густава Радбруха после 1945 г. «не было такого явления, как поворот к естественному праву», утверждение этого «бессмысленно». Однако его тексты периода после 1945 г. доказывают обратное: «Тот, кто способен обеспечить соблюдение закона, доказывает тем самым, что он призван устанавливать закон»6.

6 Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, 4. Aufl., hrsg. von Erik Wolf, Stuttgart 1950, S. 179.

А также:

«Судья, который подчиняется толкованию и служению позитивному правовому порядку, не должен знать ничего другого, кроме как действующую юридическую доктрину, которая приравнивает чувство действительности, требование действительности к реальной действительности. Для судьи это профессиональная обязанность - исполнять действительную волю закона, жертвовать собственным правовым чувством ради авторитарного приказа, и только спрашивать, что есть законно, и никогда - справедливо ли это»7.

Оба высказывания совпадают с убеждением, которого придерживался в то время Имперский суд Германии, о неограниченном суверенитете законодателя в определении того, что есть право: «Законодательный орган - самовластный и не связан никакими ограничениями, кроме тех, которые он сам себе установил в конституции или других законах»8.

Заявления Радбруха после 1945 г. содержат явный отказ от этого безоговорочного признания правового позитивизма. Здесь достаточно сослаться на эти тексты. Именовать ли это «поворотом к естественному праву» - есть только вопрос формулировки. Сам Радбрух не сомневался в смене своих убеждений.

Этот вывод является важной отправной точкой для понимания и объяснения состояния немецкой юриспруденции и правосудия в послевоенный период. Поколение юристов, которые до 1933 г. безоговорочно посвятили себя позитивному праву, преобладавшему в Германии в XIX в., но которые с самого начала скептически относились к национал-социализму, после его провала было потрясено невиданными государственными преступлениями нацистского режима. Несомненно, что немецкая юриспруденция и правосудие со многими известными их представителями также несли за это ответственность.

В этой «философско-правовой ситуации на руинах» многие, кстати, включая и тех, кто активно участвовал в расово-этническом обновлении права, искали новую «правовую идею», новые базовые ценности. Они признавали необходимость «переломного момента» - фундаментального теоретико-правового нового начала в осознании гуманистических или христианских «высших принципов права» (Х. Коинг). В их числе были Эрих Кауфман, Густав Радбрух и многие другие.

Но уже скоро в области теории права и юридической методологии получили новую жизнь проверенные временем старые термины (понятия). «Конкретно-всеобщие понятия» Гегеля, которые К. Ларенц счел продуктивными для обновления права нацистского режима, продолжали использоваться. Также мышление в «конкретных порядках», из которого К. Шмитт извлек основные ценности, сформированные нацист-

7 Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 182.

8 RGZ 118, 325 (327).

ской идеологией (этническое правовое мышление, расовая идеология и т. д.), после краха (режима) стало инструментом их «изобретателей» (Ларенца и Шмитта) и вызвало отклики в трудах известных в юридической литературе авторов9. Здесь становятся очевидными последствия «спирали молчания». Из-за коммуникативного замалчивания методических извращений права в период национал-социализма с целью защиты многих профессоров и судей, имеющих нацистское прошлое, долгое время оставался неосознанным беззаботно продолжающийся методический слепой путь в юриспруденции и правосудии, не в последнюю очередь - и в юридическом образовании.

Однако Ларенц под впечатлением возрастающей критики магической формулы «конкретно-всеобщего понятия» вернулся к скрытой естественно-правовой форме мышления. В 1931 году он написал: «Идеализм и христианство - самые глубокие ответы, которые немецкий дух нашел на последние вопросы»10.

В 1935 году содержание всех конкретно-всеобщих базовых понятий немецкого правопорядка следовало для него из национал-социалистической идеологии, что включало в себя, по его мнению, снижение правоспособности всех евреев в Германии. В 1967 году он увидел общепринятый «философски оправданный запрет» не ущемлять другого человека в его личности и его человеческом достоинстве». Во втором издании (1972) его учебника общей части ГК Германии сказано: «Личность человека и вместе с тем его правоспособность определяется позитивным правом».

Ларенц и Шмитт - это не единичные случаи. Многие юристы изменили свои убеждения из-за перемен в системе, некоторые - не единожды. Если они хотели остаться в своей профессии, это было целесообразно. Преобладающее мнение в юриспруденции и правосудии адаптировалось к мнению правящего класса. К.А. Эмге изложил это в «Философии юриспруденции» - своем (само)критичном произведении, созданном в конце жизни, в иронической притче: «Власть имущий стоит, улыбаясь, рядом с автоматом, из которого юрист после всевозможных манипуляций и после тщательного изучения инструкции по применению наконец вытаскивает конфеты, которые ранее туда вставил владелец автомата и кредитор - власть имущий»11.

Эмге тем самым описывает драматический опыт нескольких поколений немецких юристов, а именно тот факт, что методически правильно

9 Zahlreiche Nachweise bei B. Rüthers, Entartetes Recht, 3. Aufl., München 1994, S. 59 ff., 76 ff., 88 ff., 180 ff., 197 ff.

10 Näher mit Nachweisen B. Rüthers, Wir denken die Rechtsbegriffe um... / Weltanschauung als Auslegungsprinzip, Edition INTERFROM Zürich 1987, S. 62 ff., 74 ff.

11 C.A. Emge, Philosophie der Rechtswissenschaft, Berlin 1961, S. 232.

осуществляемое применение права регулярно служит для реализации тех основополагающих ценностей, представлений о ценностях и мировоззрения, на которых основана соответствующая государственная система. Эта концепция нашла в 1961 г., т. е. еще в эпоху «коммуникативного замалчивания», не только ожидаемый, но и противоречивый отклик.

Но достаточно о «естественно-правовом повороте» в немецкой юридической науке после 1945 г. и его «сокращенном» воспоминании.

IV. «Рютерс хочет только толковать»?

Предложение М. Фроммель требует комментария:

«Разрешено ли судьям от имени "закона" говорить вместо законов? Рютерс исходил и исходит из того, что задача правосудия заключается не в создании нового права, а в толковании действующих законов»12.

Источник и ссылка на это утверждение отсутствуют не случайно. Этого источника нет. В течение 50 лет я пытаюсь прояснить методические процессы, инструменты и стратегии многократного переосмысления унаследованных немецких правовых систем (1919/1933/1945/1949 и 1989 гг.) и сделать их полезными для подготовки юристов. В моем «Неограниченном толковании» и во многих других работах я подчеркивал, вопреки господствующей в то время доктрине, первостепенное значение судейского права. Нормативное воздействие вступивших в законную силу окончательных решений судов последних инстанций делает их «источниками права» для целых групп дел. Влияние судейского права на понятие права, учение об источниках права, методический вопрос и распределение власти в демократическом правовом государстве постоянно возрастает. Я пытался сделать это очевидным13. Точную противоположность приведенному выше высказыванию М. Фроммель можно найти во многих моих публикациях, например в 1-9-м изданиях моей «Теории права»14. Ввиду явно неверного тезиса г-жи Фроммель я упоминаю об этом без комментариев. Однако считаю необходимым, чтобы судейское право было признано и объявлено в качестве такового законодателями. Этого требует Основной Закон.

Судейское право есть и останется нашей судьбой15. Именно поэтому крайне важно, чтобы при применении права суды соблюдали закре-

12 M. Frommel, Rechtsphilosophie in den Trümmern der Nachkriegszeit. JZ 19/2016, 913-914.

13 B. Rüthers, Die heimliche Revolution vom Rechtstaat zum Richterstaat, 2. Aufl. Tübingen 2016.

14 Zuletzt Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre, Tübingen 2016, Rdnr. 696 ff. und passim.

15 F. Gamillscheg, Die Grundrechte im Arbeitsrecht, AcP 164 (1964), 385 (445).

пленный в Конституции «методический канон» (ст. 20 абз. 3 Основного Закона). К этому относятся следующие постулаты:

1. Существующие законы сначала должны быть истолкованы. Первым необходимым шагом должна быть попытка исследовать регулятивную цель законодателя.

2. Если правоприменители считают, что они должны развивать закон или заменить его своим собственным судейским нормотворчеством ("einlegen"), они должны огласить это и обосновать.

Строгое разграничение толкования закона и собственно судейского (политически-правового!) нормотворчества является конституционным требованием. Это обеспечивает рациональный контроль и проверяемость необходимого в правовом государстве разделения властей. Это препятствует тому, чтобы под неверно обозначенным мнимым «объективным толкованием закона» в действительности скрывалось судейское нормотворчество, а именно отклоняющееся от закона «вложение» непредусмотренных законом целей регулирования. Уголовное право (из-за действующего запрета аналогии), трудовое право и конституционное право предлагают особые стимулы и многочисленные примеры таких стратегий из-за низкой «плотности нормы».

V. «Юридические руины» послевоенного времени как памятники

Воспоминания о новом начале юридической науки, особенно философии права, в послевоенный период раскрывают причины и связи, которые сегодня все еще продолжают действовать. Это выходит за рамки юриспруденции и правосудия и относится ко многим дисциплинам и областям жизни. Так что они важны не только для современных свидетелей той эпохи. Прошлое (с его обломками!) - это то, что не проходит. Оно сознательно или неосознанно определяет наше мышление в настоящем и наши действия в будущем.

Военные события и послевоенный период оставили после себя в Германии не только несколько травмированных поколений юристов. Это относится ко всем возрастам и всем сферам жизни. Все были напуганы, и всем был причинен вред. Это также объясняет «спираль молчания», а именно вытеснение и забвение нацистской эпохи преступниками, часто также и жертвами. Нынешнее поколение едва ли может представить себе пустынные руины больших городов 1945 г., в которых мы жили и боролись с голодом. Никто в то время не мог вообразить материального, социального и политического возрождения «цветущих ландшафтов» и установления стабильной демократии в такой короткий срок. Это приводит к вопросу: почему мы должны помнить? Примо Леви сформулировал это так: «Это случилось, и, следовательно, это мо-

жет случиться снова. В этом заключается суть того, о чем мы должны говорить»16.

Информация об авторе / Information about the author

Рютерс Бернд, доктор юриспруденции, почетный доктор, современный немецкий теоретик права, профессор Констанцского университета (78457, Германия, г. Констанц).

Bernd Rüthers, PhD., Honored Doctor, Modern German Legal Theorist, Professor, University of Konstanz (Konstanz 78457, Germany).

16 Primo Levi, Die Untergegangenen und die Geretteten, München/Wien 1990, S. 205.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.