CC BY
17Предпринимательское право
ЭВОЛЮЦИЯ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ПРОБЛЕМА СКРЫТЫХ ФОРМ НАЦИОНАЛИЗАЦИИ И ЭКСПРОПРИАЦИИ
ДЕМИЕВА Айнур Габдульбаровна,
кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и предпринимательского права Казанского (Приволжского) федерального университета (Российская Федерация, г. Казань). E-mail: [email protected]; сот. тел.: +7-916-730-96-07;
СОБОЛЕВ Игорь Дмитриевич,
кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА). E-mail: [email protected]; сот. тел.: +7-916-660-49-78
Краткая аннотация: статья посвящена анализу проблемы национализации и экспроприации собственности у инвесторов. В статье раскрывается принцип «достаточной» компенсации. Обращается внимание на международную практику по данной проблематике.
The article analyzes the problems of nationalization and expropriation of property investors. The article reveals the principle of «adequate» compensation. Attention is drawn to the international practices on this issue.
Ключевые слова: национализация; экспроприация; правовое регулирование; компенсация.
Nationalization; expropriation; regulation; compensation.
Нарастающая международная политическая нестабильность и усиливающиеся кризисные явления в мировой экономике все чаще начинают оборачиваться во внутригосударственном регулировании ограничительными мерами в отношении интересов субъектов предпринимательской деятельности. Как показывает практика, большему риску в этих условиях подвергаются права участников трансграничных отношений - сферы охватывающей права национальных инвесторов за рубежом и иностранных инвесторов в принимающем государстве1. В качестве примера этого нового явления можно обозначить действия кипрских властей, осуществивших под давлением заинтересованных международных кругов фактическую экспроприацию иностранных вкладов (в значительной степени имеющих российское происхождение) в своих банках в марте 2013 г. Данное событие можно считать знаковым, поскольку произошло оно не в Африке, Азии или Латинской Америке, а в государстве члене Европейского Союза, где европейские традиции вроде бы основывались на идее «священности и неприкосновенности» права собственности. Обозначилось изменение в подходах, сложившихся в предшествующие десятилетия и встала проблема поиска новых форм правовой защиты и юридических гарантий имущественных интересов инвесторов в трансграничных
отношениях от посягательств со стороны местных властей. Дискуссия о допустимых пределах действий государства и защите имущественных прав иностранных инвесторов получила новую остроту и актуальность как в практической, так и в теоретической плоскости2.
Обращаясь к дискуссиям в правовой доктрине, нужно отметить, что прежде основная проблема сводилась к конфликту воззрений на право государства осуществлять национализацию и экспроприацию иностранной собственности3. Основные позиции специалистов разделились между интересами государств экспортеров и импортеров капитала. Господствующая в юридической науке стран-экспортеров капитала позиция основывалась на так называемой «формуле Халла», возникшей в 1938 г. в результате спора между США и Мексикой по поводу национализации нефтяных месторождений, находившихся в собственности американских и английских компаний. Государственный секретарь США Корделл Халл утверждал, что международное частное право обязывает, чтобы Мексика выплатила «незамедлительную, достаточную и дейст-
1 С позиций российского права - это отношения с участием российских инвесторов за рубежом или иностранных инвесторов в Российской Федерации.
2 Ксенофонтов К.Е. Экспроприация собственности иностранного инвестора в международном инвестиционном праве: Автореф. дисс. ... на соиск. канд. юрид. наук М., 2014; Звеньков А.В. Косвенная экспроприация и некомпенсируемые меры государственного регулирования: проблемы квалификации // Журнал международного права и международных отношений. 2012. № 3; Воро-жевич А.С. Экспроприация иностранных инвестиций: проблемные аспекты теории и практики // Современные научные исследования и инновации. 2012. № 6 и др.
3 Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право. Теория и практика применения. М., 2005. С. 132.
АГРАРНОЕ И ЗЕМЕЛЬНОЕ ПРАВО. 2016. № 3(135)
1
вительную компенсацию» , что впоследствии и стало обозначаться в сокращении нормативом его имени. Правовая доктрина стран-экспортеров капитала, таким образом, основывалась на ограничительном понимании права государства осуществлять экспроприацию лишь при условии, если этого требуют «общественные интересы», и за выплату «незамедлительной, достаточной и действительной компенсации» в свободно конвертируемой валюте.
Иную позицию отстаивали правоведы государств-импортеров капитала в Азии, Африке и Латинской Америке. Они выступали за то, что вопросы права собственности являются прерогативой национального законодательства, которое может допускать изъятие собственности иностранных инвесторов по цене ниже рыночной2. Этот аргумент использовался в спорах вокруг иностранных инвестиций в Латинской Америке и по поводу массовых экспроприаций в освободившихся от колониального режима странах Азии и Африки. Кроме того, ряд учёных рассматривал право на национализацию как бесспорную прерогативу суверенного государства3.
Определенный итог дискуссии был подведен Генеральной Ассамблеей ООН в резолюции от 17 декабря 1973 г. № 3171 «Неотъемлемый суверенитет над природными ресурсами», подтвердившей право государств самим определять формы и размер компенсации, и особенно резолюцией от 12 декабря 1974 г. № 3281 «Хартия экономических прав и обязанностей государств». В ст. 2 было определено, что каждое государство свободно осуществляет полный постоянный суверенитет над всеми своими богатствами, природными ресурсами и экономической деятельностью, включая право на владение, использование и эксплуатацию; а в п. 2 ст. 2 закреплено право государства национализировать, экспроприировать или передавать иностранную собственность. В этом случае государство, принимающее такие меры, должно
1 Secretary of State Cordell Hull claimed that international law requires "prompt, adequate and effective" compensation for the expropriation of foreign investments. // "Indirect Expropriation" and the "Right to Regulate" in International Investment Law, OECD Working Papers on International Investment. N 2004/4. P. 2.
2 Данельян А.А. Стандарт «быстрой, адекватной и эффективной» компенсации за национализацию иностранной собственности // Международный правовой курьер. 2014. № 3. С. 25.
3 Богуславский М. М. Международное частное право. М.: Юристъ, 2002. С. 186; Ибрагим А.Х. Правовые вопросы национализации иностранной собственности: Автореф. дисс. ... на соиск. канд. юрид. наук. М., 1972. С. 12; Джумаини М. Экстерриториальное действие законов развивающихся стран о национализации собственности иностранных монополий (на примере Индонезии): Автореф. дисс. ... на соиск. канд. юрид. наук. М., 1973. С. 5.
выплачивать соответствующую компенсацию с учетом его соответствующих законов и постановлений и всех обстоятельств, которые это государство считает уместными. В любом случае, когда вопрос о компенсации вызывает спор, он должен урегулироваться согласно внутреннему праву национализирующего государства и его судами, если только все заинтересованные государства добровольно и по взаимному согласию не достигнут договоренности в отношении поисков других мирных средств урегулирования на основе суверенного равенства государств и в соответствии с принципом свободного выбора средств.
На основании данных положений резолюций Генеральной Ассамблеи ООН ряд ученых, как например М.Дольцер4 и М.Сорнараджа5 сделали выводы, что формула Халла не может быть признана в качестве международного обычая и международное право не требует от государства полной компенсации, а в основном должен выступать принцип «достаточной» компенсации. Главной же задачей в правовой защите иностранных инвестиций должно ставиться обеспечение гарантий от применения всякого рода принудительных мер по изъятию иностранной собственности6.
Разрушение социалистического блока и окончание холодной войны в сфере правового регулирования и защиты инвестиций выразились в усилении позиций стран-экспортеров капитала и укреплению доктрин основанных на формуле Халла. Принцип «незамедлительной, достаточной и действительной компенсации» получил закрепления в ряде новых международных соглашений: Договоре к Энергетической хартии (ДЭХ) 1994 г., в Североамериканском соглашении о свободной торговле (НАФТА) 1992 г., Соглашении стран СНГ «О сотрудничестве в области инвестиционной деятельности» 1993 г. «Инвестиции ... не подлежат национализации, экспроприации или мерам, имеющим аналогичные национализации или экспроприации последствия, за исключением случаев, когда такая экспроприация осуществляется: а) с целью, которая отвечает государственным интересам; Ь) без дискриминации; с) с соблюдением надлежащих правовых процедур; и d) одновременно с выплатой незамедлительной, достаточной и действительной ком-
4 Dolzer M. Indirect Expropriation of Alien Property // ICSID Review: Foreign Investment Law Journal. 1997. Vol. 1. P. 41-65.
5 Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment (second ed.). Cambridge: Cambridge University Press, 2004. P. 437.
6 Лукашук И.И. Международное право. Особенная часть. М., 1997. С. 210; Щербина М. Защита частной собственности в международном праве // ЖМЧП. 1999. № 2. С. 3-5.
Предпринимательское право
пенсации» (ч. 1 ст. 13 Договора к Энергетической Хартии)1. Также характерной чертой нового периода стало заключение многочисленных, основывающихся в основном на формуле Халла, двусторонних инвестиционных соглашений между странами.
Для современного этапа характерным стало расширение круга проблем не только в части воззрений на право государства осуществлять экспроприацию иностранной собственности, но решение проблемы квалификации действий государства как национализации или экспроприации, поскольку наблюдаются попытки замаскировать соответствующие действия властей. Таким образом, возникла проблема новых форм изъятия собственности, которые определяются как «скрытая экспроприация»2 или как «ползучая экспроприация»3.
По мнению М. С. Евтеевой, ползучая экспроприация - это медленное постепенное вторжение в сферу права собственности инвестора, что уменьшает ценность инвестиции.4 Американская корпорация по заграничным частным инвестициям (The United States Overseas Private Investment Corporation) определяет ее как любой акт (или ряд актов), за который отвечает государство и который является противоправным с точки зрения внутреннего или международного частного права и имеет достаточно существенный неблагоприятный эффект на пред-
5 г-,
приятие или права инвестора этого предприятия. В деле «Middle Eastern Shipping and Handling Co. v. Egypt»6 скрытая экспроприация была определена как как «меры, принятые государством, и направленные на то, чтобы лишить инвестора всякой пользы и выгоды от его инвестиций, даже если он сохраняет номинальное владение соответствующими правами». В деле «Lauder v. Czech Republic»7, суд постановил, что такое изъятие «не включает открытую экспроприацию, но очень эффективно сводит на нет осуще-
1 The Energy Charter Treaty and Related Documents. Energy Charter Secretariat. A Legal Framework for International Energy Cooperation. 2004. Р.59 http://www.ena.lt/pdfai/Treaty.pdf
2 Судья Fitzmaurice в Barcelona Traction Case [1971] ICJ Rpts 3.
3 Dolzer Rudolph, "Indirect Expropriation of Alien Property" (1986) 1 ICSID Rev 41, Burns Weston, "Constructive Takings Under International Law" (1975) 16 Virginia JIL 103.
4 Евтеева М. С. Международные двусторонние инвестиционные соглашения (понятие и предмет регулирования): Автореф. дисс. .... на соиск. канд. юрид. наук. М., 2002. С. 15.
5 Shanks R. Insuring Investment and Loans Against Currency Inconvertibility, Expropriation and Political Violence / R. Shanks // Hastings International and Comparative Law Review. 1986. № 9. P. 425.
6 (2002) ICSID ARB/99/6, para. 107. Решение, приравнивающее ползучую экспроприацию к термину «равносильное изъятию» в инвестиционных соглашениях.
7 www. ita. law. uvic.ca/documents/lauderaward .pdf
ствление права собственности».
Ограничительные меры, нарушающие права инвесторов и направленные на скрытую экспроприацию, были обнаружены в действиях Канады, принявшей в 1997 г. Акт о запрете торговли между провинциями и импорт добавок к бензину. Как следствие, в отношении Канады были предъявлены три вида требований: 1) иск иностранного инвестора - американской корпорации «Ethyl Corporation» к Канаде в рамках Североамериканского соглашения о свободной торговле от 17 декабря 1992 г.; 2) оспаривание Акта дочерней канадской корпорацией «Ethyl Canada» в суде Онтарио; 3) оспаривание Акта провинцией Альберта вследствие нарушения Соглашения о внутренней торговле. В итоге, Правительство 20 июля 1998 г. устранило введенные ранее ограничения, а американская корпорация «Ethyl Corporation» получила от Правительства Канады 13 миллионов долларов8.
Круг применяемых ограничительных мер в настоящее время достаточно широк и в первую очередь может включать такие действия как создание барьеров, препятствующих обмену валюты или репатриации прибыли; неблагоприятные изменения налогов; отзыв необходимых для осуществления деятельности разрешений и лицензий; дискриминационные меры в отношении экспортных маршрутов и экспортных квот; насильственное изменение условий или аннулирование контракта; необеспеченность надежности права собственности. Квалифицирующим моментом в перечисленных действиях должно является одностороннее принуждение со стороны правительства или уполномоченного им лица на изменения ущемляющие права инвестора. В конечном счете, когда совокупное воздействие многочисленных мелких мер оборачивается лишением инвестора принадлежащего ему имущества, это в целом может характеризоваться как скрытая форма национализации или экспроприации.
Дальнейшее усовершенствование правовых механизмов регулирования инвестиционной деятельности и разрешение возникающих проблем видится нам в развитии и углублении нормативно-правовых и доктринальных положений, более тесном взаимодействии инвесторов и государств-импортеров капитала, взаимном учете интересов сторон, развитии международных механизмов разрешения споров и строгом соблюдении правовых форм сотрудничества.
8 Taking of Property. UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements, N.Y. Geneva, 2000. P. 7.
