CC BY
576
)УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
Викторова Н. Н.
Проблемы квалификации понятия «иностранная инвестиция» в международном частном прав
ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ ПОНЯТИЯ «ИНОСТРАННАЯ ИНВЕСТИЦИЯ» В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ1
Аннотация. В статье рассматриваются проблемы, связанные с квалификацией понятия «иностранная инвестиция», которые возникают из-за отсутствия в доктрине единообразного определения термина «иностранная инвестиция». Международные договоры о защите инвестиций содержат, как правило, определение понятия «инвестиция», однако некоторые из них определяют инвестиции слишком широко, что вряд ли правильно с точки зрения защиты интересов государства, принимающего инвестиции.
Ключевые слова: иностранная инвестиция, двусторонние соглашения о защите и поощрении капиталовложений, Договор к Энергетической хартии, Вашингтонская конвенция 1965 г, тест Салини, Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС).
DOI: 10.17803/2311-5998.2016.28.12.033-043
N. N. VIKTOROVA
Candidate of legal sciences, Senior lecturer of the Private International Law Department of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL) vozgik@mail.mipt.ru 125993, Russia, Moscow, Sadovaya-Kudrinskaya Str., 9
THE PROBLEMS CONCERNING THE INTERPRETATION OF THE TERM «INVESTMENT» IN PRIVATE INTERNATIONAL LAW
Review. The present article analyzes the problems concerning the interpretation of the term «investment». The article demonstrates that there are different approaches to the interpretation of the term «investments» in the doctrine. Attention is paid to the definition of international investments proposed by scholars and stipulated to in investment treaties.
Keywords: definition of investments, the Energy Charter Treaty, the ICSID Convention, bilateral investment treaties, the Salini test.
При регулировании иностранных инвестиций в международном частном праве возникает проблема квалификации понятия « иностранная инвестиция». Это объясняется отсутствием единообразного определения иностранных инвестиций в нормативных правовых актах и в доктрине.
Наталья
Николаевна
ВИКТОРОВА,
кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) vozgik@mail.mipt.ru 125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9
Ш m
А
Ч □
"О
б "О
X m п
Л □
НАУКИ'
>
При подготовке данной статьи были использованы справочные правовые системы ГАРАНТ и «КонсультантПлюс».
© Н. Н. Викторова, 2016
vflw Ii > ■ Lj/Jf MS
Между тем определение понятия «инвестиция» имеет не только научную, но и практическую цель. Вопрос о том, является ли вложение инвестицией или нет, возникает, в частности, когда нужно установить, подпадает ли инвестиция под гарантии, предусмотренные национальным законодательством или международными договорами, можно ли предоставить инвестору соответствующие льготы. Если инвестиционный спор передан в арбитраж, арбитры, решая вопрос о своей компетенции, прежде всего выясняют, является ли вложение инвестицией. В том случае, «если речь идет об инвестиции, может возникнуть также иск о возмещении ущерба, причиненного повреждением, ограничением, обесценением, принудительным отчуждением или иным нарушением гарантий инвестиции (в самом широком смысле), а именно обычно против государства или некоторого публично-правового субъекта»2.
Поэтому важно определить, что понимается в доктрине под иностранной инвестицией.
По мнению А. Г. Богатырева, иностранные инвестиции — «это иностранный капитал, собственность в различных видах и формах, вывезенная из одного государства и вложенная в предприятие (или дело) на территории другого государства»3. Н. Н. Вознесенская под иностранной инвестицией понимает «вложения за границей для создания там постоянного предприятия или расширения уже существующего, что влечет определенную степень контроля над его управлением»4. М. М. Богуславский относит к иностранным инвестициям «материальные и нематериальные ценности юридических и физических лиц одного государства, которые вывезены из этого государства на территорию другого государства с целью извлечения прибыли»5.
Таким образом, «иностранные инвестиции — это материальные и нематериальные ценности, принадлежащие юридическим и физическим лицам одного государства и находящиеся на территории другого государства с целью извлечения прибыли»6.
Нормативное определение иностранной инвестиции содержится в Федеральном законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»7 1999 г Согласно ему иностранная инвестиция — это «вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку
2 БелоглавекА. И. Арбитраж, ordre public и уголовное право. Киев : Таксон, 2009. Т. 1. С. 384.
3 Богатырев А. Г. Инвестиционное право. М., 1992. С. 12.
4 ВознесенскаяН. Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт. М., 2001. С. 55.
5 Богуславский М. М. Международное частное право. 7-е изд. М., 2016. С. 254.
6 Гущин В. В., Овчинников А. А. Инвестиционное право : учебник. М., 2006. С. 67.
7 Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ // Российская газета. 1999. 14 июля.
в
ЕСТНИК Викб°рМва ННф _ _
УНИВЕРСИТЕТА Проблемы квалификации понятия «иностранная инвестиция» ^Э^Э
имени о.е. Кутафина (мгюа) в международном частном прав
исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации».
По мнению Н. Вознесенской, это определение является неудачным. Оно не учитывает формулировок, содержащихся в международных документах, в частности в двусторонних соглашениях о поощрении и защите инвестиций с участием Российской Федерации. Определение вводит «расплывчатое понятие "объектов гражданских прав", оно ничего не говорит о целях получения прибыли, умалчивает по поводу займов и кредитов»8.
Понятие «инвестиция» может рассматриваться как с экономической, так и с правовой точки зрения. Поэтому очень важно определить, какое значение имеет понятие «инвестиция» в связи с защитой имущественных ценностей, которые могут быть предметом инвестиции. И «только после разъяснения этого вопроса и установления, действительно ли речь идет в данном случае об инвестиции, искать способ защиты этих имущественных ценностей. ... Именно этот аспект очень часто игнорируется, и при тщательном анализе ряда инвестиционных споров мы выясним, что недооценка этого вопроса часто бывает основой неуспеха в случае конкретного спора.»9.
С экономической точки зрения «инвестиция представляет экономический вклад, который может быть оценен в денежной форме, однако доход можно получить лишь за определенный период, и этот доход, его размер не известны заранее и не являются надежными, а представляют немалую степень риска, причем доход можно получить только лишь в зависимости от экономических результатов предприятия, в которое была вложена инвестиция»10. Как указывает А. Белоглавек, по поводу «этой дефиниции с экономической точки зрения нет никаких больших сомнений в ее правильности. Проблема наступает только в том случае, если мы будем определять это понятие с юридической точки зрения, поскольку нельзя найти никакую унифицированную дефиницию. Международные соглашения содержат самые разные дефиниции»11.
Как было указано выше, понятие инвестиции имеет «как экономическую, так и правовую составляющую, причем отнюдь не ничтожным. является именно процессуальное влияние в связи с реализацией прав, связанных с защитой инвестиций»12. Следует согласиться с А. Белоглавеком в том, что «определение термина инвестиции, которое необходимо осуществить на основании ряда методов, как в контексте предписаний национального происхождения (обычно в контексте дефиниций и институтов, типичных для частного права), так и в объеме стандартов международного публичного права, главным образом соответствующих инвестиционных договоров, является элементарной проблемой зачастую Ш уже для оценки юрисдикции судебного органа, уполномоченного для рассмотре- А
ния и разрешения инвестиционного спора»13. □
__"О
б
См.: Вознесенская Н. Н. Указ. соч. С. 59
Указ. соч. С. 382.
Указ. соч. С. 384.
Указ. соч. С. 384.
"О
о
Ш
Указ. соч. С. 384. П
Указ. соч. С. 384. □
П
* к
§ к
НАУКИ Ъ
Определения инвестиций содержатся в международных договорах о защите инвестиций, прежде всего речь идет о двусторонних соглашениях о защите и поощрении капиталовложений. Соглашения предусматривают очень широкое определение инвестиции, которое, по мнению некоторых ученых, не дает четкого ответа на вопрос. В этом случае самим арбитрам приходится решать, соответствуют ли инвестиции указанным в соглашениях критериям, или создавать новые критерии в зависимости от ситуации14.
Развернутое определение понятия иностранной инвестиции содержится в двусторонних соглашениях о поощрении и взаимной защите инвестиций с участием Российской Федерации. Например, Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Сингапур о поощрении и взаимной защите капиталовложений 2010 г. (Сингапур, 27 сентября 2010 г.)15 под капиталовложениями понимает «любые виды имущественных ценностей, вложенных инвестором одной Договаривающейся Стороны на территории другой Договаривающейся Стороны в соответствии с законодательством последней Договаривающейся Стороны». Далее в ст. 1 идет перечисление видов имущественных ценностей, относимых к инвестициям. Это, «включая, но не исключительно:
a) любое движимое и недвижимое имущество и имущественные права;
b) любые акции, вклады и другие формы долевого участия в капитале юридических лиц и облигации;
c) любые права требования по денежным средствам или по договорам, имеющим экономическую ценность, связанным с капиталовложениями;
с1) любые исключительные права на объекты интеллектуальной собственности и устойчивые деловые связи;
е) любые права на осуществление предпринимательской деятельности, предоставляемые законодательством последней Договаривающейся Стороны или по договору, в том числе по соглашениям, связанным с разведкой, разработкой, добычей и эксплуатацией природных ресурсов».
Возникает вопрос, а что понимается под «требованиями по денежным средствам или договорам, имеющим экономическую ценность, связанными с капиталовложениями»? Это положение закреплено во многих двусторонних соглашениях о защите капиталовложений.
И. В. Зенкин подчеркивает, что, поскольку «деятельность в связи с капиталовложениями включает в себя, в частности, заключение любых договоров, любая коммерческая деятельность становится инвестиционной, и право требования, вытекающее из договора купли-продажи, будет регулироваться соглашением о защите инвестиций»16. Такой вывод ученый делает на основе анализа Соглашения между Правительством РФ и Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений от 13 ноября 1998 г. и Договора между РФ и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 17 июня 1992 г
См.: Harb, J.-P. Definition of Investments Protected by International Treaties: an On-Going Hot Debate // URL: http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8ebcd1a5-4b3d-4c75-82a4-e21a705c04cc (дата обращения: 10 мая 2016 г).
СПС ГАРАНТ.
Зенкин И. В. Международное экономическое право. М., 2006. С. 294.
14
15
16
УНИВЕРСИТЕТА Проблеоы квалификации понятия «иностранная инвестиция» 37
имени O.E. кушфинатгюА) в оеждународноо частноо прав
Таким образом, под термин «капиталовложение» может подпадать обычная коммерческая деятельность, например купля-продажа. Следовательно, инвестиционные споры могут возникнуть «из неоплаты счета по поставке любых товаров или услуг». Следует согласиться с тем, что такое расширение понятия «капиталовложения» является неоправданным17.
К некоторым соглашениям были дополнительно подписаны протоколы, в которых предусмотрено толкование термина «капиталовложения». Так, например, в 1994 г был подписан Протокол к Соглашению между Российской Федерацией и Государством Кувейт о поощрении и взаимной защите капиталовложений (Эль-Кувейт, 21 ноября 1994 г.)18, в котором предусмотрено толкование термина «капиталовложение»:
«Термин " капиталовложение" охватывает капиталовложения, которые прямо контролируются инвесторами Договаривающейся Стороны, а также капиталовложения, которые косвенно контролируются такими инвесторами через посредство инвестора третьего государства. Это применимо также в отношении "владения" капиталовложением в смысле пункта 1 статьи 1 указанного Соглашения.
Договаривающиеся Стороны признают также, что решение вопроса о наличии контроля будет зависеть от фактических обстоятельств каждого конкретного случая. При этом помимо прочего необходимо учитывать, имеются ли:
а) существенный интерес в капиталовложении с учетом доли участия в активах или иных форм финансового участия;
б) возможность существенно влиять на управление капиталовложением; или
в) возможность существенно влиять на состав совета директоров или любого другого органа управления».
Следует отметить, что в большинстве двусторонних соглашений о защите инвестиций предусмотрена защита только для тех капиталовложений, которые осуществляются в соответствии с законодательством государства, принимающего инвестиции.
Например, упомянутое Соглашение между Россией и Кувейтом предусматривает, что термин «капиталовложение» означает все виды имущественных ценностей, которые принадлежат инвестору одной из договаривающихся сторон либо контролируются им и вкладываются на территории другой договаривающейся стороны в соответствии с ее законодательством (п. 1 ст. 1).
Использование фразы «в соответствии с законодательством» представляется очень важным. Эта фраза означает, что «под защиту попадают лишь капиталовложения, которые осуществляются на законном основании»19. Ш Практически все современные двусторонние соглашения о защите инвестиций А содержат схожие определения понятия инвестиции. Они, как правило, предусма- □
тривают широкое, общее описание, за которым следует открытый перечень прав20. 3
□
__"О
17 Зенкин И. В. Международное экономическое право. М., 2006. С. 295.
18 СПС ГАРАНТ. I
m
19 Зенкин И. В. Указ. соч. С. 295.
А
20 Schreuer Ch. H., Malintoppi L., Reinish A, Sinclair A. The ICSID Convention: A □ Commentary. Cambridge, 2009. P. 124.
П
S k
НАУКИ Ъ
При рассмотрении инвестиционных споров арбитры для квалификации понятия « инвестиция» ссылаются на положения двусторонних соглашений о защите инвестиций.
Так, в деле «Компания "Ромакс" против Узбекистана», которое рассматривалось Постоянной палатой третейского суда, швейцарская компания «Ромак» (Котак Б. А.), занимавшаяся продажей зерна, заявила, что Узбекистан нарушил Соглашение о поощрении и защите инвестиций между Швейцарией и Узбекистаном 1993 г., «отказавшись оплачивать поставленное компанией зерно и исполнять арбитражное решение, вынесенное под эгидой ОАРТА (Международной ассоциации торговли зерном и кормами) по спору об оплате между "Ромакс" и компанией "Уздон" («ииСоп", Узбекистан)». В решении от 26 ноября 2009 г. Палата определила инвестиции как «вложение, которое делается на определенный период времени и предполагает некоторый риск». Вложение, по ее мнению, должно толковаться широко и включать в себя «любую передачу ресурсов, имеющих экономическую ценность, в форме финансовых обязательств, услуг, технологии, патентов или технического содействия». Палата сочла, что простая поставка зерна со стороны «Ромак» не является инвестицией, следовательно, Палата не обладает компетенцией по рассмотрению данного дела на основании Соглашения о поощрении и защите инвестиций21.
Многосторонние соглашения (Договор к Энергетической хартии 1994, Конвенция о защите прав инвестора и другие) также содержат определение термина «инвестиция».
Конвенция о защите прав инвестора (Москва, 28 марта 1997 г.)22 понимает под инвестицией «вложенные инвестором финансовые и материальные средства в различные объекты деятельности, а также переданные права на имущественную и интеллектуальную собственность с целью получения прибыли (дохода) или достижения социального эффекта, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в соответствии с национальным законодательством Сторон» (ст. 1).
В 2010 г. Российская Федерация ратифицировала Соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах — членах Евразийского экономического сообщества (Москва, 12 декабря 2008 г.) 23, которое вступило в силу для России 11 января 2016 г.24 Соглашение также содержит определение понятия «инвестиции».
Это « материальные и нематериальные ценности, вкладываемые инвестором государства одной Стороны в объекты предпринимательской деятельности на территории государства другой Стороны в соответствии с законодательством последнего, в том числе:
— денежные средства (деньги), ценные бумаги, иное имущество;
22
23
См.: Толстых В. Л. Международные суды и их практика : учебное пособие. М. : Международные отношения, 2015. С. 358.
Российская Федерация не участвует в этом международном договоре. СПС ГАРАНТ.
Российская Федерация ратифицировала настоящее Соглашение Федеральным законом от 27 июля 2010 г. № 201-ФЗ.
21
УНИВЕРСИТЕТА Проблеоы квалификации понятия «иностранная инвестиция» ^Э^Э
имени O.E. Кутафина(мгюд) в оеждународноо частноо прав
— права на осуществление предпринимательской деятельности, предоставляемые на основе законодательства государств Сторон или по договору, включая, в частности, права на разведку, разработку, добычу и эксплуатацию природных ресурсов;
— имущественные и иные права, имеющие денежную оценку» (п. «б» ст. 1).
Очень широкое определение термина «инвестиции» содержится в Договоре
к Энергетической хартии 1994 г. 25 (далее — ДЭХ). Оно закреплено в п. 6 ст. 1 ДЭХ:
«"Инвестиция" означает все виды активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно Инвестором, и включает:
(a) вещественную и невещественную, а также движимую и недвижимую собственность и любые имущественные права, такие как аренда, ипотека, право удержания имущества и залогов;
(b) компанию или деловое предприятие либо акции, вклады или другие формы участия в акционерном капитале компании или делового предприятия, а также облигации и другие долговые обязательства компании или делового предприятия;
(c) право требования по денежным средствам и право требования выполнения обязательств по контракту, имеющему экономическую ценность и связанному с Инвестицией;
(с1) интеллектуальную собственность;
(е) доходы;
(I1) любое право, предоставленное в соответствии с законом или по контракту или в силу любых лицензий и разрешений, выданных согласно закону, осуществлять любую хозяйственную деятельность в энергетическом секторе».
Как показывает арбитражная практика, некоторые арбитры относят к инвестициям по ДЭХ трансграничную продажу энергии, которую вряд ли можно назвать инвестицией согласно двусторонним соглашениям о защите инвестиций.
Так, интересен спор между компанией Ре1гоЬа|1 (Гибралтар) и Республикой Кыргызстан. Между компанией и государственным субъектом был подписан договор купли-продажи газовых конденсатов. Договор предусматривал поставку несколькими партиями в течение одного года. Было реализовано несколько поставок. Однако иностранная компания не получила оплату по трем счетам. Поэтому она прекратила дальнейшие поставки и обратилась в Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма.
Арбитры пришли к выводу, что право истца на оплату товара в соответствии с договором является активом, представляющим собой инвестицию в соответствии Ш
с ДЭХ. При решении этого вопроса арбитражный суд принимал во внимание, что А
данная инвестиция состоит в заключении договора купли-продажи, который под- □
падает под действие ст. 1 п. 6f ДЭХ26, в соответствии с которой инвестицией является «любое право, предоставленное в соответствии с законом, по контракту или в силу любых лицензий и разрешений, выданных согласно закону, на осуществление любой хозяйственной деятельности в энергетическом секторе».
гп
25 11Р1_: http://www.energycharter.org/fileaCmin/DocumentsMeCia/Legal/ECT-ru.pCf. К
26 Белоглавек А. И. Международно-правовая защита инвестиций в области энерге- О тики. Киев : Таксон, 2011. С. 40.
П
* к
н К,
НАУКИ Ъ
Следует отметить, что двусторонние соглашения о защите инвестиций не содержат такого широкого определения инвестиции, как ДЭХ.
Как указал А. Белоглавек, определение понятия «инвестиция», содержащееся в ДЭХ, «включает в себя практически любое право требования, обладающее финансовой ценностью (оцениваемое в денежной форме), в том числе договорные требования на денежное и неденежное выполнение». В этом отношении ДЭХ «является уникальным, т.е. однозначно использует широкую концепцию инвестиции, которая включает в себя права собственности любого рода»27. Правда, возникает вопрос, насколько такое широкое определение инвестиции соответствует интересам государства, принимающего инвестиции.
Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (Сеул, 11 октября 1985 г.)28 относит к инвестициям, подпадающим под гарантии Агентства, «акционерное участие, в том числе среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные владельцами акций заинтересованному предприятию или гарантированные ими, а также такие формы прямых капиталовложений, которые могут быть определены советом директоров» (ст. 12, п. «а»).
Проблема определения понятия термина «инвестиция» важна также при применении Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г (далее — Вашингтонская конвенция). Этот вопрос возникает при определении Международным центром по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) своей компетенции.
В соответствии с п. 1 ст. 25 Вашингтонской конвенции «юрисдикция Центра распространяется на все непосредственно связанные с инвестициями правовые споры между Договаривающимся Государством (или любым подразделением или учреждением Договаривающегося Государства, указанным Центру этим государством) и физическим или юридическим лицом другого Договаривающегося Государства, которые стороны в письменной форме согласились передать Центру. Если обе стороны выразили свое согласие, ни одна из них не может отменить его в одностороннем порядке».
Таким образом, для установления своей юрисдикции МЦУИС должен определить, является ли вложение инвестицией, сделанной в целях Вашингтонской конвенции. Проблема заключается в том, что Вашингтонская конвенция не содержит определения понятия «инвестиция». Тем не менее концепция инвестиции является центральной для Конвенции. Во время работы над Конвенцией предлагались различные определения инвестиции, однако они так и не вошли в текст Конвенции: ни одно из них не было признано приемлемым. Вероятно, было сложно выявить условия, при которых вложение будет признано инвестицией29. Получается, что такой важный вопрос, как толкование понятия « инвестиция», полностью отдан на усмотрение арбитрам.
Анализ нескольких решений из практики МЦУИС показывает, что в рассматриваемом вопросе нет единообразия. Как правило, арбитры ссылаются на опреде-
27 Белоглавек А. И. Международно-правовая защита инвестиций ... С. 42.
28 СПС ГАРАНТ.
29 См.: Schreuer Ch. H, Malintoppi L., Reinish A., Sinclair A. Op. cit. P. 114.
УНИВЕРСИТЕТА Проблеоы квалификации понятия «иностранная инвестиция»
имени O.E. Кутафина(мгюд) в оеждународноо частноо прав
ление понятия « инвестиция», которое закреплено в национальном законодательстве государства, принимающего инвестиции, или в двусторонних соглашениях о защите инвестиций. Однако в ряде случаев арбитры используют другие критерии.
Так, в деле «Ceskoslovenska Obchodni Banka A.S. против Словацкой Республики»30 арбитры МЦУИС должны были установить, является ли заем инвестицией согласно Вашингтонской конвенции. По мнению арбитров, инвестиция зачастую представляет собой комплексную операцию, включающую в себя различные взаимосвязанные сделки, каждая из которых в отдельности может и не являться инвестицией. При этом арбитры сослались на преамбулу Вашингтонской конвенции, в которой, в частности, говорится о необходимости международного сотрудничества для целей экономического развития и о той роли, которая принадлежит в этой области частным международным инвестициям.
В деле компании «Fedax N. V. против Республики Венесуэла»31 арбитры указали, что основными критериями инвестиции являются определенный срок, регулярность получения прибыли, наличие риска, существенность обязательства, важность для развития государства, принимающего инвестиции. При этом арбитрами была сделана ссылка на Комментарий к Вашингтонской конвенции К. Шрой-ера32. Понятие «инвестиция» зависит от соглашения сторон и включает в себя не только прямые инвестиции, предполагающие долгосрочные вложения в уставные капиталы компаний, но и в данном случае в долговые обязательства. Арбитры пришли к выводу о соответствии инвестиции, сделанной компанией Fedax, указанным выше критериям и целям Вашингтонской конвенции и, соответственно, приняли положительное решение по поводу своей юрисдикции.
Впервые арбитры МЦУИС применили указанные выше критерии, которые в своей работе предложил ученый К. Шройер при рассмотрении спора между итальянскими компаниями Salini Construttori S. P. A. и Italstrade S. P. A. против Королевства Марокко. Речь шла о строительстве участка автомагистрали на территории Марокко. Был подписан договор на строительство магистрали между итальянскими компаниями Salini Construttori S.P.A. и Italstrade S.P.A., с одной стороны, и марокканской компанией the Société Nationale des Autoroutes du Maroc (ADM) — с другой.
В дальнейшем спор рассматривали арбитры МЦУИС, которые должны были решить, является ли договор на строительство дороги инвестицией в смысле п. 1 ст. 25 Вашингтонской конвенции и двустороннего соглашения между Италией и Марокко о защите инвестиций. Арбитры использовали следующие критерии для определения инвестиции: сделанные вложения, определенный срок действия договора, риски. Арбитры посчитали возможным сослаться на преам- Ш
булу Вашингтонской конвенции, в которой говорится о важности вложения для
30
32 Schreuer Ch. H., Malintoppi L., Reinish A., Sinclair A. Op. cit. P. 140.
5
D
Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. (Claimant) versus The Slovak Republic. Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction. CASE No. ARB/97/4. 24 May 1999 ^ // URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0144.pdf. P. 275 (дата обращения: 11 мая 2016 г).
Fedax N. V. v. the Republic of Venezuela. Case No. ARB/96/3. Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, 11 July 1997 // URL: http://www.italaw.com/sites/default/ К
files/case-documents/ita0315_0.pdf (дата обращения: 10 мая 2016 г). □
X m П
É k
НАУКИ Ъ
31
экономики принимающего государства как о дополнительном критерии для определения инвестиции. Арбитры сделали вывод, что договор между марокканской и итальянскими компаниями представляет собой инвестицию в силу ст. 1 и 8 Двустороннего соглашения между Королевством Марокко и Италией от 18 июля 1990 г и ст. 25 Вашингтонской конвенции33.
Впоследствии использование указанных критериев для определения инвестиции стали называть тестом Салини. Этот тест был использован при разрешении нескольких дел посредством арбитража МЦУИС. В частности, при рассмотрении спора по иску Malaysian Historical Salvors Sdn Bhd против Правительства Малайзии арбитры указали, что факторы, рассмотренные в деле по иску Салини, получили широкое признание в качестве отправной точки при ответе арбитрами МЦУИС на вопрос, является ли вложение инвестицией по смыслу п. 1 ст. 25 Вашингтонской конвенции?
Однако такое решение вызвало бурю критики. Некоторые ученые критиковали использование теста Салини за «почтительное преклонение» перед ранее вынесенными решениями, другие «придавали большое значение слишком узкому и консервативному толкованию концепции инвестиции»34.
Не все арбитры относятся положительно к применению теста Салини. Отрицательное отношение к нему было высказано при рассмотрении, в частности, спора по иску компании Biwater Gauff Limited против Республики Танзания. Арбитры решили, что тест Салини сам по себе проблематичен, так как может привести к исключению ряда сделок из сферы Вашингтонской конвенции35.
Следует согласиться с таким мнением. Действительно, критерии теста Салини не могут считаться требованиями, которым должна соответствовать инвестиция для признания арбитражем МЦУИС своей юрисдикции. Эти критерии не закреплены в международных договорах — ни в Вашингтонской конвенции, ни в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., ни в двусторонних соглашениях о защите и поощрении капиталовложений. Тест Салини может быть использован только в качестве дополнительного средства для толкования термина «инвестиция», но не в качестве основного правила. В противном случае это будет противоречить нормам международного права.
Итак, в настоящее время в доктрине не сложилось единого мнения по поводу определения понятия «иностранная инвестиция». Анализ положений двусторонних и многосторонних соглашений о защите и поощрении капиталовложений показывает, что некоторые из них определяют инвестиции слишком широко, что вряд ли правильно с точки зрения защиты интересов государства, принимающего инвестиции.
Salini Construttori S.P.A. and Italstrade S.P.A. v. Kingdom of Morocco. ICSID Case No. ARB/OO/4 Decision on Jurisdiction. 23 July 2001 // URL: http://www.italaw.com/sites/ default/files/case-documents/ita0738.pdf (дата обращения: 11 мая 2016 г).
Vadi V. Cultural Heritage in International Investment Law and Arbitration. Cambridge, 2014. P. 151.
Biwater Gauff (Tanzania) Limited v United Republic of Tanzania, ICSID Case No. ARB/05/22, Award, 24 July 2008 ICSID CASE No. ARB/05/22 // URL: https://icsid. worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docI d=DC1589_En&caseId=C67 (дата обращения: 15 мая 2016).
33
34
УНИВЕРСИТЕТА Проблемы квалификации понятия «Иностранная инвестиция» ^^^Э
имени o.e. кугафина(мгюА) в международном частном прав
БИБЛИОГРАФИЯ
1. Белоглавек А. И. Арбитраж, ordre public и уголовное право. — Киев : Таксон, 2009. — Т. 1.
2. Белоглавек А. И. Международно-правовая защита инвестиций в области энергетики. — Киев, Таксон, 2011.
3. Богатырев А. Г. Инвестиционное право. — М., 1992.
4. Богуславский М. М. Международное частное право. — 7-е изд. — М., 2016.
5. Вознесенская Н. Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт. — М.,2001.
6. Гущин В. В., Овчинников А. А. Инвестиционное право : учебник. — М., 2006.
7. Зенкин И. В. Международное экономическое право. — М., 2006.
8. Толстых В. Л. Международные суды и их практика : учеб. пособие. — М. : Международные отношения, 2015.
9. Harb J.-P. Definition oflnvestments Protected by InternationalTreaties: an On-Going Hot Debate // URL: http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8ebcd1a5-4b3d-4c75-82a4-e21a705c04cc.
10. Schreuer Ch. H, Malintoppi L, Reinish A, Sinclair A. The ICSID Convention: A Commentary. — Cambridge, 2009.
11. Vadi V. Cultural Heritage in International Investment Law and Arbitration. — Cambridge, 2014.
