CC BY
101ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА. ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНАЯ ПРАКТИКА
«СНЯТИЕ КОРПОРАТИВНОЙ ВУАЛИ» В МЕЖДУНАРОДНЫХ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРАХ Арапова О.С.
Арапова Оксана Сергеевна - магистрант, кафедра международного частного права,
Московский государственный юридический университет им. О.Е. Кутафина (МГЮА),
г. Москва
Аннотация: в статье анализируется механизм «снятия корпоративной вуали», к которому стороны арбитражного разбирательства прибегают при разрешении инвестиционного спора с целью защиты своих инвестиций, установления конечных бенефициаров и т.д. Применение данной концепции иллюстрируется на примере анализа ряда дел, которые разбирались в МЦУИС. Ключевые слова: «снятие корпоративной вуали», инвестор, МЦУИС.
«Снятие корпоративной вуали» является одним из немногих механизмов в международном арбитраже, который может использоваться обеими сторонами спора, как инвесторами, так и государствами, с принципиально разными целями и конечными результатами.
Инвесторы заявляют о необходимости «снятии корпоративной вуали», как правило, с целью защиты их инвестированных средств в местные предприятия в соответствии с двусторонними инвестиционными соглашениями о поощрении и защите капиталовложений (инвестиций) (далее - ДИС) или с целью установления лиц, которые в действительности пострадали от нарушения ДИС.
Государства же используют данный механизм, как правило, с целью установления «реального» инвестора с тем, чтобы сторона спора не смогла воспользоваться преимуществами, предоставляемыми соответствующими ДИС.
В настоящей статье представляется интересным рассмотреть случаи, когда государство требовало «снять корпоративную вуаль» с компаний на примере практики Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (далее - МЦУИС).
Одним из таких дел, рассмотренных МЦУИС, является дело ADC Affiliate Limited and ADC & ADMC Management Limited v. The Republic of Hungary1. Суть дела заключалась в следующем. Истцы - компании, учрежденные на Кипре, которыми владели Канадские компании, заключили контракт с Венгерским государственным агентством, ATAA, на строительство, последующий ремонт и обслуживание двух терминалов международного аэропорта в Венгрии. А в последующем обратились с иском к Венгрии о защите инвестиций по ДИС между Венгрией и Кипром2, которые были экспроприированы и потребовали присудить компенсацию в размере 99.7 млн $. Ответчик, возражая против иска, требовал «снять корпоративную вуаль» с Кипрских компаний и отказать в рассмотрении данного дела
1 ADC Affiliate Limited and ADC & ADMC Management Limited v. The Republic of Hungary ICSID case N ARB/03/16, Award (2 October 2006). [Электронный ресурс]. URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0006.pdf/ (дата обращения: 11.10.2018).
2 Agreement between the Government of the Republic of Cyprus and the Government of the Hungarian People's Republic of Mutual Promotion and Protection of Investments 1989. [Электронный ресурс].URL: http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/922/ (дата обращения: 11.10.2018).
в соответствии с заключенным ДИС. В качестве аргументов, ответчик приводил следующее. Канадская компания полностью контролировала Кипрские компании, а в случаях, когда «корпоративная форма используется для получения преимуществ от юрисдикции, с которой она не связана», то «следует отступить от формального определения национальности компании исходя из критерия инкорпорации и определить реальные отношения с государством исходя из критерия контроля и права собственности на компанию». Ответчик также отмечает, что при определении национальности инвестора, следует учитывать происхождение капитала, т.е. источник его инвестирования, ссылаясь на особое мнение профессора Проспера Вейла (Prosper Weil)1 в деле Tokios Tokeles v. Ukraine. Следовательно, оспариваемые инвестиции следует признать инвестициями Канадских компаний, а не Кипрских. А
поскольку Канада не является участником Вашингтонской конвенции о порядке
2
разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами (далее - Вашингтонская конвенция), то МЦУИС не обладает компетенцией на рассмотрение данного спора и должен отклонить жалобы заявителей.
Арбитры не согласились с доводами Ответчика и приняли решение исходя из буквального толкования содержания понятия инвестор, закрепленного в ДИС, которое определяло его «как юридическое лицо, учрежденное или зарегистрированное в соответствии с законодательством договаривающегося государства». Кроме того, арбитраж уточнил, что «снятие корпоративной вуали применяется в ситуациях, когда реальный бенефициар злоупотребляет корпоративными формальности, чтобы скрыть свою истинную личность и, следовательно, избежать ответственности».
Другим делом, заслуживающим внимание, как видится, является дело Rumeli Telekom A.S. and Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. v. Republic of Kazakhstan3. Суть дела заключалась в следующем. Rumeli, Telsim (компании, учрежденные в Турции) учредили компанию KaR-Tel на территории Казахстана, основной целью деятельности которой было предоставление мобильных телекоммуникационных услуг на территории Республики, о чем в последующем стороны спора и заключили инвестиционный контракт. Вскоре, по словам Заявителей, местные органы государственной власти начали активные действия по присвоению себе компании KaR-Tel, в результате которых действие инвестиционного контракта было вынужденно прекращено, Заявители были лишены права оспаривать его прекращение и получить адекватную компенсацию. В связи с чем истцами и был подан иск к Ответчику на основании нарушении обязательств из ДИС между Казахстаном и Турцией4. Ответчик требовал «снятия корпоративной вуали». Согласно его информации, «настоящим» Заявителем в этом деле должен быть «Турецкий фонд сберегательных вкладов» («TSDIF»), агентство Турецкого государства, которое, как государственное учреждение не может инициировать разбирательство в МЦУИС, а
1 Tokios Tokeles v. Ukraine, ICSID Case no. ARB/02/18 - Dissenting Opinion (Chairman Prosper Weil) (29 Apr 2004). [Электронный ресурс]. URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0864.pdf/ (дата обращения: 11.10.2018).
2 Вашингтонская Конвенция 1965 года о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами. [Электронный ресурс]. URL: http://docs.cntd.ru/document/1902243/ (дата обращения: 11.10.2018).
3 Rumeli Telekom A.S. and Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. v. Republic of Kazakhstan, ICSID Case No. ARB/05/16, Award (29 July 2008). [Электронный ресурс]. URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0728.pdf (дата обращения: 11.10.2018)
4 Agreement between the Republic of Kazakhstan and the Republic of Turkey concerning the Reciprocal Promotion and Protection of Investments 1992. [Электронный ресурс]. URL: https://www.investorstatelawguide.com/documents/documents/BIT-0052%20-%20Kazakhstan%20-%20Turkey%20(English).pdf/ (дата обращения: 11.10.2018).
следовательно, такой случай не подпадает под юрисдикцию МЦУИС в соответствии со ст. 25 Конвенции, и иск должен быть отклонен.
Структура владения была действительно достаточно сложной. Трибунал, однако, отказался от рассмотрения вопроса о том, могут ли государственные учреждения подпадать под термин «инвестор», который содержится в Конвенции МЦУИС. Вместо этого трибунал сделал официальный анализ статуса заявителей и постановил, что им было разрешено начать арбитражное разбирательство. А требование Ответчика о «снятии корпоративной вуали» было отклонено.
В деле National Gas S.A.E. v. Arab Republic of Egypt1, Истец, частная компания, инкорпорированная в Египте, которой через цепочку компаний CTIP, REGI, учрежденных в ОАЭ, владеет гражданин Египта - Mr. Ginena, заключил концессионное соглашение с Национальной Нефтяной компанией Египта. В последующем Истец обратился с иском в МЦУИС на основании ДИС между ОАЭ и Египтом в связи с предполагаемой экспроприацией со стороны Ответчика и «отказом в правосудии и злоупотреблением правом Заявителя на разбирательство и получения компенсации».
Ответчик отмечает необходимость «снять корпоративную вуаль» с единственного акционера компании - инвестора, учрежденной в государстве, принимающей инвестиции, с целью установления контролирующего лица. Как указывает Ответчик, это именно то, что сделал Трибунал в делах TSA Spectrum2, SOABI3, когда решил установить контролирующее лицо, т.е. лицо, которое определяет направления развития компании, а затем подтвердить наличие или отсутствие компетенции на рассмотрение данного спора в зависимости от национальности контролирующего лица.
В данном деле в соответствии с ДИС между ОАЭ и Египтом стороны договорились, что иностранной компанией не будет являться компания, учрежденная в государстве-реципиенте инвестиций, если ее контролируют граждане этого же государства. Поскольку требование контроля, предусмотренное 25(2)(b) Конвенции МЦУИС не выполнено, МЦУИС установил отсутствие у него юрисдикции на рассмотрение этого спора.
Как показал анализ рассмотренных дел арбитражи во всех представленных случаях отказывали в «снятии корпоративной вуали», строго следуя положениям, закрепленных в соответствующих ДИС и Вашингтонской конвенции, которые не предусматривали возможность применения данной концепции при разрешении возникающих споров.
Список литературы
1. Вашингтонская Конвенция 1965 года о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами. [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://docs.cntd.ru/document/1902243/ (дата обращения: 11.10.2018).
2. Agreement between the Republic of Kazakhstan and the Republic of Turkey concerning the Reciprocal Promotion and Protection of Investments 1992. [Электронный ресурс]. Режим доступа: https://www.investorstatelawguide.com/documents/documents/BIT-0052%20-%20Kazakhstan%20 -%20Turkey%20(English).pdf/ (дата обращения: 11.10.2018).
1 National Gas S.A.E. v. Arab Republic of Egypt ICSID Case N ARB/11/17 (03.04.2014). [Электронный ресурс]. URL: http://www.italaw.com/cases/2494/ (дата обращения: 11.10.2018).
2 TSA Spectrum de Argentina S.A. v. Argentine Republic, ICSID Arbitral Tribunal, ICSID Case No. ARB/05/5, Award (19.12.2008). [Электронный ресурс]. URL: http://www.italaw.com/cases/documents/1119 (дата обращения: 11.10.2018
3 Société Ouest Africaine des Bétons Industriels v. Senegal, ICSID Arbitral Tribunal, ICSID Case No. ARB/82/1. [Электронный ресурс]. URL: http://www.italaw.com/cases/3308/ (дата обращения: 11.10.2018).
3. Agreement between the Government of the Republic of Cyprus and the Government of the Hungarian People's Republic of Mutual Promotion and Protection of Investments 1989. [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/922/ (дата обращения: 11.10.2018).
4. ADC Affiliate Limited and ADC & ADMC Management Limited v. The Republic of Hungary ICSID case N ARB/03/16, Award (2 October 2006). [Электронный ресурс]. Режим доступа: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0006.pdf/ ( дата обращения: 11.10.2018).
5. National Gas S.A.E. v. Arab Republic of Egypt ICSID Case N ARB/11/17 (03.04.2014). [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.italaw.com/cases/2494/ (дата обращения: 11.10.2018).
6. Rumeli Telekom A.S. and Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. v. Republic of Kazakhstan, ICSID Case No. ARB/05/16, Award (29 July 2008). [Электронный ресурс Режим доступа: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0728.pdf/ (дата обращения: 11.10.2018).
7. Société Ouest Africaine des Bétons Industriels v. Senegal, ICSID Arbitral Tribunal, ICSID Case No. ARB/82/1. [Электронный ресурс]. URL: http://www.italaw.com/cases/3308 (дата обращения: 11.10.2018).
8. Tokios Tokelés v. Ukraine, ICSID Case no. ARB/02/18 - Dissenting Opinion (Chairman Prosper Weil) (29 Apr 2004). [Электронный ресурс]. Режим доступа: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0864.pdf/ (дата обращения: 11.10.2018).
9. TSA Spectrum de Argentina S.A. v. Argentine Republic, ICSID Arbitral Tribunal, ICSID Case No. ARB/05/5, Award (19.12.2008). [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.italaw.com/cases/documents/1119/ (дата обращения: 11.10.2018).
