CC BY
175
3.8. НЕКОМПЕНСИРУЕМЫЕ ИЗЪЯТИЯ СОБСТВЕННОСТИ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТОРОВ (НА ПРИМЕРЕ АМЕРИКАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА)
Ерёмичев Николай Евгеньевич, к.ю.н. Должность: начальник юридического отдела. Место работы: ОАО «Дукс». E-mail: nick.eremichev@yahoo.com Суворова Анастасия Александровна, соискатель кафедры гражданско-правовых дисциплин. Место учебы: Московская академия экономики и права (МАЭП). E-mail: a.suvorova@list.ru
Аннотация: Статья посвящена проблеме неком-пенсируемых изъятий собственности иностранных инвесторов. Автором рассматриваются категории таких изъятий и их специфика.
Ключевые слова: принудительное изъятие собственности, национализация, экспроприация, регулятивные изъятия.
UNCOMPENSATED EXPROPRIATION OF FOREIGN INVESTMENTS (A CASE STUDY OF UNITED STATES)
Eryomichev Nikolay Evgenevich, PhD at law. Position: Head of Legal Department. Place of employment: OAO "Dux". Email: nick.eremichev@yahoo.com Suvorova Anastasia Aleksandrovna, competitor. Place of study: Moscow Academy of Economics and Law. E-mail: a.suvorova@list.ru
Annotation: The article deals with uncompensated expropriation of foreign investments. The author considers forms of these expropriations and their specificity. Keywords: taking of property, nationalization, expropriation, regulatory takings.
Право государств национализировать собственность иностранных инвесторов является одним из наиболее дискуссионных вопросов международного частного права.1 Основные страны, экспортирующие капитал, неизменно выступают за то, что международное частное право допускает принудительное изъятие иностранной собственности только при условии, если этого требуют «общественные интересы», и за выплату «быстрой, адекватной и эффективной компенсации» в соответствии с так называемой формулой Халла.2
Что же касается государств-реципиентов капитала, то они выступают за то, чтобы вопросы права собственности были, прежде всего, прерогативой национального законодательства, которое может допускать изъятие собственности иностранных инвесторов3.
1 Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право. Теория и практика применения: учебник. - М., 2010. - С. 132.
2 Предыстория этой господствующей на Западе доктрины такова. В 1938 году возник спор между США и Мексикой по поводу национализации нефтяных месторождений, находившихся в собственности иностранных, в том числе американских, компаний. Государственный секретарь США Корделл Халл утверждал, что международное частное право обязывает, чтобы Мексика выплатила «быструю, адекватную и эффективную компенсацию». Сокращенно норматив, на который ссылались Соединенные Штаты Америки, стали именовать формулой Халла.
3 Некоторые ученые рассматривают национализацию как бесспорную прерогативу суверенного государства. См., например: Богуславский М. М. Международное частное право. - М.: Юристъ, 2002. - С. 186; Ибрагим Али Халиль. Правовые вопросы национализации иностранной собственности: Автореф. дис. канд. юрид. наук. - М., 1972. - С. 12; Джумаини М. Экстерриториальное
С первых лет американской истории основное внимание к индивидуальной собственности было сосредоточено именно на аспекте ее защиты от нападения. Со временем это понятие абсолютной собственности стало отличительной чертой правосудия США.4 В свое время английский философ Джон Локк, определял защиту индивидуальной собственности как основную функцию политического общества. Данное мнение нашло отражение в конституции США, которая закрепляет, что в случае изъятия собственности у гражданина государством, ему должна быть выплачена компенсация. В период формирования Соединенных Штатов изъятие собственности происходило без уплаты компенсации на том основании, что это являлось допустимым проявлением «полицейских» властей государства. Это воспринималось необходимой характеристикой правительства. В процессе роста экономического благосостояния общества развивалась точка зрения, что следует выплачивать компенсацию, когда государство вмешивается в обладание правами собственности человека. Но существуют и исключения.5 Когда дело касается регулярных изъятий собственности, американские суды не охотно выносят решение о выплате компенсаций. Кроме того, выносимые решения судебная система долгое время не воспринимала как прецедентные. Вместо этого судьи предпочитали решения, которые оценивали относящиеся к делу обстоятельства в каждом конкретном случае, чтобы определить, следует или нет выплачивать компенсацию.6
Еще один важный вопрос - это определение категории изъятия, характеризуемой как «регулятивное изъятие», за которое компенсация не выплачивается. Обычные меры, связанные с взиманием налогов, наложением штрафов за нарушение закона или экспортного контроля как таковые формально не являются изъятием собственности, которое подлежит компенсации. Законодательство, создающее регулятивные режимы в таких областях как защита потребителя, анти-трестовая политика, обеспечение гарантий, защита окружающей среды, планирование и использование земель более распространенно в развитых государствах. Вмешательство на базе такого законодательства не создает подлежащего компенсации изъятия собственности, когда вред обществу уже нанесен или может быть нанесен. Выплатить компенсацию означало бы вознаградить нарушителя закона или признать отсутствие общественного интереса к использованию собственности.
Такие регулятивные изъятия собственности являются самыми значительными по объемам, считаются
действие законов развивающихся стран о национализации собст-
венности иностранных монополий (на примере Индонезии): Авто-
реф. дис. канд. юрид. наук. - М., 1973. - С. 5.
4 По общему признанию, это спорное утверждение. Судебная практика по делам об изъятиях не показывает убедительной последовательности, чтобы предполагать, что понятие собственности не было меняющейся концепцией. См.: Sornarajah М. The International Law on Foreign Investment. Second edition. Cambridge University Press, 2004. - Р. 355.
5 Одно из относительно недавних судебных решений Верховного суда США показывает степень разногласий по данному вопросу в праве США. Tahoe-Sierra Preservation Council Inc. v. Tahoe Regional Planning Agency, 122 S ct 1465 (2002) [Электронный ресурс]. URL: http://www.wcl.american.edu/journal/genderlaw/11/ ernesti.pdf (дата обращения 15.08.2013).
6 Palazzolo v. Rhode Island, 533 US 606 (2001) [Электронный ресурс]. URL: http://www.law.cornell.edu/supct/html/99-2047.ZS.html
(дата обращения 15.08.2013).
арпоп бесспорными и способствующими эффективному функционированию государства. Проблема заключается в том, чтобы найти разумную основу для различия между собственно регулятивными изъятиями, не подлежащими компенсации, и другими формами изъятия. Поиск подобного критерия осложнен тем, что под видом регулятивных изъятий государство-реципиент может злоупотреблять своими властными полномочиями и использовать подобные инструменты для формализации причины отъема собственности. Особенно, если это касается таких аспектов, как защита окружающей среды. Любое промышленное или добывающее предприятие наносит вред окружающей среде, это аксиома. Вопрос в разумности мер защиты экологии и соотносимости вреда экологии, и полученной обществом пользы в виде рабочих мест или напрямую полученных государством средств. Особенно вяло и предвзято выглядят «экологические» доводы в тех случаях, когда приняв в результате под свой контроль проект у иностранного инвестора, государство-реципиент не закрывает или модернизирует проект, а продолжает его эксплуатацию, сосредоточив получение прибыли в своих руках. И уже никакой вред экологии не помеха. Примеров в истории много, от создания промышленных гигантов и разработки нефти или руды в Латинской Америке до отечественного экологического гамбита в СРП «Сахалин».
Если действия совершаются теми, кто не имеет прямого отношения к государству, за такие изъятия собственности государство ответственность не несет. В практике решений второй половины 20 века в значительной степени учитывали обстоятельства, при которых действия должностных лиц и официальных представителей могли быть приписаны государству. В настоящее время исследуется вопрос о том, можно ли считать действия органов власти и административно-территориальных единиц, таких как муниципалитеты, относящимися к государственным. В случае косвенного изъятия собственности, когда происходит сокращение прав иностранного инвестора на собственность, которое не обязательно ведет к прямому лишению этих прав, найти такую связь чрезвычайно трудно. При неисполнении такого условия требование рассмотреть это изъятие как государственное не будет удовлетворено. Предмет подобного исследования заключается в том, чтобы проверить, насколько использовалась инициатива регулятивных и субнациональных органов, контролирующих иностранные инвестиции, при нарушении интересов зарубежного инвестора.7
Негативным аспектом разработок в американском праве является то, что оно все-таки признает категорию изъятий, не подлежащих компенсации.8 Примене-
7 Genin v. Estonia (2002) 17 ICSID Rev 395. [Электронный ресурс]. URL: https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet7request Type=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC592_En&caseId=C1 78 (дата обращения 15.08.2013); Metalclad v. Mexico (2000) 5 ICSID Rpts 209 [Электронный ресурс]. URL: https://icsid.world bank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=sho wDoc&docId=DC542_En&caseId=C155 (дата обращения 15.08.13); Compania de Aguas del Aconquija v. Argentina (2003) ICSID ARB/97/3. [Электронный ресурс]. URL: http://www.italaw.com /cases/309 (дата обращения 15.08.2013).
8 The Harvard Draft Convention on International Responsibility, (1961) 55 AJ1L 554 at 562, признал существование категории не подлежащих компенсации изъятий. В статье 10 (5) говорится: «Некомпенсируемое изъятие иностранной собственности или лишение права пользования или владения таким имуществом в результате исполнения налогового законодательства, общего изменения стоимости валюты, действия компетентных органов государства в целях поддержания общественного порядка, здо-
ние такого понятия как «некомпенсируемость», будет иметь неблагоприятные последствия для защиты собственности. Многие развивающиеся страны после получения независимости предпочли экономические системы смешанного типа, которые обеспечивали государственное руководство промышленностью и бизнесом. Полный перенос американских понятий собственности будет означать, что понятие не подлежащих компенсации регулятивных изъятий нужно будет перевести на трансграничный уровень. Но та ли это идея, которую надо перенять и использовать на международной арене?
Особенности разногласий по вопросу регулятивных изъятий очевидны в соглашении НАФТА. В деле «S.D. Myers v. Canada»9 были включены предписания относительно переработки вредных отходов. Дело «Pope and Talbot v. Canada»10, касалось канадских лесоматериалов. В споре «Methanex v. United States»11, так же как и в «Ethyl v. Canada»12, процесс относился к регулированию использования экологически вредных веществ. Как явственно следует из практики разрешения споров, проблема регулятивных изъятий будет все больше беспокоить развитые страны, и в ближайшей перспективе будет решаться путем арбитражного разрешения споров.
Одновременно следует признать, что регулятивные функции являются суверенным правом принимающего государства, и в международном частном праве не может быть права на компенсацию или дипломатическую защиту против такого вмешательства. Уже существует признание такой категории не подлежащего компенсации изъятия. Идентификация того, когда происходит компенсируемое изъятие как результат вмешательства в право собственности, а когда происходит не подлежащее компенсации регулятивное изъятие, в трансграничной сфере упирается в те же трудности, которые существуют во внутреннем законодательстве. Теоретически, нет причины, по которой государство, реструктурирующее свою экономику, не может оспорить, что имели место не подлежащие компенсации регулятивные изъятия в обстоятельствах, при которых права собственности нарушались такой реструктуризацией. Но, с учетом нынешнего международного порядка, этот аргумент, скорее всего, не будет иметь успеха. Мнения стран, кажется, разделились поровну, относительно данного вопроса. Возможно, изменения произойдут только тогда, когда в ситуации споров и разногласий между развитыми странами, будет признана абсурдность компенсирования регулятивных изъятий и будут утверждены более четкие и ясные правила, помогающие определить, что же со-
ровья или общественной нравственности, надлежащего исполнения прав воюющей стороны или по иным причинам, присущим нормальному функционированию законов государства, не считается противоправным ...». Sohn L.B., Baxter R. Convention on the international responsibility of states for injuries to aliens: (Preliminary Draft with explanatory notes.) // Harvard Law School, 1959.
9 S.D. Myers, Inc. v. Canada, NAFTA/UNCITRAL Tribunal, 21 October 2002 [Электронный ресурс]. URL: http://www.biicl.org/files/ 3921_2002_sd_myers_v_canada.pdf (дата обращения 15.08.2013).
10 Pope and Talbot v. Canada, NAFTA/UNCITRAL Tribunal, 26 January 2000 [Электронный ресурс]. URL: http://www.biicl.org/files/ 3922_2002_pope_&_talbot_v_canada.pdf (дата обращения 15.8.13).
11 Methanex v. United States, NAFTA/UNCITRAL Tribunal, 7 august 2002 [Электронный ресурс]. URL: http://scholarlycommons. law.northwestern.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1661&context=njilb (15.08.2013).
12 Ethyl v. Canada (1999) 38 ILM 708 [Электронный ресурс]. URL: http://www.appletonlaw.com/files/cases_ethyl.pdf (дата обращения 15.08.2013).
ставляет регулятивное изъятие. Совершенно ясно, что каждое изъятие, происходящее по экономическим причинам, не может быть квалифицировано как не подлежащее компенсации. Но там, где замешан преобладающий общественный интерес в изъятии, особенно в ситуации, при которой заключение договора, относящегося к охране окружающей среды, оправдывает вмешательство в интересы частной собственности, арбитры должны сделать паузу, чтобы дать адекватное заключение, относительно того, является ли данное изъятие регулятивным.13
Современные официальные органы власти большинства государств не могут провести практического различия между компенсируемыми изъятиями и регулятивными некомпенсируемыми изъятиями. Работы ученых признают наличие этой разницы, но они не указывают на те критерии, с помощью которых можно определить это различие.14 Польза от арбитражных решений более раннего периода в рассматриваемом вопросе так же невелика. В деле «Sapphire»15, в котором затрагивались контракты в нефтяной промышленности, государственная нефтяная корпорация постоянно вмешивалась в операции зарубежной стороны. Она настаивала на праве наложить вето на многие решения, которые должны были приниматься. Было постановление приравнять данные действия к изъятию. Арбитр Кавин отметил, что это «был типичный случай давления, оказываемого государством через государственный орган, против иностранной компании». Но в настоящее время в изменившейся структуре нефтяной промышленности контроль над операциями, проводимый государственными нефтяными корпорациями, стал обычным явлением, что такое вмешательство вряд ли может быть названо изъятием в случае, если иностранная нефтяная компания прекращает работу и покидает страну как сделала нефтяная компания в деле «Sapphire». Контрактный режим, на который согласился иностранный инвестор, сам по себе дает право на осуществление контроля со стороны государственного органа. Сложные производственные соглашения, которые составляются в нефтяной сфере, предусматривают постоянный надзор и контроль со стороны государственного органа над использованием нефти. Произошло много изменений в разных отраслях промышленности, а также в отношении к допустимой степени вмешательства со стороны государства. Вряд ли обычные указания государственной организации, которая контролирует промышленный сектор, могут считаться изъятием. Нельзя допускать такое широкое понятие изъятия, так как в противном случае регулятивный контроль над отраслями экономики потеряет всякий смысл. Право государства контролировать отрасли экономики должно оставаться незыблемым и основным правилом, которое вытекает из его суверенности.
Еще одна проблема заключается в том, что решения в сфере регулирования являются административными
13 Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment. - P. 375.
14 Р. Хиггинс, который детально рассматривал этот вопрос, аккуратно обходит проблему необходимости определения критерия для проведения различия, предполагая, что различие не жизнеспособно и компенсация необходима за оба вида изъятия. См.: Higgins R. The taking of property by the state (1982) 176 Hague Recueil. - P. 331.
15 Sapphire International Petroleum v. National Iranian Oil Co., (1963) 35 ILR. [Электронный ресурс]. URL: http://www.biicl.org/files/ 3940_1963_sapphire_v_nioc.pdf (дата обращения 16.08.2013).
решениями, принимаемыми не судами принимающего государства, а исполнительными органами. Даже в прогрессивных системах признается, что виды процессуальных гарантий, которые должны предшествовать принятию таких решении, будут зависеть от конкретных обстоятельств в каждой ситуации. Нарушение прав собственности личности обычно предварительно должно слушаться в суде. Но ситуация может быть совершенно иной, если происходит аннулирование лицензии за несоблюдение условий, так как в этих обстоятельствах ни одно из прав не может быть восстановлено без соблюдения условий лицензирования. Могла ли меньшая степень процессуальной защиты быть достаточной в этих обстоятельствах? Можно ли было обойтись без процессуальной защиты в случае, когда ясно, что не были выполнены условия? Государство должно поступать четко и правильно в этих обстоятельствах и обеспечивать процессуальную защиту. Такая процессуальная защита сейчас точно определяется в инвестиционных соглашениях. Нужно понять следующее: там, где эти процессуальные гарантии выполняются, изъятие собственности будет считаться регулятивным изъятием. Вряд ли иностранная компания, которой было разрешено проникнуть на рынок на определенных условиях и которая подвергалась вмешательству по причине несоблюдения этих условий, предъявит иск о компенсации за аннулирование какой-либо лицензии, на основании чего осуществлялось вступление. В этом случае мы уже видим нарушение условий соглашения самим инвестором и ответную реакцию принимающего государства.
Внутри обычных правовых систем всегда существовала общая тенденция обеспечить обязательное наличие процессуальных гарантий, когда законные требования граждан наталкиваются на административные решения. Но не существует универсального правила по этому вопросу. Общественный интерес в принятии эффективных и быстрых решений может вытеснить необходимость в каких-либо процессуальных гарантиях. Должен ли международный суд или трибунал обладать способностью предвидеть существование обстоятельств, которые позволяют принимать административные решения без процессуальных гарантий, остается спорным вопросом.
В определенных обстоятельствах санкции, налагаемые за несоблюдение условий применительно к иностранным инвестициям обладают карательным свойством, и твердо установлено, что наложение карательных санкций не может приравниваться к изъятию собственности государством. Аннулирование лицензии за нарушение условий содержит необходимый карательный элемент. Существует множество нерешенных вопросов, которые возникают как результат переноса различия между регулятивными, некомпенсируемыми и компенсируемыми изъятиями в международную сферу. Развивающиеся государства введут больше административного контроля над иностранными инвестициями. Необходимость в проведении четкого различия станет еще более очевидной. И, тем не менее, не существует объективных критериев ни в рамках национальных, ни в рамках трансграничной систем, если только не принимать во внимание идентификацию определенно очевидных регулятивных актов государства как не подлежащих компенсации. Соответствующая литература по данной теме не содержит подробного руководства относительно обсуждаемой проблемы.
При таком противоречии некий нюанс в подходе к проблеме, принятый в деле «Marvin Feldman v. Mexico»16 дает определенную возможность примерить конфликтующие интересы принимающего государства и иностранного инвестора. Дело касалось налогообложения, которое на первый взгляд могло бы рассматриваться как некомпенсируемое изъятие. Но перед арбитрами было заявлено, что скидки, которые обычно предоставляют экспортерам сигарет, не были предоставлены истцу - иностранной компании, которая занималась экспортным бизнесом в Мексике. Судебный процесс опирался на требование, что для выставления иска по возмещению скидок должны быть произведены счета-фактуры, а истец не произвел таких счетов.
Столкнувшись с этой проблемой, арбитраж признал, что государство имеет значительную свободу в регулировании своей экономики и неудобство, причиненное иностранному инвестору, не следует воспринимать как экспроприацию. Арбитры отметили, что «не вся государственная регулятивная деятельность, которая ведет к затруднениям или невозможности осуществления иностранным инвестором определенного бизнеса, изменение в законе или изменение в применении существующих законов, которое делает продолжение бизнеса невыгодным, являются экспроприацией. Следовательно, сокращение прибыли как следствие регулирующих действий, не может быть вызвано экспроприацией».17
Арбитраж последовательно говорил о равновесии. Конфликтующие интересы, в отношении которых должен сохраняться баланс, определены арбитрами в следующем параграфе:
«Суд отмечает, что существуют многочисленные способы, с помощью которых правительство может насильно лишить компанию бизнеса или значительно сократить экономические доходы ее бизнеса. В прошлом «конфискационное» налогообложение (налогообложение по чрезмерно высоким ставкам), отказ в доступе к инфраструктуре или необходимому сырьевому материалу, наложение чрезмерных регуляторных режимов и другие меры, считались экспроприацион-ными действиями. В то же время, правительства должны иметь свободу действовать в интересах широкой общественности через защиту окружающей среды, новые или чрезмерные налоговые режимы, предоставление или лишение субсидий, повышение или понижение уровня тарифов, наложение региональных ограничений и т.п. Разумное государственное управление такого типа не может быть достигнуто, если какой-либо бизнес, подвергшийся неблагоприятному влиянию, будет искать компенсации; и с удовлетворением следует отметить, что международное право признает это». 18
Проблемы возникают, когда в процессе рассмотрения спора баланс склоняется в сторону иностранного инвестора. Как выразился арбитраж, «не совсем ясно, когда правительственный указ, который вмешивается в широко определенные права собственности, пересекает черту от обоснованного регулирования к компенсируемому изъятию, и будет справедливо сказать, что никто не подошел к этому с полностью удовлетворительными методами, с помощью которых можно опре-
16 Marvin Feldman v. Mexico (2003) 42 ILM 625. [Электронный ресурс]. URL: http://www.biicl.org/files/3924_2002_feldman_v_mexico. pdf (дата обращения 16.08.2013).
17 Op. cit. Para. 112.
18 Op. cit. Para. 113.
делить, где следует провести эту черту».19 Помимо дискриминации и произвола во всей процедуре и идеи, что обстоятельства должны «подняться до уровня нарушения», никакого другого вывода из решений арбитражей не следует.
Можно нарисовать картину, когда регулирование переходит границу, за которой оно становиться экспроприацией. Совершенно ясно, что для этого достаточным будет любое снижение в стоимости собственности. Это широкое понятие, которое можно обнаружить в стратегии судебных процессов в таких делах как, например, «Ethyl», вряд ли будет широко использоваться в дальнейшем. С появлением фразы «равносильный экспроприации» в инвестиционных соглашениях, к которой начинают относятся как к лишней, сфера применения такого аргумента значительно уменьшилась. Дискриминационное соглашение явилось мерилом экспроприации. Но, наличие дискриминации было утверждено как непременное условие для экспроприации во все времена. В любом случае, там, где дискриминация в регулятивных механизмах опирается на законные основания, она считается законной. Чем сильнее прослеживаются общественные цели за управлением, тем меньше возникает возможностей для того, чтобы это управление считать экспроприацией. Общая мера, такая как контроль над обменом валют, который оказывает универсальное влияние на весь бизнес, не может приравниваться к компенсируемому изъятию. Это твердо прослеживается в большинстве внутренних правовых систем.
Исходить всегда следует из того, что регулятивное вмешательство является предположительно неком-пенсируемым. Принцип оценки «по сути» в решении по делу «Santa Elena v. Costa Rica»20 согласуется с общими принципами права как в национальных правовых системах, так и при решении вопросов в трансграничных отношениях. Подобная презумпция против компенсации усиливается в тех обстоятельствах, когда регулирование происходит в области защиты окружающей среды или сохранения культурных ценностей, которые важны для международного сообщества. Она ослабляется в тех случаях, когда происходит дискриминация, которую нельзя объяснить законными интересами.
Она также ослабляется там, где ее проведение не сопровождается необходимой процедурой и процессуальными гарантиями, в которых можно усмотреть отказ в правосудии. Конструирование модели принятия решения в области этих направлений является жизненно необходимым. Правила, выработанные в результате судебных и арбитражных процессов, не являются ни коим образом противоречащими данной модели. Противоположные решения, в свою очередь, могут быть объяснены на основании фактов и других условий.
Выше проведенный анализ согласуется с письмом по экспроприации, сопровождающим Соглашение о свободе торговли между Сингапуром и США, заклю-
19 Op. cit. Para. 100. Трибунал в значительной степени опирался на анализ, проведённый Американским Институтом Права в «Третьем своде законов о внешних связях» (1987), раздел 712, комментарий g. Но этот анализ предшествовал проблемам, связанным с экологическими нормами, которые были в центре внимания в последнее время.
20 Santa Elena v. Costa Rica (2002) 5 ICSID Rpts 153. [Электронный ресурс]. URL: http://www.biicl.org/files/3928_2000_santa_elena_ v_ costa_rica.pdf (дата обращения 16.08.2013).
ченное в 2003 году21. Объясняя положение договора об экспроприации, письмо содержит следующий абзац, посвященный регулятивному изъятию:
«За исключением редких случаев, регулятивные действия, недискриминационного характера, предназначенные и применяемые в целях защиты общественного благосостояния, таких как здоровье общества и защита окружающей среды, не составляют косвенную экспроприацию».
Данное положение осторожно склоняет к возможности принципа оценки «по сути» в деле «Santa Elena», когда-либо применяемому к экспроприации по условиям договора. Дополнительным соглашением стороны просто констатируют очевидное и пытаются восстановить баланс между экспроприацией и регулированием.
В некоторой степени аналогичную ситуацию можно проследить в международных соглашениях о торговле. Положения Генерального соглашения по тарифам и торговле22 признают, что могут происходить отклонения от правил доступа к рынку в том случае, если они «необходимы» для достижения регулятивных целей. Но следует использовать разумно возможную альтернативу, ограничивающую торговлю в наименьшей степени. Не может быть судебного применения этого регулирования, как не должно быть и маскировки для торговых ограничений. Окончательная проверка заключается в определении ценностей, защищаемых регулированием против воздействия на торговлю.
Хотя подобные примеры поиска равновесия могут быть полезны, исходным моментом анализа всегда должно быть то, что государство имеет право защищать свои интересы. Суд не должен давать оценку и рассматривать порядок и формы обеспечения государством своих собственных нужд. До тех пор, пока не возникает на первый взгляд очевидного доказательства злоупотреблений, вмешательства формально не существует. Тот факт, что защита подобных интересов общества в других государствах достигается через такое же регулирование, придает вес законности регулирования государства, выступающего в качестве ответчика. Там, где существует явная дискриминация, регулирование является незаконным. Оно также пересекает свои пределы и превращается в изъятие в случае, когда регулирование становится прикрытием для лишения собственности. В связи с этим возникает проблема относительно того, что является основной мотивацией для вмешательства. Как отметил суд по делу «Feldman», не может быть удовлетворительного решения противоречивой проблемы относительно того, когда регулирование превращается в экспроприацию. Каждый случай надо рассматривать отдельно.
Список литературы:
Богуславский М. М. Международное частное право. -М.: Юристъ, 2002. - С. 186.
Джумаини М. Экстерриториальное действие законов развивающихся стран о национализации собственности иностранных монополий (на примере Индонезии): Автореф. дис. канд. юрид. наук. - М., 1973. - С. 5.
21 Singapore - Unite States Free Trade Agreement (6 May 2003). [Электронный ресурс]. URL: http://www.fta.gov.sg/fta_ussfta. asp?hl=13 (дата обращения 16.08.2013).
22 Генеральное соглашение по тарифам и торговле / General Agreement on Tariffs and Trade. [Электронный ресурс]. URL: www.gatt.org (дата обращения 16.08.2013).
Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право. Теория и практика применения: учебник. - М., 2010. - С. 132.
Халиль И.А. Правовые вопросы национализации иностранной собственности: Автореф. дис. канд. юрид. наук. - М., 1972. - С. 12.
Higgins R. The taking of property by the state (1982) 176 Hague Recueil. - P. 331.
Sohn L.B., Baxter R. Convention on the international responsibility of states for injuries to aliens: (Preliminary Draft with explanatory notes.) // Harvard Law School, 1959.
Sornarajah М. The International Law on Foreign Investment. Second edition. Cambridge University Press, 2004. - Р. 355.
Генеральное соглашение по тарифам и торговле [Электронный ресурс]. URL: www.gatt.org (дата обращения 16.08.2013).
Compania de Aguas del Aconquija v. Argentina (2003) ICSID ARB/97/3. [Электронный ресурс]. URL: http://www.italaw.com/cases/309 (дата обращения 15.8.13).
Genin v. Estonia (2002) 17 ICSID Rev 395. [Электронный ресурс]. URL: https://icsid.worldbank.org/ICSID/ FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc &docId=DC592_En&caseId=C178 (дата обращения 15.08.2013).
Marvin Feldman v. Mexico (2003) 42 ILM 625. [Электронный ресурс]. URL: http://www.biicl.org/files/ 3924_2002_feldman_v_mexico.pdf (дата обращения 16.08.2013).
Metalclad v. Mexico (2000) 5 ICSID Rpts 209 [Электронный ресурс]. URL: https://icsid.worldbank.org/ICSID/ FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc &docId=DC542_En&caseId=C155 (дата обращения 15.08.2013).
Methanex v. United States, NAFTA/UNCITRAL Tribunal, 7 august 2002 [Электронный ресурс]. URL: http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/viewco ntent.cgi?article=1661&context=njilb (дата обращения 15.08.2013).
Palazzolo v. Rhode Island, 533 US 606 (2001) [Электронный ресурс]. URL: http://www.law.cornell.edu/ supct/html/99-2047.ZS.html (дата обращения 15.08.2013).
Pope and Talbot v. Canada, NAFTA/UNCITRAL Tribunal, 26 January 2000 [Электронный ресурс]. URL: http://www.biicl.org/files/3922_2002_pope_&_talbot_v_can ada.pdf (дата обращения 15.08.2013).
Sapphire International Petroleum v. National Iranian Oil Co., (1963) 35 ILR. [Электронный ресурс]. URL: http://www.biicl.org/files/3940_1963_sapphire_v_nioc.pdf (дата обращения 16.08.2013).
Santa Elena v. Costa Rica (2002) 5 ICSID Rpts 153. [Электронный ресурс]. URL: http://www.biicl.org/files/ 3928_2000_santa_elena_v_costa_rica.pdf (дата обращения 16.08.2013).
S.D. Myers, Inc. v. Canada, NAFTA/UNCITRAL Tribunal, 21 October 2002 [Электронный ресурс]. URL: http://www.biicl.org/files/3921_2002_sd_myers_v_canada. pdf (дата обращения 15.08.2013).
Singapore - Unite States Free Trade Agreement (6 May 2003). [Электронный ресурс]. URL: http://www.fta.gov. sg/fta_ussfta.asp?hl=13 (дата обращения 16.08.2013).
Tahoe-Sierra Preservation Council Inc. v. Tahoe Regional Planning Agency, 122 S ct 1465 (2002) [Электронный ресурс]. URL: http://www.wcl.american.edu/
journal/genderlaw/11/ernesti.pdf (дата обращения 15.08.2013).
Literature list:
Boguslavskiy M. M. International Private Law. - M.: Yurist, 2002. - P. 186.
Dzhumaini M. Extraterritorial effect of the developing countries laws on the nationalization of the foreign monopolies property (a case of Indonesia): synopsis of the Ph.D thesis М., 1973. - P. 5.
Farkhutdinov I.Z. International Investment Law. Theory and Practice: textbook. - М., 2010. - P. 132.
Khalil I.A. Legal issues of nationalization of foreign property: synopsis of the Ph.D thesis. - М., 1972. - P. 12.
Higgins R. The taking of property by the state (1982) 176 Hague Recueil. - P. 331.
Sohn L.B., Baxter R. Convention on the international responsibility of states for injuries to aliens: (Preliminary Draft with explanatory notes.) // Harvard Law School, 1959.
Sornarajah М. The International Law on Foreign Investment. Second edition. Cambridge University Press, 2004. - Р. 355.
General Agreement on Tariffs and Trade. [Electronic resource]. URL: www.gatt.org (date of access 16.08.2013).
Compania de Aguas del Aconquija v. Argentina (2003) ICSID ARB/97/3. [Electronic resource]. URL: http://www.italaw.com/cases/309 (date of access 15.08.2013).
Genin v. Estonia (2002) 17 ICSID Rev 395. [Electronic resource]. URL: https://icsid.worldbank.org/ICSID/Front Servlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&doc Id=DC592_En&caseId=C178 (date of access 15.08.2013).
Marvin Feldman v. Mexico (2003) 42 ILM 625. [Electronic resource]. URL: http://www.biicl.org/files/3924_ 2002_feldman_v_mexico.pdf (date of access 16.08.2013).
Metalclad v. Mexico (2000) 5 ICSID Rpts 209 [Electronic resource]. URL: https://icsid.worldbank.org/ICSID/Front Servlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&doc Id=DC542_En&caseId=C155 (date of access 15.08.2013).
Methanex v. United States, NAFTA/UNCITRAL Tribunal, 7 august 2002 [Electronic resource]. URL: http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/viewco ntent.cgi?article=1661&context=njilb (date of access 15.08.2013).
Palazzolo v. Rhode Island, 533 US 606 (2001) [Electronic resource]. URL: http://www.law.cornell.edu/ supct/html/99-2047.ZS.html (date of access 15.08.2013).
Pope and Talbot v. Canada, NAFTA/UNCITRAL Tribunal, 26 January 2000 [Electronic resource]. URL: http://www.biicl.org/files/3922_2002_pope_&_talbot_v_can ada.pdf (date of access 15.08.2013).
Sapphire International Petroleum v. National Iranian Oil Co., (1963) 35 ILR. [Electronic resource]. URL: http://www.biicl.org/files/3940_1963_sapphire_v_nioc.pdf (дата date of access 16.08.2013).
Santa Elena v. Costa Rica (2002) 5 ICSID Rpts 153. [Electronic resource]. URL: http://www.biicl.org/files/ 3928_2000_santa_elena_v_costa_rica.pdf (date of access 16.08.2013).
S.D. Myers, Inc. v. Canada, NAFTA/UNCITRAL Tribunal, 21 October 2002 [Electronic resource]. URL: http://www.biicl.org/files/3921_2002_sd_myers_v_canada. pdf (date of access 15.08.2013).
Singapore - Unite States Free Trade Agreement (6 May 2003). [Electronic resource]. URL: http://www.fta.gov.sg/ fta_ussfta.asp?hl=13 (date of access 16.08.2013).
Tahoe-Sierra Preservation Council Inc. v. Tahoe Regional Planning Agency, 122 S ct 1465 (2002) [Electronic resource]. URL: http://www.wcl.american.edu/ jour-nal/genderlaw/11/ernesti.pdf (date of access 15.08.2013).
Рецензия
кандидата юридических наук, доцента Лариной Т.В. на статью кандидата юридических наук Ерёмичева Николая Евгеньевича и соискателя МАЭП Суворовой Анастасии Александровны на тему: «Некомпенсируе-мые изъятия собственности иностранных инвесторов (на примере американского законодательства)».
Актуальность темы статьи Ерёмичева Н.Е. и Суворовой А.А. не вызывает сомнений. Несмотря на то, что времена эпохи постколониализма, казалось бы, прошли, события, развернувшиеся в последние годы на разных континентах, заставили вспомнить термины национализация и экспроприация. Дестабилизация обстановки во многих странах мешает предпринимательству еще и тем, что не дает гарантий сохранения контроля собственности иностранных инвесторов. Политические риски вновь вернулись в лидирующие факторы, оказывающие влияние на принятие решений о возможности осуществления иностранных инвестиций.
Право государства на экспроприацию является неоспоримым. Это закреплено в многосторонних и двусторонних международных договорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений, а также в актах национального законодательства многих стран. Однако на практике, изъятие иностранной собственности может происходить сложнее, чем прямыми способами (прямая экспроприация и национализация). И такие опосредованные методы изъятия не были точно определены ни в арбитражных решениях, ни в юридической доктрине.
Затронутая авторами тема представляет существенную теоретическую значимость, поскольку позволяет комплексно подойти к вопросам изучения способов изъятия собственности с точки зрения международного частного права.
С практической точки зрения материалы статьи способствуют совершенствованию правового и неправового регулирования трансграничных частноправовых отношений в международной системе защиты инвестиций.
Следует отметить, что в материалах статьи представлен анализ большого количества малоизвестных в отечественной литературе источников, включая ряд дел международных арбитражей, что, несомненно, повышает интерес к статье и достоверность предлагаемых авторами выводов. Сделанные авторами выводы, безусловно, заслуживают внимания и представляют интерес для дальнейшего изучения указанной проблематики, как в рамках Lex mercatoria, так и в рамках международного частного права России.
Проведенное исследование статьи свидетельствует о том, что авторами выполнена актуальная и ценная в научно-практическом отношении работа, и статья Ерёмичева Н.Е. и Суворовой А.А. рекомендуется к публикации.
к.ю.н., доцент Ларина Т.В.
