CC BY
254Фархутдинов Инсур Забирович,
ведущий научный сотрудник Института государства и права РАН, доктор юридических наук (г. Москва)
Данельян Андрей Андреевич,
руководитель Центра инновационных проектов Евразийского научно-исследовательского
института проблем права, кандидат юридических наук (г. Москва)
государственная принадлежность иностранного инвестора: проблемы определения
Важнейшим фактором создания благоприятного инвестиционного климата в странах СНГ является правовая защита зарубежных предпринимателей, в том числе с использованием судебно-арбитражного механизма. Механизм такой правовой защиты должен стать одним из основных элементов эффективной международной и национальной нормативной и судебной системы, призванной обеспечить реализацию прав иностранных инвесторов в России и в других странах СНГ1.
В целях установления государственной принадлежности юридических лиц традиционно используется термин «национальность». Касательно физических лиц данное определение не вызывает вопросов, применительно к юридическим лицам является более чем условным. Но когда речь идет об определении государственной принадлежности юридического лица, то понятие «национальность» у непосвященного может вызвать недоумение. Но, тем не менее, оно получило всеобщий обиход в юридической литературе, когда речь идет об определении государственной принадлежности юридического лица, т.е. об отграничении отечественных хозяйствующих субъектов от иностранных. Как пишет М.М. Богуславский, «термин «национальность», как и многие термины международного частного права, применяются
к юридическим лицам условно, в ином смысле, чем он применяется к гражданам»2.
Вопрос об определении государственной принадлежности («национальности») иностранных юридических лиц имеет первостепенное значение и в отношении иностранных инвесторов. Без такой идентификации государство не может, например, оказывать иностранному инвестору дипломатическую защиту, а также нельзя будет установить, приобретает ли он национальный режим или режим наибольшего благоприятствования.
Традиционные способы определения национальности юридического лица недостаточно эффективны в инвестиционных отношениях между принимающим государством и иностранным инвестором. Тем более что осуществление инвестиций через юридическое лицо, созданное на территории принимающего государства и по его законам, само по себе не является достаточным для обоснования внутригосударственного характера инвестора. Это создает дополнительные проблемы для данных правоотношений.
Место учреждения юридического лица, по которому определяется его гражданская правоспособность, имеет значение для внешнеэкономической деятельности иностранного юридического лица, но не для регулирования иностранной инвестици-
1Cм.: Farkhutdinov Insur. Foreign Investor and Host State: Need for Balance Interests // Rights of the Host States within the System of International Investment Protection. Czech Yearbook of International Law. Volume 2.2011.P.P.231-248; Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процесс. -М.: Проспект, 2010; Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. М., Волтерс Клувер.2005.
2Богуславский ММ.Международное частное право. - М., Юристь, 2004. - С. 148.
онной деятельности в государстве, принимающем инвестиции. Для регулирования иностранных инвестиций в большей степени важны не коллизионные, а материально-правовые критерии, позволяющие отнести то или иное юридическое лицо к понятию «иностранный инвестор».
Вот почему данный критерий всё шире применяется в международно-договорной практике, в том числе и Россией.
Личный закон определяет, является ли образование (объединение) юридическим лицом или нет3. Согласно личному закону устанавливается правоспособность юридического лица, правоспособность органов управления юридического лица, решаются вопросы представительства, кто несет ответственность по обязательствам компании.
В различных государствах вопрос о критериях определения «национальности» юридических лиц решается по-разному. Анализ законодательств, доктрины, правоприменительной практики показывает, что не существует универсального механизма определения «национальности» иностранного юридического лица.
Правовое положение иностранных юридических лиц в РФ определяется как правилами нашего законодательства, так и положениями международных договоров РФ с другими государствами.
Основные положения о применении права к юридическим лицам содержатся в п. 1 ст. 1202 Гражданского кодекса: «1. Личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо».
Таким образом, современное российское гражданское законодательство исходит при определении «национальности» юридического лица из критерия инкорпорации. Этот принцип применялся и в прежнем законодательстве. Из этого следует, что, для того чтобы установить, является ли то или иное образование юридическим лицом, необходимо выяснить, какую государственную принадлежность оно имеет.
Правосубъектность иностранных юридических лиц обычно признается на основании международных двусторонних договоров, содержащих коллизионные нормы.
Вопрос о допуске иностранного юридического лица к хозяйственной деятельности на территории государства решается законодательством этого государства. В большинстве стран такая деятельность иностранного юридического лица возможна
при выполнении определенных правил, условий, установленных национальным законодательством (прямой метод)4.
Но, тем не менее, в результате длительной международной практики выработаны общие критерии квалификации объема правосубъектности отечественного или иностранного правопорядка. Таковыми считаются теория инкорпорации, теория оседлости, теория центра эксплуатации, теория контроля5.
Теория инкорпорации. Критерием определения государственной принадлежности выступает учреждение или регистрация (инкорпорация) головных органов (административного центра, центра управления) юридического лица. В праве Великобритании, США и других государств англоамериканской системы права, в Скандинавских странах господствующим критерием для определения «национальности» юридического лица является место его учреждения, т.е. закон того государства, где юридическое лицо создано и где утвержден его устав. Английские авторы называют такой закон законом инкорпорации. При этом если юридическое лицо учреждено в Великобритании и там зарегистрирован его устав, то считается, что это юридическое лицо английского права. Критерием инкорпорации (учреждения) сводится к тому, что компания принадлежит правопорядку страны, в которой она учреждена в соответствии с ее законодательством6.
Место инкорпорации действующий Закон об иностранных инвестициях Российской Федерации устанавливает как критерий определения личного статуса иностранного юридического лица, указывая на то, что его гражданская правоспособность определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено.
Этот же критерий определения «национальности», то есть государственной принадлежности новый Закон применяет и в отношении иностранных организаций, не имеющих статус юридического лица.
Критерий местонахождения. Согласно этому принципу, который иногда называется теорией «эффективного местопребывания», личным стимулом юридического лица (компании, корпорации, правосубъектного товарищества) выступает закон того государства, в котором находится центр управления (совет директоров, управление, другие исполнительные органы).
3Богуславский ММ Международное частное право: Учебник, 3-е изд. - М., 1999. - С. 125.
4Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс. - М.: Городец. 2004. - С. 136.
5 Ануфриева Л.П. Международное частное право. В 3-х томах. Особенная часть. Том 2. - М., Бек. 200. - С. 46-56.
6 Международное частное право /Под ред. Г.К. Дмитриевой. - М, Проспект, 200. - С. 124.
Согласно доктрине в данном случае не важно, куда приходится деловая активность такого юридического лица. В числе стран, определенно занимавших такую правовую позицию, Бельгия, Испания, Люксембург, Франция, ФРГ, большинство других стран Европейского Союза.
Критерий места деятельности. Здесь определяющим является то, что юридическое лицо в качестве личного закона имеет стимул того государства, где оно проводит хозяйственную деятельность. Данный критерий характерен для развивающихся стран.
Теория контроля. Когда нужно установить, кому в действительности принадлежит юридическое лицо, кто его контролирует, используется «теория контроля». Эта теория была первоначально сформулирована еще во время Первой мировой войны и применялась в судебной практике в борьбе с нарушением законодательства о «враждебных иностранцах».
Данный критерий имеет наибольшее применение в сфере государственного регулирования иностранных инвестиций, поэтому на нем мы остановимся отдельно. Критерий контроля используется для идентификации действительной принадлежности юридического лица и лица, фактически его контролирующего. Единый исчерпывающий перечень признаков контроля отсутствует.
В ряде случаев в законодательстве и судебной практике упомянутые критерии установления «национальности» юридического лица вообще отбрасываются со ссылкой на то, что эти критерии исходят из формальной точки зрения, а подлинную принадлежность капитала по таким формальным признакам определить нельзя.
Для нас особый интерес представляет критерий контроля, на основании которого определяется «национальность» иностранного инвестора.
Считалось, что для России применение критерия контроля не является правилом, а носит исключительный характер.
Это объяснялось тем, что в условиях усеченных международных частноправовых отношений не было особой необходимости применять критерий контроля, как в принципе, и любого другого контроля в исследуемой сфере правоотношений. Но по мере расширения международных экономических инвестиционных отношений всё более усложняется вопрос об установлении «национальности» юридического лица.
В международной практике критерий контроля имеет различное толкование. Например, в ст. 2 ДИД РФ со Швейцарией речь идет о юридических лицах, созданных в соответствии с законами любо-
го государства, но в котором инвестор имеет преобладающее участие.
Из анализа ДИД и некоторых решений по международным инвестиционным спорам можно сделать вывод, что в большинстве случаев для определения национальности инвестора используется критерий инкорпорации. Применение критерия контроля встречается значительно реже. В соответствии с Вашингтонской конвенцией, данный критерий может быть применен только в случаях, описанных в разделе «б» ст. 25 п. 2, а именно, для того, чтобы установить реальную национальность инвестора, созданного в государстве-реципиенте.
Для обеспечения дипломатической защиты инвестиций отечественных компаний и граждан в создаваемых ими в других странах юридических лицах (прежде всего в так называемых развивающихся странах) принцип контроля стал применяться в двусторонних договорах США и некоторых других государств (в частности, стран Юго-Восточной Азии) о поощрении и защите капиталовложений. Однако европейские государства, и прежде всего ФРГ, не используют этот принцип в своих двусторонних договорах подобного рода. Так, в договоре СССР и ФРГ о содействии осуществлению и взаимной защите инвестиций 1989 г. (действует для РФ) было установлено, что термин «инвестор» означает юридическое лицо с местом пребывания в соответствующей сфере действия настоящего договора (т.е. на территории соответствующего государства), правомочное осуществлять капиталовложения.
В практике Международного суда ООН первоначально эта теория отвергалась (в решении по делу Вагсе1опаТгаСюп, 1970 г.), однако затем в деле ELSI (решение 1989 г.) в определенных пределах она была применена, однако в этом случае иск США к Италии основывался на договоре между этими государствами о дружбе, торговле и мореплавании 1948 г., в котором говорилось о контроле в отношении юридических лиц.
В современной международной практике принцип контроля применяется с оговорками в Вашингтонской конвенции 1965 г. об инвестиционных спорах между государствами и лицами других государств, а также в отдельных двусторонних соглашениях о защите инвестиций, заключенных с развивающимися странами. Договор 1994 г. к Энергетической хартии, участниками которого являются некоторые государства СНГ, предусмотрел такую возможность для отказа в преимуществах в отношении юридических лиц, если такие юридические лица принадлежат к гражданам или подданным третьего го-
сударства или контролируются ими (ст. 17).
Несмотря на определенные недостатки применения критерия контроля для определения государственной принадлежности юридических лиц, о которых говорилось выше, этот принцип используется и во внутреннем законодательстве с целью защиты прежде всего экономических интересов государства от влияния иностранного капитала.
Во многих двусторонних международных соглашениях, заключенных СССР, а затем Россией с иностранными государствами о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений, применяется тот же критерий инкорпорации, в некоторых соглашениях (например, с Грецией, Аргентиной и Японией) действуют одновременно два критерия - инкорпорации и местонахождения, в соглашении с ФРГ и Италией использован только критерий местонахождения. Принцип «контроля» применен в некоторых соглашениях Российской Федерации (с Филиппинами, Кувейтом, Швейцарией, Бельгией и Люксембургом). Так, по договору с Филиппинами он установлен применительно к компаниям, созданным не в рамках законов Филиппин, но реально контролируемых гражданами или компаниями, созданными в соответствии с законами Филиппин, однако в отношении РФ этот принцип в договоре не применен.
В литературе отмечалось, что в нашем законодательстве не решен вопрос о том, могут ли рассматриваться в качестве иностранных инвесторов предприятия и компании, зарегистрированные в качестве юридических лиц России, капитал которых принадлежит иностранным лицам. Закон об иностранных инвестициях 1999 г. не относит их к категории иностранных инвесторов, но в то же время в отношении реинвестирования распространяет на них в полном объеме правовую защиту, гарантии и льготы, установленные этим Законом для иностранных инвесторов (п. 5 ст. 4).
В исследуемой теме принципиальное значение имеет международно-арбитражная практика. Вопрос о применении норм международного права для урегулирования спорных ситуаций
между принимающим государством и иностранным инвестором, является одним из дискуссионных в международно-арбитражной практике по инвестиционным спорам. Статья 42 (1) Вашингтонской Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими лицами других государств 1965 года7 (ввела в действие (Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС)), ограничивает и четко указывает, что нормы и принципы международного права не могут применяться арбитражами на исключительной основе. Иначе говоря, арбитраж должен применять нормы в следующей последовательности:
- нормы внутреннего права - это подтверждается практикой МЦУИС, в решениях которого неоднократно подчеркивались дополняющая и корректирующая роль международного права по отношению к праву принимающего государства (например: решение об отмене в деле Клокнер против Камерон8; Амко против Индонезии9; Ав-тописат Концессионада против Венесуэлы10);
- нормы и принципы международного права - в случае пробела в национальном праве и противоречии между соответствующей нормой внутригосударственного и международного пра-ва11 (например: решения по делам Санта Елена против Коста-Рики12; Автописат Концессионада против Венесуэлы13). Обусловлено это тем, что в отличие от других сфер экономической деятельности в сфере иностранных инвестиций формирование международно-правовых норм предшествовало созданию национально-правовых норм.
Основная цель Конвенции, как видно из ее названия, заключается в предоставлении иностранному инвестору возможности разрешать свой спор с принимающим инвестиции государством на международном уровне. Сама по себе суть Конвенции состоит в том, чтобы предоставить иностранному инвестору как можно больше возможностей для защиты своих нарушенных прав. Вводя критерий контроля для определения национальности иностранного инвестора, Кон-
7 Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и юридическими, физическими лицами другого государства. Конвенция бъгла разработана и подписана под эгидой Международного банка реконструкции и развитии, вступила в силу 14 октября 1966 г. По состоянию на 08.07.2008 г. Конвенцию подписали 155 государств, из них ратифицировали - 143. Россия подписала Конвенцию в 1992 г., но не ратифицировала.
8 2ICSID Reports. - P. 122.
91 ICSID Reports. - P. 515.
10 ARB/00/5 § 102.
11 См.: IAI séries on International Arbitration № 1. Annulment of ICSID Awards / ed. Gaillard E., Banifatemi Y. - 2004.
12 5 ICSIDReports. - P. 170.
13 ARB/00/5 § 105.
венция тем самым расширяет границы юрисдикции Центра и возможности для иностранного инвестора по применению механизмов защиты МЦУИС.
По делу BarcelonaTraction14 Международный суд ООН частично затронул вопрос национальности юридического лица, установив, что в соответствии с обычным международным правом дипломатическая защита может осуществляться только национальным государством компании. Однако сам Суд никак не развил данные положения этого решения и не оставил каких-либо критериев или инструментов для определения национальности компании.
На примере дела SOABIv. Senegal15 можно рассмотреть случай использования критерия контроля для установления юрисдикции МЦУИС (граждане государства - стороны ДИД являлись собственниками иностранной компании, которая, в свою очередь, владела местной компанией).
В 1975 г. гражданин Бельгии, действующий от компании Flexa, создал в Сенегале компанию SOABI. Все акции этой компании принадлежали Flexa, центральный офис которой находился в Женеве, несмотря на то, что она являлась панамской компанией и контролировалась гражданами Бельгии.
В ноябре 1975 г. правительство Сенегала заключило с SOABI контракт на строительство завода на территории этого государства. По прошествии пяти лет Сенегал свернул данный проект: двумя годами позже SOABI обратилась с иском к принимающему инвестиции государству в МЦУИС.
Ответчик признавал факт, что, несмотря на сенегальскую «прописку» SOABI, контроль над ней осуществляется иностранной компанией. Однако эта контролирующая компания имела национальность Панамы, которая на момент спора не являлась участником Вашингтонской конвенции.
Изучив все необходимые материалы, арбитры установили, что хотя Flexa и была создана по законам Панамы, а ее главный офис находился в Женеве, большинство ее акций принадлежало гражданам Бельгии.
Таким образом, дело SOABI является показательным примером фактического применения арбитрами МЦУИС критерия контроля, установленного ст. 25 п. 2 «б» Вашингтонской конвенции. Очевидно, что для принимающего государства наиболее предпочтителен вариант, при котором иностранные инвестиции осуществляются через
компанию, созданную в соответствии с внутренним правом. Однако это право инвестора - решать, осуществлять ли вложения через одну компанию или через разветвленную сеть соподчиняющихся субъектов.
Из практики МЦУИС также можно привести пример, когда истец не смог доказать факт иностранного контроля. Например, дело Vacuum v. Ghana16.
В 1966 г. гражданин Греции основал на территории Ганы компанию Vacuum Salt Product. В 1988 г. компания заключила с правительством Ганы арендное соглашение, по которому Vacuum предоставлялось право на разработку месторождения и производство соли. На тот момент 80% акций компании принадлежали различным ганским компаниям и банкам, а 20% - ее греческому учредителю. Стоит заметить, что количество долей у акционеров не всегда влияет на фактический контроль над компанией.
В соглашении между компанией и правительством содержалось положение, позволяющее передать спор между сторонами в ИКСИД. Однако ни одна из статей соглашения не содержала каких-либо признаков, указывающих на то, что стороны расценивают Vacuum как иностранную компанию.
Статья 25 п. 2 «б» Конвенции четко определяет юрисдикцию Центра: во-первых, стороны должны дать согласие на передачу спора в МЦУИС, во-вторых, стороны должны договориться «...о том, чтобы рассматривать такое юридическое лицо в качестве лица другого Договаривающегося государства для целей настоящей Конвенции». Таким образом, Vacuum не отвечала второму требованию, предусмотренному в ст. 25 п. 2 «б» Конвенции. На основании этого арбитры посчитали, что данная статья не может быть применена, так как наличие положения о передачи дела в международный арбитраж не дает оснований полагать, что над инвестором осуществляется иностранный контроль.
Основная цель Конвенции, как видно из ее названия, заключается в предоставлении иностранному инвестору возможности разрешать свой спор с принимающим инвестиции государством на международном уровне. Сама по себе суть Конвенции состоит в том, чтобы предоставить иностранному инвестору как можно больше возможностей для защиты своих нарушенных прав. Вводя критерий контроля для определения национальности иностранного инвестора, Конвенция тем самым расширяет границы юрисдикции Центра и возможно-
14Barcelona Traction, Lights and Power Co. case.Belgium v. Spain.1970 ICJ rep. 4.
15 2ICSID Reports182/3.
16 Vacuum Salt Prod., Ltd. v. Ghana, ICSID Case No.ARB/92/1.
сти для иностранного инвестора по применению механизмов защиты МЦУИС.
Для теории контроля вообще характерен индивидуальный подход к каждому случаю. При установлении критерия контроля учитывается существенный интерес в капиталовложении с учетом доли участия в активах или с учетом иных форм финансового участия, возможность существенно влиять на управление капиталовложением, возможность существенно влиять на состав совета директоров или любого другого органа управления. Так, в деле Compania de Aguasdel Aconquija, S.A. &Compagnie Generaledes Eaux против Аргентинской Республики принимающее государство оспаривало компетенцию арбитража в рамках ИКСИД по причине того, что юридическое лицо (истец) не обладало статусом иностранного инвестора. Арбитраж определил контроль, исходя не из приобретения акций де-юре, а из управления компанией де-факто.
«Определение того, что представляет собой участие, дающее право контроля... является сложной проблемой. Контроль может являться средством различного рода взаимоотношений между корпорациями в различных странах и не обязательно связан с участием одной корпорации в капитале другой. Так, установление иностранного контроля возможно, когда она (одна из корпораций) предоставляет ей (другой корпорации) значительный кредит или контролирует ее доступ на междуна-
" 17
родный рынок»1'.
Например, критерий контроля использовался также в «Соглашении о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны». Совместная декларация в отношении понятия «контроль» в ст. 30 (В) и ст. 45 установила, что «компания считается «контролируемой» другой компанией и, таким образом, дочерней компанией этой другой компании, если этой другой компании принадлежит прямо или косвенно большинство голосов; или эта другая компания имеет право назначать или отстранять большинство состава административного органа, органа управления или органа наблюдения и в то же время является обладателем доли или участником дочерней компании».
Широкое применение данный метод идентификации юридического лица находят в двусторонних инвестиционных договорах, в том числе и с участием России.
В ДИД РФ с США этот критерий использован для сужения сферы применения соглашения. Так, согласно п. 3 ст. 1 ДИД РФ с США принимающее государство вправе отказать компании другой договаривающейся стороны в предоставлении преимуществ по ДИД в двух случаях:
а) если такая компания контролируется гражданами любого третьего государства и не ведет существенной предпринимательской деятельности на территории другой стороны;
б) если такая компания контролируется гражданами третьего государства, с которым принимающее государство не поддерживает нормальные экономические отношения.
В ст. 1 ДИД РФ с Филиппинами в отношении Филиппин правовая защита предоставлена компаниям, созданным не в рамках филиппинских законов, но реально контролируемых гражданами или компаниями, созданными в соответствии с законами Филиппин. В отношении Российской Федерации критерий контроля не применяются.
В п. 1 Протокола ДИД РФ с Кувейтом, а также в п.2 Протокола ДИД РФ с США установлено, что решение вопроса о наличии контроля будет зависеть от фактических обстоятельств каждого конкретного случая.
В ст. 1 ДИД РФ с Кувейтом говорится о компаниях (капиталовложениях), которые прямо или косвенно контролируются инвесторами. Причем под косвенно контролируемыми понимаются капиталовложения, осуществленные инвесторами одной из договаривающихся сторон на территории другого договаривающегося государства при посредстве инвестора третьего государства. В ДИД РФ с Японией термин «существенный интерес» «означает такую степень интереса, которая позволяет осуществлять контроль или оказывать решающее влияние на компанию». Согласно ст. 12 ДИД РФ с Японией «вопрос о том, является ли интерес инвесторов существенным, решается в каждом отдельном случае путем консультаций между договорными государствами». В данной связи непонятно - когда государство будет решать этот вопрос и будет ли международный арбитраж приостанавливать рассмотрение инвестиционного спора в связи с этим? На наш взгляд, порядок реализации данной нормы может существенно осложнить инвестиционные правоотношения между сторонами и будет препятствовать разрешению спора. Более того, норма ДИД РФ с Японией противоречит общему подходу, согласно которому бремя доказывания наличия «особого
17 Доклад Центра ООН по транспортным корпорациям «Характерные черты и тенденции в области иностранных прямых инвестиций». ООН. Нью-Йорк, 83 (5Т/СТС/14, NR83.II.A.8).
интереса» лежит на инвесторе, требующем защиты. Компетентный орган обязан только проверить представленные доказательства. Критерий контроля использован также в ДИД РФ со Швейцарией, Бельгией и Люксембургом.
Одной из целей применения критерия контроля, предусмотренных в ДИД РФ с Японией, является предоставление режима наиболее благопри-ятствуемой нации в отношении: мер, относящихся к допуску капиталовложений; капиталовложений, доходов и деловой деятельности в связи с капиталовложениями; справедливого и равноправного режима и постоянной защиты и безопасности в отношении капиталовложений и доходов инвестора; экспроприации и выплаты компенсации; возмещения ущерба, причиненного в результате военных действий или чрезвычайных ситуаций на территории принимающего государства.
В некоторых двусторонних инвестиционных договорах России с другими государствами практикуется одновременно два критерия, это применяется в ДИД РФ с Грецией и Аргентиной: инвестор — юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством договаривающейся стороны и имеющее местонахождение на ее территории. В ДИД РФ с Литвой применяются различные критерии для каждого договаривающегося государства: в отношении Литвы говорится о любом предприятии, учрежденном и зарегистрированном на территории Литвы в соответствии с ее законодательством; в отношении Российской Федерации говорится о юридическом лице, созданном или учрежденном в соответствии с российским правом (такой же подход закреплен в абз. 1 п. 1 ст. 1 Типового ДИД).
В ДИД РФ с Чешской Республикой требуется соблюдение одновременно трех критериев - юридическое лицо должно быть учреждено и действовать в соответствии с законодательством одного из Договаривающихся Государств и иметь местонахождение на территории этого государства. Подобная норма содержится и в ДИД РФ со Швейцарией согласно которому одновременно применяется критерий учреждения, критерий местонахождения и критерий осуществления реальной хозяйственной деятельности.
В ДИД РФ с Италией, Германией использован критерий местонахождения. В связи с тем, что Германия использует критерий местонахождения компании, а не критерий места учреждения компании, X. Бар выразил мнение, что в отношении критерия места учреждения компании должно быть сделано
существенное ограничение: если компания, учрежденная по праву другой страны, имеет свое местонахождение (административный центр) в Германии, а не в третьем государстве, то в рамках ДИД речь должна идти также о германской компании18.
В пп. «Ь» п. 2 ст. 25 Вашингтонской конвенции речь идет о стороне спора - юридическом лице принимающего государства, которое является таковым на момент достижения согласия о передаче спора на разрешение в ИКСНД. В ДИДРФ с Японией также предусмотрено определение национальности компании по критерию контроля на субсидиарной основе. Согласно п. 5 ст. 11 этого соглашения, если правовой спор возникает в отношении капиталовложений, сделанных компанией принимающего государства на его же территории, но такая компания контролируется инвесторами другого договаривающегося государства на дату, когда такая компания выдвигает требование к принимающему государству передать спор на рассмотрение в арбитраж, то для применения нормы СПЗКВ, регулирующей порядок разрешения споров между государством и частным иностранным инвестором, такая компания принимающего государства будет считаться компанией другого договаривающегося государства.
Приведенные нормы ДИД РФ с Японией и Вашингтонской конвенции не отвечают интересам принимающего государства. Любые гарантии, повышенная степень защиты предоставляются инвестору на основе функционального принципа — в связи с осуществлением капиталовложений. Простая смена владельца компании может быть использована в целях обхода закона.
Применение критерия контроля может породить немало юридических проблем. Если в одном из договаривающихся государств критерий контроля не является господствующим, а применяется критерий инкорпорации или места нахождения юридического лица (независимо от фактических отношений собственности или контроля), то при использовании в ДИД критерия контроля расширяется сфера действия национальной защиты договаривающегося государства, которая охватывает иностранных предпринимателей (т.е. юридических лиц, не имеющих национальности договаривающегося государства). Чтобы избежать конфликтной ситуации, правовая защита в отношении такого круга юридических лиц в первую очередь должна осуществляться третьим государством, в котором юридическое лицо имеет свое местонахождение или согласно законам, которого оно создано. В рас-
18 BarCh.Op.citS.457.
смотренном аспекте теория контроля непосредственно затрагивает суверенитет государства.
В свете ст. 25 п. 2 «б» и рассмотренных выше дел, интересным для анализа выглядит дело Tokios Tokelesv. Ukraine19. Особенность этого спора заключается в том, что впервые в истории МЦУИС арбитры подтвердили юрисдикцию Центра по делу, где истцом выступала компания, инкорпорированная в Литве в соответствии с законами данного государства, но фактически контролировавшаяся гражданами Украины, которая выступала в качестве принимающего инвестиции государства и ответчика по данному делу.
В 1994 г. Tokios Tokeles, литовская компания, основанная в 1989 г. и осуществляющая деятельность в рекламной и издательской сферах, создала на территории Украины фирму Таки Спра-ви. Причиной обращения в МЦУИС со стороны Tokios Tokeles послужили действия правительства Украины в отношении Таки Справи, которые повлекли за собой нарушения положений ДИД между Украиной и Литвой20.
Основной вопрос, который встал перед арбитрами МЦУИС по данному делу, заключался в том, является ли Tokios Tokeles действительно иностранным инвестором из Литвы. Позиция Украины по этому вопросу основывалась на факте (и это не оспаривалось истцом), что украинские граждане владели 99% акций Tokios Tokeles и составляли две трети ее управленческого персонала. Более того, Tokios Tokeles, по заверениям ответчика, не осуществляла никакой постоянной коммерческой деятельности на территории Литвы, а ее основной офис находился на территории Украины. Фактически, Tokios Tokeles можно было рассматривать, как украинского инвестора в Литве, а не наоборот. По мнению ответчика, распространение юрисдикции Центра на это дело противоречит целям и задачам Вашингтонской конвенции. В обоснование своей позиции Украина сослалась на цитату из комментария к Конвенции известного ученого, специалиста в области международного инвестиционного права, профессора К. Шроера: «Конвенция создана для содействия разрешению
инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами. Она не предназначена для споров между государством и лицами, имеющими национальность этого же государства»21.
Вашингтонская конвенция не устанавливает механизм определения национальности инвестора. Арбитры по данному делу резонно предположили22, что такой механизм может быть установ-
23
лен в соглашении между государствами23, так как цель ст. 25 п. 2 «б» состоит не в том, чтобы определять национальность юридического лица, а в том, чтобы «...обозначить внешние границы, внутри которых споры могут быть направлены для примирения или арбитража при содействии Центра, при согласии на то сторон. По этой причине следует предоставить сторонам наиболее широкий диапазон действий по согласованию значения термина «национальность» и любых оговорок о национальности, сделанных в соответствии с обоснованной примирительной или арбитражной клаузулой»24.
Основывая свое решение на комментарии к Вашингтонской конвенции, данном А. Брочесом, одним из ее составителей и Генеральным секретарем МЦУИС в 1967-1980 гг., арбитры посчитали наиболее верным решением определить национальность инвестора в соответствии не с Вашингтонской конвенцией, а с положениями ДИД между Украиной и Литвой.
Tokios Tokeles отвечает требованиям ст. 1 п. 2 «b» ДИД, предъявляемым к литовскому юридическому лицу. Критерий контроля в данной статье упоминается в разделе «с» применительно к случаям, когда компания-инвестор создается на территории и по законам третьего государства, контролируется либо гражданами договаривающихся сторон (Украины и Литвы), либо их компаниями. Непосредственно под контролем понимается «значительная часть в праве собственности».
Текст статьи ДИД не оставляет никаких сомнений в том, что Tokios Tokeles является литовской компанией. Арбитры трактовали данную статью договора достаточно широко, установив, что основной целью ДИД является предоставление как можно больших возможностей для защиты инвесторами своих прав.
19 Материалы дела доступны на веб-сайте http://ita.law.uvic.ca/
20 Соглашение между Правительством Украины и Правительством Литовской Республики о поощрении и защите инвестиций от 8 февраля 1994 г. (вступило в силу 27 февраля 1995 г.).
21 Schreuer Ch. The ICSID Convention: A Commentary: a Commentary on the Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States. Р. 290, 2001.
22 Tokios Tokeles v. Ukraine. Case no. Arb/02/18, Decision on Jurisdiction, par. 24.
23 В ст. 1 п.2 «b» Соглашения между Украиной и Литвой термин «инвестор» относительно Литвы определяется следующим образом: «любое образование, учрежденное на территории Литовской Республики в соответствии ее действующим законодательством».
24 Broches A.., "The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals ofOther States," 136 RECUEIL DES COURS 331, 359-60 (1972-II). Цит. по: Tokios Tokeles v. Ukraine. Case no. Arb/02/18, Decisionon Jurisdiction, par. 24.
На наш взгляд, следует согласиться с позицией, выраженной в особом мнении к решению по делу Tokios Tokeles. Нет сомнений в том, что и Вашингтонская конвенция, и ДИД должны толковаться в соответствии с Венской конвенцией 1969 г. Да, формально Tokios Tokeles отвечает требованиям ДИД, предъявляемым к национальности инвестора, однако такое положение дел противоречит целям и задачам Вашингтонской конвенции, смыслу, заложенному в механизм МЦУИС. Такое решение арбитров может в дальнейшем негативно повлиять на последующую практику определения национальности иностранного инвестора при международно-правовом регулировании инвестиционных споров.
Решение по делу Tokios Tokeles относительно национальности инвестора соответствует ДИД, заключенному сторонами, и формально соответствует положениям Конвенции о юрисдикции МЦУИС. Однако в то же время, исходя из норм международного права относительно толкования договоров, это решение вступает в конфликт с целями и задачами, которые поставлены перед Конвенцией, и, следовательно, не соответствует международному праву. Таким образом, налицо существование правовой коллизии, которая наверняка и в дальнейшем может быть препятствием для МЦУИС при определении юрисдикции трибунала по очередному делу.
Таким образом, в современной теории и практике международного инвестиционного права признана целесообразность применения теории контроля к исследуемым правоотношениям.
Анализируя вопрос определения государственной принадлежности юридического лица по общим критериям международного частного права, Н.Н. Вознесенская обоснованно указывает на недостаточность формальных признаков для инвестиционных правоотношений. Решение проблемы, по ее мнению, заключается в признании «за предприятием, формально принадлежащим одному государству, а по капиталу — лицам другого государства, двух правовых статусов: первый — общепринятый, определяемый личным законом (в России — законом места учреждения), и второй — инвестиционный статус, который определяется по капиталу и реальному контролю. Такой статус должен быть установлен в инвестиционном законе и действовать лишь применительно к инвестиционным отношениям»25. Вышеизложенное подтверждает необходимость законодательного определения статуса инвестора, включая момент его возникновения, объема прав и обязанностей.
Таким образом, применение критерия контроля из-за возможности изменения национальности юридического лица все же может привести к негативным последствиям. Применение теории контроля позволяет расширить круг субъектов, на которых распространяется защита, и, как следствие, расширить объем правовой защиты таких субъектов как инвесторов. Расширение круга субъектов, которым предоставляется особая защита, может привести к злоупотреблениям со стороны инвестора.
• • • • •
Шет елдк зацды тугалардыц мемлекетке (ултща) тиестШн анъщтау ец мацъгзды жэне ол шет елдк инвесторларга да байланысты мэселе болып табътады. Шет елдк зацды тулганы инвестициялъщ щызметке араласуына рущсат беру мэселеа сол мемлекеттц зацъгмен шешледг. Осы орайда шет елдк инвестордыц «ултын» анъщтсуга неаз болатын бащъглсу критерийлер1 басты назар аударуды щажетанед1. Бащылау тео-риясын щолдану щоргау таралатын субъекттердщ ауцътын кецейтед1. Ал ерекше щоргалатын субъектлердц шецбертщ кецеютщ мумкгндг инвесторлар тарапынан оны асыра пайдалануш желт сощтырады.
Вопрос об определении государственной принадлежности («национальности») иностранных юридических лиц имеет первостепенное значение и в отношении иностранных инвесторов. Вопрос о допуске иностранного юридического лица к инвестиционной деятельности на территории государства решается законодательством этого государства. При этом особый интерес представляет критерий контроля, на основании которого определяется «национальность» иностранного инвестора. Применение теории контроля позволяет расширить круг субъектов, на которых распространяется защита. Но расширение круга субъектов, которым предоставляется особая защита, может привести к злоупотреблениям со стороны инвестора.
The problem of decision state belonging ("nationality") offoreign juridical persons has priority significance in respect to foreign investors too. The question of admission of foreign juridical person to investment activity is decided by legislation of host state. The criteria of control thanks to it determined the "nationality" offoreign investor has special interest. Using the theory of control admit to expand circle ofsubjects on which the defense widespread. But expansion of subjects on which the defense is granted could be led to abuses from investor's side.
25Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). - М., Инфра-М, 2002. - С. 71-72.
