ПРАВА ИНВЕСТОРА В КОНТЕКСТЕ ЭКОНОМИЧЕСКИХ САНКЦИЙ Текст научной статьи по специальности «Право»

Права инвестора

в контексте экономических санкций

Туяна Молохоева*

В статье рассматривается возможность обращения частных лиц в международный инвестиционный арбитраж на основании двусторонних и многосторонних инвестиционных соглашений для защиты прав таких истцов против санкций в виде замораживания активов, введённых как часть общих санкций против России. Автор исследует юрисдикционные условия обращения в инвестиционный арбитраж, а также стандарты защиты, на которые может ссылаться лицо, в отношении которого введены санкции. В статье отмечается, что основным контраргументом государства может быть ссылка на то, что эти санкции являются контрмерами в ответ на нарушение норм международного права. В данном контексте рассматривается и проблема юридической природы прав инвестора с учётом существующей практики арбитражных трибуналов. Автор приводит аргументы в пользу того, что инвесторы обладают прямыми правами по инвестиционным соглашениям, при этом не исключая существования и прав государства по таким соглашениям. Автор приходит к выводу о том, что обращение в инвестиционный арбитраж при соблюдении определённых условий оказывается потенциально эффективным способом защиты прав частных лиц, нарушенных в результате введения санкций.

^ Инвестиционный арбитраж; соглашения о поощрении и защите инвестиций; санкции;замораживание активов;экспроприация; контрмеры; природа прав 001: 10.21128/2226-2059-2016-2-95-107 инвестора

LEX MERCATORIA

1. Введение

Предметом рассмотрения в настоящей статье является инвестиционный арбитраж как один из возможных способов защиты прав частных лиц против санкций в виде замораживания активов, которые введены государствами или международными организациями, как часть общих санкций, применяемых против государства, в данном случае России1. В статье не

* Молохоева Туяна Эдуардовна — аспирант кафедры международного права юридического факультета МГУ им. Ломоносова (e-mail: tuyana.molokhoeva@gmail.com).

1 В рамках Европейского Союза данные меры были введены Регламентом Совета ЕС № 269/2014 от 17 марта 2014 года (Council Regulation (EU) No. 269/2014 of 17 March 2014 concerning restrictive measures in respect of actions undermining or threatening the territorial integrity, sovereignty and independence of Ukraine // Official Journal of the European Union. Vol. 57. 2014. 17 March. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014R0269&from=EN (дата обращения: 10.05.2016). Статья 1 Регламента предусматривает, что все денежные средства и экономические ре-

будут рассматриваться иные способы защиты, такие как обращение в национальные и наднациональные судебные органы2, обраще-

сурсы, принадлежащие физическим или юридическим лицам либо контролируемые ими, а также аффилированными с ними лицами, в соответствии с санкционным списком должны быть заморожены. В Канаде аналогичные меры введены Постановлением о специальных экономических мерах № SOR/2014-58 от 17 марта 2014 года (Spécial Economie Measures (Russia) Régulations (SOR/2014-58). Published by the Minister of Justice. URL: http://laws-lois.justice.gc.ca/PDF/SOR-2014-58.pdf (дата обращения: 10.05.2016).

2 Например, в соответствии со статьёй 263 Договора о функцио -нировании Европейского Союза любое физическое или юридическое лицо может подавать иски в Суд ЕС против актов (в том числе актов Совета ЕС), адресатом которых оно является либо которые непосредственно и индивидуально его затрагивают, а также против регламентарных актов, которые непосредственно его затрагивают и не требуют исполнительных мер. В настоящее время некоторые российские компании и бизнесмены, включая Роснефть, Сбербанк, ВТБ и ВЭБ, предпринимают попытки оспорить санкции, введённые ЕС, в Европейском Суде, в частности на основании отсутствия связи между их действиями и заявленными действиями государства. См.: Италия арестовала виллы и отель Аркадия Ротенберга.

ние в Европейский Суд по правам человека, а также ответные меры, которые могут быть предприняты государством, в отношении которого введены санкции3.

В связи с международным политическим кризисом, возникшим вокруг Украины в 2013—2014 годах, Европейский Союз и входящие в него государства4, а также США5, Канада6, Швейцария и ряд других стран с марта 2014 года начали вводить санкции против России. Эти санкции включают в себя, в частности, так называемые секторальные санкции, а именно запрет на продажу или покупку ценных бумаг и инструментов денежного рынка со сроком погашения более 90 дней, а также запрет на оказание помощи в выпуске таковых в пользу определённых российских компаний, запрет экспорта и импорта вооружения и связанных с ним материалов, запрет на ввоз товаров двойного назначения, ограничение экспорта товаров и технологий, используемых в нефтедобывающей промышленности. Кроме того, санкции включают и различные ограничительные меры в отношении Крыма и Севастополя (например, запрет на импорт товаров, происходящих из Крыма

URL: http://top.rbc.ru/politics/23/09/2014/950739.shtml (дата обращения: 13.05.2016). Имеется успешный опыт оспаривания санкций против Ирана в Суде ЕС, например: в 2013 году Суд по заявлению Bank Sedarat исключил данный банк из санкционного списка, поскольку отсутствовали убедительные доказательства его связи с ядерной программой Ирана. См.: С Россией поделились опытом Ирана. URL: http://www. kommersant.ru/doc/2736091 (дата обращения: 13.05.2016).

3 См., например: Указ Президента РФ от 6 августа 2014 года № 560 «О применении отдельных специальных экономических мер в целях обеспечения безопасности Российской Федерации» (ред. от 24.06.2015) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2014 года. № 32. Ст. 4470.

4 См.: EU sanctions against Russia over Ukraine crisis. URL: http://europa.eu/newsroom/highlights/special-coverage/eu_ sanctions/index_en.htm (дата обращения: 10.05.2016).

5 См.: Executive Order No. 13660 of 6 March 2014 // Federal Register. Vol. 79. No. 46. 2014. 10 March. URL: https://www. gpo.gov/fdsys/pkg/FR-2014-03- 10/pdf/2014-05323.pdf (дата обращения: 10.05.2016); Executive Order No. 13661 of 16 March 2014 // Federal Register. Vol. 79. No. 53. 2014. 19 March. URL: https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/FR-2014-03-19/pdf/2014-06141.pdf (дата обращения: 10.05.2016); Executive Order No. 13662 of 20 March 2014 // Federal Register. Vol. 79. No. 56. 2014. March 24. URL: https://www.gpo.gov/ fdsys/pkg/FR-2014-03-24/pdf/2014-06612.pdf (дата обраще -ния: 10.05.2016); Executive Order No. 13685 of 19 December 2014 // Federal Register. Vol. 79. No. 247. 2014. 24 December. URL: https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/FR-2014-12-24/pdf/ 2014-30323.pdf (дата обращения: 10.05.2016).

6 См.: Special Economic Measures (Russia) Regulations

(SOR/2014-58). Published by the Minister of Justice. URL:

http://laws-lois.justice.gc.ca/PDF/SOR-2014-58.pdf (дата об-

ращения: 10.05.2016).

и Севастополя, не имеющих украинских сертификатов происхождения, запрет на инвестирование и т. д.), а также дипломатические меры (например, исключение России из «Большой восьмерки», приостановление переговоров о вступлении России в ОЭСР). В настоящей статье в качестве основания будут рассматриваться так называемые ограничительные меры в отношении лиц, ответственных за действия, подрывающие или угрожающие территориальной целостности, суверенитету и независимости Украины. Эти меры заключаются в замораживании активов данных лиц, находящихся на территории государства, вводящего санкции. Помимо ЕС, подобные меры были введены США7, Канадой8, Японией9.

Обращение в инвестиционный арбитраж возможно при наличии заключённого двустороннего или многостороннего соглашения о поощрении и защите инвестиций — bilateral/ multilateral investment treaties (далее -ДИС)10. Целью ДИС является защита иностранных инвесторов от возможных долгосрочных рисков, связанных с инвестированием в иностранное государство. Тексты соглашений отличаются друг от друга, но в целом они имеют похожую структуру и содержание, закрепляя сходный ряд правовых стандартов в отношении поощрения и защиты инвестиций, таких как справедливый и равноправный режим, защита от экспроприации, запрет дискриминационных и необоснованных мер, на-

7 См. Executive Order No. 13660 of 6 March 2014 // Federal Register. Vol. 79. No. 46. 2014. 10 March. URL: https://www. gpo.gov/fdsys/pkg/FR-2014-03-10/pdf/2014-05323.pdf (дата обращения: 10.05.2016); Executive Order No. 13661 of 16 March 2014 // Federal Register. Vol. 79. No. 53. 2014. 19 March. URL: https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/FR-2014-03-19/pdf/2014-06141.pdf (дата обращения: 10.05.2016); Executive Order No. 13662 of 20 March 2014 // Federal Register. Vol. 79. No. 56. 2014. 24 March. URL: https://www.gpo.gov/ fdsys/pkg/FR-2014-03-24/pdf/2014-06612.pdf (дата обращения: 10.05.2016); Executive Order No. 13685 of 19 December 2014 // Federal Register. Vol. 79. No. 247. 2014. 24 December. URL: https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/FR- 2014-12- 24/pdf/ 2014-30323.pdf (дата обращения: 10.05.2016).

8 См.: Special Economic Measures (Russia) Regulations (SOR/2014-58). Published by the Minister of Justice. URL: http://laws-lois.justice.gc.ca/PDF/SOR-2014-58.pdf (дата обращения: 10.05.2016).

9 См.: Japan Imposes New Sanctions on Russia but Keeps a Diplomatic Door Open. URL: http://www.nytimes.com/2014/ 08/06/world/asia/japan-keeps-door-to-russia-open-while-imposing-sanctions.html?_r=0 (дата обращения: 13.05.2016).

10 Для удобства данная аббревиатура в настоящей статье будет использоваться применительно и к двусторонним, и многосторонним соглашениям о защите инвестиций.

циональный режим и режим наибольшего благоприятствования. ДИС также предполагают возможность обращения в международный арбитраж (ad hoc или институциональный, например Международный центр по урегулированию инвестиционных споров — МЦУИС, его английское наименование — International Center for Settlement of Investment Disputes, сокращённо — ICSlD) в случае нарушения прав инвестора по ДИС со стороны государства.

Россия заключила ДИС практически со всеми странами, которые впоследствии ввели ограничительные меры в виде замораживания активов: с Канадой, Японией, а также с большинством стран ЕС, в частности с Австрией, Бельгией, Великобританией, Испанией, Италией, Францией, Германией и Данией11.

Следует отметить, что между Россией и ЕС на настоящий момент нет соглашения, которое позволяло бы инвесторам обращаться в международный инвестиционный арбит-раж12, поэтому инвестор может подать такой иск только против государства — члена ЕС, с которым у России заключён и действует соответствующий ДИС (а не против самого ЕС). В свою очередь, государство может заявить о том, что оно не может быть привлечено к ответственности по ДИС, поскольку предпринятые меры в виде в замораживания активов являлись реализацией соответствующего Ре-

11 Соглашение между Правительством Союза Советских Социалистических Республик и Правительством Канады о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 20 ноября 1989 года; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений от 13 ноября 1998 года; Соглашение между Союзом Советских Социалистических Республики и Австрийской Республикой о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 8 февраля 1990 года; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Итальянской Республики о поощрении и взаимной защите инвестиций от 9 апреля 1996 года; Соглашение между Правительством Союза Советских Социалистических Республик и Правительством Французской Республики о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений от 4 июля 1989 года; Договор Федеративной Республики Германии и Союза Советских Социалистических Республик о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 13 июня 1989 года.

12 Соглашение о партнёрстве и сотрудничестве, учреждающее партнёрство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны, от 24 июня 1994 года содержит положения, касающиеся поощрения и защиты инвестиций, однако не предусматривает механизма обращения в международный инвестиционный арбитраж.

гламента ЕС, поэтому они не могут быть вменены (attributed) государству. В данном случае в качестве ответного аргумента можно заявить, что в соответствии с доктриной должной осмотрительности (due diligence) передача полномочий государствами в пользу международных или наднациональных организаций не освобождает государства от обязательств в отношении переданных полно-мочий13.

2. Санкции с точки зрения инвестиционного арбитража

2.1. Применимость ДИС

Обращение лица в инвестиционный арбитраж возможно при удовлетворении нескольких условий. Конкретные формулировки ДИС могут различаться, однако, как правило, они предоставляют возможность передачи в инвестиционный арбитраж спора между одной из договаривающихся сторон и инвестором другой договаривающейся стороны в связи с осуществлением капиталовложения. Таким образом, необходимо доказать наличие инвестора (юрисдикция rationepersonae) и осуществлённого им капиталовложения (юрисдикция ratione materiae)14.

Как правило, под «инвестором» понимается любое физическое или юридическое лицо, осуществляющее капиталовложения на территории другой договаривающейся стороны. Например, в соответствии со статьёй 1(2) ДИС между Россией и Францией термин «инвестор» означает: а) любое физическое лицо, которое является гражданином одной из Договаривающихся Сторон и которое может в соответствии с законодательством этой Договаривающейся Стороны осуществлять капиталовложения на территории или в морской зоне другой Договаривающейся Стороны; б) любое юридическое лицо, образован-

13 Cm.: European Court of Human Rights. Matthews v. the United Kingdom [GC]. Application No. 24833/94. Judgment of 18 February 1999; Waite and Kennedy v. Germany [GC]. Application No. 26083/94. Judgment of 18 February 1999; Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim §irketi v Ireland [GC]. Application No. 45036/98. Judgment of 30 June 2005; Gasparini v. Italy and Belgium. Application No. 10750/03. Judgment of 12 May 2009, ECHR Reports 2009-II.

14 Cm.: Douglas Z. The International Law of Investment Claims.

Cambridge ; New York : Cambridge University Press, 2009.

P. 144-145.

ное на территории одной из Договаривающихся Сторон в соответствии с её законодательством, имеющее своё местонахождение на её территории и которое может в соответствии с законодательством этой Договаривающейся Стороны осуществлять капиталовложения на территории или в морской зоне другой Договаривающейся Стороны15.

Под «капиталовложением», как правило, понимаются любые имущественные ценности, которые вкладываются инвестором одной договаривающейся стороны на территории другой договаривающейся стороны в любой правовой форме в соответствии с её законодательством. ДИС также предусматривают примеры активов, которые могут признаваться капиталовложением. Например, в соответствии со статьёй 1(Ь) ДИС между Россией и Канадой термин «капиталовложение» означает все виды имущественных ценностей, которые инвестор одной Договаривающейся Стороны вкладывает прямо или косвенно, через посредство инвестора третьего государства, на территории другой Договаривающейся Стороны, и включает, в частности, но не исключительно: 1) любое движимое и недвижимое имущество и любые связанные с ним имущественные права, такие как право залога; п) акции, вклады, облигации или любые другие формы участия в компании или предприятии, в том числе совместном предприятии; Ш) денежные требования и права требования по исполнению договорных обязательств, имеющих экономическую ценность; IV) любые права на интеллектуальную собственность, включая авторские права, права на патенты, товарные знаки, фирменные наименования, промышленные образцы, а также коммерческие тайны и «ноу-хау»; V) права на осуществление экономической или коммерческой деятельности, включая права на разведку, разработку, добычу или эксплуатацию природных ресурсов, предоставленные по законодательству или договору16.

Одной из проблем, которые могут возникнуть в связи с этим, является так называемое

15 См.: Соглашение от 4 июля 1989 года между Правительством Союза Советских Социалистических Республик и Правительством Французской Республики о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений.

16 См., например: Соглашения между Правительством Союза Советских Социалистических Республик и Правительством Канады о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 20 ноября 1989 года. Ст. 1(Ь).

косвенное инвестирование. Так, лицо может владеть имуществом не непосредственно, а через компанию, находящуюся в принимающем государстве либо в третьем государстве, не являющемся стороной применимого ДИС. Например, в рамках имплементации санкций ЕС в сентябре 2014 года Италией были заморожены активы бизнесмена Аркадия Ро-тенберга, а именно четырёхзвёздочный отель «Berg Luxury» в Риме, принадлежащий компании «Aurora 31», учреждённой в Италии. Акциями этой компании, в свою очередь, владеет Ротенберг17. Таким образом, Ротенберг владеет отелем опосредованно, через компанию, которая зарегистрирована в принимающем государстве.

Одним из вариантов решения проблемы является рассмотрение акций в компании «Aurora 31» в качестве инвестиций. Согласно ДИС между Россией и Италией, термин «капиталовложение» включает, в частности: «...акции, облигации и другие ценные бумаги, а также вклады и иные формы участия»18. Так, акции в компании «Aurora 31» могут быть квалифицированы в качестве капиталовложения, совершённого Ротенбергом на территории Италии.

Спорным является вопрос о том, может ли акционер компании подать иск против государства за действия, которые причиняют вред самой компании, но при этом напрямую не затрагивают владения акциями как таковыми. По мнению некоторых исследователей, возможность обращения акционеров с подобными исками должна иметь ограничения, в силу того что акционеры и компания обладают различным объемом прав19. Вместе с тем большинство инвестиционных трибуналов в своих решениях признают, что акционеры компании могут подавать иски против принимающего государства за действия, которые причиняют значительный ущерб компании, влияющий на её рентабельность20.

17 См.: Италия арестовала виллы и отель Аркадия Ротенберга. URL: http://top.rbc.ru/politics/23/09/2014/950739.shtml (дата обращения: 13.05.2016).

18 Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Итальянской Республики о поощрении и взаимной защите инвестиций от 9 апреля 1996 года. Ст. 1(1)(б).

19 См.: Douglas Z. Op. cit. P 399-402.

20 См.: Dolzer R., Schreuer Ch. Principles of International Investment Law. 2nd ed. Oxford ; New York : Oxford University Press, 2012. P 57-60; International Centre for Settlement of Investment Disputes (далее — ICSID). Alex Genin, Eastern Credit Limited, inc. and A.S. Baltoil v. the Republic of Estonia, ICSID

Так, в деле Azurix v. Argentina Комитет ICSID по аннулированию решений признал, что инвестор может подавать иск в связи с расторжением концессионного договора, заключённого между компанией, контрольный пакет акций в которой принадлежал инвестору, и государством. Комитет указал, что инвестор осуществлял косвенный контроль над имуществом данной компании, а также договорными правами, включая концессию, что также подпадает под защиту соглашения в качестве инвестиций21.

Кроме того, в настоящее время при определении наличия инвестиций некоторые трибуналы следуют подходу, установленному в рамках ICSID, а именно использованию таких критериев, как наличие вложения, наличие риска, длительность, а также содействие экономическому развитию принимающего государства (так называемый «тест Салини» — Salini test)22. Например, в таких делах, как Romak S.A v. Republic of Uzbekistan и Alps Finance and Trade AG v. Slovakia23, арбитражные трибуналы ad hoc, наряду с критериями, установленными в соответствующих ДИС, применили и «тест Салини». Таким образом, несмотря на то что Россия не является участницей Конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами от 18 марта 1965 года, есть вероятность того, что трибунал ad hoc может применить и данные дополнительные критерии.

Case No. ARB/99/2, Award of 25 June 2001; United Nations Commission on International Trade Law (далее — UNCITRAL). CME Czech Republic B.V. v. the Czech Republic, Partial Award of 13 September 2001; ICSID. Total S.A. v. the Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/04/01, Decision on objections to jurisdictions of 25 August 2006.

21 См.: ICSID. Azurix Corp. v the Argentine Republic. ICSID Case No. ARB/01/12. Decision on the Application for Annulment of the Argentine Republic of 1 September 2009. § 94. Следует учитывать, что в применимом в данном деле соглашении о защите инвестиций в определении инвестиций были также указаны компании, а также любой интерес в компании, что было учтено Комитетом. Несмотря на то что в определении понятия «инвестиции» в статье 1(1) Соглашения не содержится прямого указания на компании, данный перечень сформулирован как открытый и может включать иные имущественные ценности.

22 См.: ICSID. Salini Constuttori SPA andItalstrade SPA v. Morocco. ICSID Case No. ARB/00/4. Decision on Jurisdiction of

23 July 2001. § 50-58.

23 Permanent Court of Arbitration (далее — PCA). Romak S.A (Switzerland) v. Republic of Uzbekistan. PCA Case

No. AA280. Decision of 26 November 2009, § 205; UNCITRAL. Alps Finance and Trade AG v. Slovakia, Award of 5 March

2011. § 231—238.

2.2. Экспроприация

Замораживание активов может быть признано нарушением нескольких стандартов защиты, предоставляемых ДИС в отношении капиталовложений.

Прежде всего, данная мера может быть признана незаконной экспроприацией. Как правило, ДИС предусматривают защиту инвестиций не только от прямой экспроприации, то есть физического обращения капиталовложений в собственность государства24, но и от так называемой косвенной экспроприации (indirect expropriation), которая предполагает вмешательство в пользование имуществом без юридической передачи права собственности, имеющее последствия в виде лишения собственника возможности извлечения экономических выгод из данного иму-щества25. Так, например, в соответствии со статьёй 5(1) ДИС между Россией и Японией капиталовложения и доходы инвесторов каждой Договаривающейся Стороны не будут подвергнуты экспроприации, национализации или любым другим мерам, равным по последствиям экспроприации или национализации, на территории другой Договаривающейся Стороны, за исключением случаев, когда эти меры принимаются в общественных интересах в соответствии с законом, не являются дискриминационными и предусматривают быструю, адекватную и эффективную компенсацию.

В качестве основного критерия наличия косвенной экспроприации трибуналы используют критерий существенного лишения (substantial deprivation) инвестора возможности экономического использования инвестиции со стороны государства26. Замораживание активов теоретически может быть признано косвенной экспроприацией, поскольку,

24 Cm.: Newcombe A., ParadellL. Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2009. P 323-324.

25 Cm.: DolzerR., Schreuer Ch. Op. cit. P 101; ICSID. Metalclad Corp. v. Mexico. ICSID Case No. ARB(AF)/97/1. Award of 30 August 2000. § 103; Middle East Cement Shipping and Handling Co. S.A. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/99/6. Award of 12 April 2002. § 107; UNCITRAL. CME Czech Republic B.V. v. the Czech Republic. § 604.

26 Cm.: Dolzer R., Schreuer Ch. Op. cit. P 117; ICSID. CMS v. Republic of Argentina, ICSID case No. ARB/01/8. Award of 12 May 2005. § 262-263; Metalclad Corp. v. Mexico. § 103; UNCITRAL. Pope & Talbot Inc. v. the Government of Canada. Interim Award of 26 June 2000. § 102.

несмотря на то что активы не переходят в собственность государства, собственник не может использовать их для извлечения прибыли.

Одним из дополнительных критериев определения наличия экспроприации является длительность27. Меры по замораживанию активов, хоть и длящиеся фактически больше одного года, являются временными. Временный характер мер может свидетельствовать об отсутствии последствий для инвестиций, которые могут быть квалифицированы как экспроприация28. Так, в решении по делу LG&E v. Argentina трибунал установил, что экспроприация должна быть постоянной, за исключением тех случаев, когда успешное развитие инвестиций зависит от осуществления определённой деятельности в определённый промежуток времени29. Руководствуясь таким подходом, можно заключить, что для признания временного замораживания активов экспроприацией необходимо доказать, что, несмотря на временный характер, данные меры нанесли значительный ущерб инвестициям, в результате чего их ценность была утрачена.

Кроме того, может возникнуть проблема так называемой частичной экспроприации. В рассмотренном выше примере с гостиницей «Berg Luxury» замораживание активов коснулась только части имущества компании, а сама компания, как и акции, принадлежащие Ротенбергу, формально не были затронуты мерами. Однако, если гостиница, в отношении которой были приняты меры, являлась единственным активом компании «Aurora 31» и в результате замораживания деятельность компании была приостановлена, а акции утратили свою ценность, то остаётся возможность признания таких мер экспроприацией. Практика некоторых инвестиционных трибуналов и доктрина также признают возможность частичной экспроприации30. Тем

27 См.: DolzerR., Schreuer Ch. Op. cit. P 124; International Centre for Settlement of Investment Disputes (далее — ICSID). Telenor v. Hungary, ICSID Case No. ARB/04/15. Award of 13 September 2006. § 70.

28 См.: UNCITRAL. SD Myers v. Canada. First Partial Award of 13 November 2000. § 283.

29 См.: ICSID. LG&E v. Argentina. ICSID Case No. ARB/02/1. Decision on Liability of 3 October 2006. § 193.

30 См.: Dolzer R., Schreuer Ch. Op. cit. P 119; ICSID. Middle

East Cement Shipping and Handling Co. S.A. v. Arab Repub-

lic of Egypt; Ad hoc. Eureko v. Poland, Partial Award of 19 Au-

не менее некоторые трибуналы отвергают такую возможность, указывая, что для признания наличия экспроприации должна быть существенная утрата инвестиции в целом31.

В целом в качестве возражения государ -ство может заявить, что принятые меры не могут быть признаны экспроприацией, поскольку они являлись так называемыми общими регулятивными мерами (general regulatory measures). В соответствии с практикой инвестиционных арбитражей и доктриной меры, принятые государством в рамках общего регулирования, преследующие публичную цель и не являющиеся дискриминационными, не могут быть признаны экспроприацией и не требуют компенсации32. В качестве ответного аргумента инвестор может заявить, что он непричастен к действиям, угрожающим территориальной целостности, суверенитету и независимости Украины, следовательно, публичная цель отсутствует. Помимо этого, недавняя практика инвестиционных арбитражей признаёт необходимость существования баланса между правом государства принимать меры в публичных интересах и защитой прав инвестора. Иными словами, действия государства должны быть пропорциональны преследуемой цели и предоставляемой инвестору защите33. На этом основании инвестор может заявить, что мера в виде замораживания активов являлась непропорциональной, поскольку не удовлетворяла поставленной цели, а также привела к серьёзным негативным последствиям для инвестора, вопреки предоставляемой по ДИС защите.

2.3. Иные стандарты защиты

Помимо нарушения стандартов защиты от экспроприации, меры в виде замораживания активов также могут быть признаны наруше-

gust 2005; London Court of International Arbitration (далее — LCIA) (under the UNCITRAL Rules). EnCana v. Equador, LCIA Case No. UN3481. Award of 3 February 2006.

31 См.: ICSID. Telenor v. Hungary. § 67.

32 См.: UNCITRAL. SD Myers v. Canada. § 281; Ronald S. Lauder v. Czech Republic. Final Award of 3 September 2001. § 198; Methanex v. United States. Award of 3 August 2005. Part IV, Chapter D, § 7; Dolzer R, Schreuer Ch. Op. cit. P 120; Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment. 3rd ed. New York : Cambridge University Press, 2010. P 283.

33 См.: ICSID. Azurix Corp. v. the Argentine Republic. ICSID Case No. ARB/01/12. Award of 14 July 2006. § 310-311; LG&E v. Argentina. § 189,195; Tecmed v. Mexico. ICSID Case No. ARB (AF)/00/2. Award of 29 May 2003. § 122.

нием принципа справедливого и равноправного режима. В соответствии с доктриной и практикой арбитражных трибуналов справедливый и равноправный режим в том числе предполагает защиту законных ожиданий инвестора, защиту от произвольных и дискриминационных мер, защиту от отказа в правосудии, транспарентность, надлежащую процедуру и добросовестность34.

Защита от дискриминационных и произвольных мер зачастую признаётся одним из элементов справедливого и равноправного режима35, хотя в некоторых ДИС она формулируется в качестве отдельного стандарта36.

Мера может быть признана дискриминационной в случае, если её применение является различным в отношении лиц, находящихся в сопоставимых обстоятельствах37. Так, если в качестве основы для сравнения установить компании, которые осуществляют деятельность в аналогичной сфере (например, в рассмотренном выше примере в сфере гостиничного бизнеса), замораживание активов может быть признано дискриминационной мерой, поскольку она распространяется только на определённых лиц, занесённых в санк-ционный список.

Существуют различные толкования произвольных мер (arbitrary measures). Некоторые арбитражные трибуналы понимают под произвольными те меры, которые зависят от индивидуального усмотрения либо основаны на предвзятости или преференции, а не на фактических обстоятельствах38. Некоторые трибуналы следуют подходу, установленному Международным Судом в деле ELS/30: в этом деле Суд определил произвольность как «противоречие правовым нормам», «созна-

34 См.: DolzerR, Schreuer Ch. Op. cit. P 145-160.

35 См.: UNCITRAL. SD Myers v. Canada. § 263; ICSID. Waste Management v. Mexico. ICSID Case No. ARB(AF)/00/3. Final Award of 30 April 2004. § 98.

36 См., например: Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Итальянской Республики о поощрении и взаимной защите инвестиций от 9 апреля 1996 года.

37 См.: UNCITRAL. BG Group v. Argentina, Final Award of 24 December 2007.

38 См.: Dolzer R, Schreuer Ch. Op. cit. P 192; UNCITRAL. Ronald S. Lauder v. Czech Republic. § 221; LCIA (under the UNCITRAL Rules). Occidental Exploration and Production Company v. the Republic of Ecuador, LCIA Case No. UN3467. Award of 1 July 2004. § 162.

39 International Court of Justice (далее — ICJ). Elettronica Sicula

SpA (ELSI) (United States of America v. Italy), Judgment of

20 July 1989 // I.C.J. Reports 1989. P 15.

тельное несоблюдение надлежащей правовой процедуры, действие, которое поражает или, как минимум, удивляет с точки зрения правовой обоснованности»40.

Замораживание активов определённых лиц может быть признано произвольной мерой ввиду недостаточной обоснованности их включения в санкционный список. Например, Ю. В. Ковальчуки Н. Т. Шамалов включены в список на основании того, что они являются соучредителями дачного кооператива «Озеро» и входят в ближайшее окружение российского президента, а также являются крупнейшими акционерами банка «Россия», открывшего филиалы в Крыму и Севастополе после присоединения последних к России41. Однако данные факты не доказывают прямой причастности данных лиц к действиям, подрывающим или угрожающим территориальной целостности, суверенитету и независимости Украины. Следовательно, ограничительные меры в отношении данных лиц могут быть признаны произвольными.

3. Санкции как контрмеры

Основным аргументом защиты, который может быть заявлен государством, вводящим санкции, является ссылка на контрмеры42. Так, в соответствии со статьёй 22 Статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния43 (далее — Статьи об ответственности), противоправность деяния государства, не соответствующего международно-правовому обязательству этого государства в отношении другого государства,

40 См., например: ICSID. Azurix Corp. v. the Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/12. Award of 14 July 2006. § 392.

41 См.: Annex I to Council Regulation (EU) No. 269/2014 of 17 March 2014 concerning restrictive measures in respect of actions undermining or threatening the territorial integrity, sovereignty and independence of Ukraine // Official Journal of the European Union. Vol. 57. 2014. 17 March. URL: http://eur-lex. europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014R 0269&from=EN (дата обращения: 10.05.2016).

42 См.: Van Aaken A. International Investment Law and Targeted Sanctions: An Uneasy Relationship // Bucerius Law Journal. 2015. H. 1. S. 1-2; Dupont P.-E. The Arbitration of Disputes Related to Foreign Investments Affected by Unilateral Sanctions // Economic Sanctions under International Law: Unilateralism, Multilateralism, Legitimacy, and Consequences / ed. by A. Z. Marossi, M. R. Bassett. The Hague : T.M.C. Asser Press, 2015. P 197-218, 207-211.

43 Статьи об ответственности государств за международно-противоправные деяния. Официальные отчёты 53-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН, Дополнение № 10 (А/56/10), 2001.

исключается, если и в той мере, в какой это деяние является контрмерой, принятой против последнего государства.

Для правомерности контрмер с точки зрения международного права они должны отвечать условиям, установленным в главе II Статей об ответственности, в том числе иметь своей целью побуждение государства к выполнению своих обязательства, иметь временный и обратимый характер, быть пропорциональными причинённому вреду. Они также должны приниматься в рамках предусмотренной процедуры и не должны затрагивать обязательств, вытекающих из императивных норм общего международного права44. Вопрос о правомерности контрмер в части удовлетворения общих условий требует более детального анализа в рамках отдельного исследования, поэтому не будет рассматривается в рамках данной статьи.

Вместе с тем следует обратить внимание на то, что государство, вводящее санкции, не может заявлять, что санкции применяются в качестве контрмер в ответ на нарушение Россией её международно-правовых обязательств по отношению к этому государству, поскольку оно не является непосредственно потерпевшим45. Однако государство может заявить, что оно принимает меры в ответ на нарушение Россией своих международно-правовых обязательств в отношении международного сообщества в целом (вща omn.es) на основании статей 48(1) и 54 Статей об ответственности.

В настоящее время спорным является вопрос о том, могут ли государства, не являющиеся потерпевшими, предпринимать незаконные действия в целях побуждения нарушающего государства к исполнению обязательств. Согласно статье 48(1) Статей об ответственности, любое государство, иное, чем потерпевшее государство, вправе призвать к ответственности другое государство, если: а) нарушенное обязательство является обязательством в отношении группы государств, включающей это государство, и установлено в целях защиты коллективного интереса этой группы; или Ь) нарушенное обязательство является обязательством в отношении меж-

44 См.: Статьи об ответственности государств за международно-противоправные деяния. Ст. 49—52.

45 Данное утверждение не относится к санкциям, введённым со стороны Украины.

дународного сообщества в целом. В свою очередь статья 54 Статей об ответственности гласит, что глава о контрмерах не затрагивает права любого государства, которое в соответствии с пунктом 1 статьи 48 вправе призвать к ответственности другое государство, принять правомерные меры против этого государства для обеспечения прекращения нарушения и предоставления возмещения в интересах потерпевшего государства или бенефициаров нарушенного обязательства.

Существуют две позиции относительно толкования понятия «правомерные меры» в статье 54. Первая точка зрения заключается в том, что данная статья относится к ответным мерам, которые являются правомерными сами по себе, то есть реторсии. Вторая точка зрения основана на том, что под правомерными мерами подразумеваются контрмеры, поскольку они, при соблюдении определённых условий, также являются правомерными. Исследователи, которые поддерживают концепцию так называемых коллективных контрмер, также отмечают, что интерпретация данной статьи как закрепляющей право на реторсии является бессмысленной, поскольку реторсии правомерны сами по себе и исключены из-под действия Статей об ответственности46.

В комментариях к статье 54 отмечается, что практика применения контрмер «в общих или коллективных интересах» является неопределённой и по этой причине в Статьи об ответственности не была включена статья, предусматривающая принятие контрмер государством, не являющимся потерпевшим47. Однако в практике западных государств имеется немало примеров введения контрмер в ответ на нарушение другими странами обязательств erga omnes48. В доктрине отмечается, что практика государств в отношении коллек-

46 См.: The Law of International Responsibility / ed. by J. Crawford, A. Pellet, S. Olleson, K. Parlett. New York : Oxford University Press, 2010. P 1145.

47 Пункт 6 комментария к статье 54 Статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния. Официальные отчеты 53-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН, Дополнение № 10 (А/56/10), 2001.

48 Так, в Статьях об ответственности приводятся в том числе следующие примеры. В 1978 году США ввели контрмеры против Уганды в ответ на геноцид со стороны правительства Уганды в отношении своих граждан. Кроме того, в 1982 году ряд стран, включая Австралию, Новую Зеландию, Канаду, а также члены Европейского сообщества ввели контрмеры после вторжения Аргентины на территорию Фолклендских островов. Можно также отметить введение торгового эмбарго и замораживание активов в отношении Ирака в 1990 году со

тивных контрмер является последователь -ной и отсутствие их прямого закрепления в Статьях об ответственности не означает их неправомерности49. Таким образом, можно заключить, что коллективные контрмеры, то есть контрмеры, принимаемые в ответ на нарушение обязательств в отношении международного сообщества в целом, в определённых случаях могут являться правомерными по международному праву.

Ниже будет рассмотрен вопрос о том, может ли государство в рамках инвестиционного арбитража оправдать принятые им меры, нарушающие положения соглашения о защите инвестиций, ссылкой на то, что они являются контрмерами. Данный вопрос тесно связан с вопросом о юридической природе прав инвестора в международном праве. В настоящее время имеются две основные теории относительно природы прав инвестора: 1) теория «прямых прав» (direct rights), согласно которой инвестор напрямую наделяется правами на основании соглашения; 2) теория «производных прав» (derivative rights), согласно которой только государства обладают правами по соглашению, а права инвестора являются производными от прав государства. Также в качестве промежуточной выделяют теорию «условных прав», согласно которой инвестор наделяется только процессуальными правами на подачу иска, в свою очередь материальными правами обладают только государства — стороны соглашения50.

3.1. Практика инвестиционных арбитражей

В настоящее время практики арбитражей по вопросу о возможности ссылки на коллективные контрмеры в качестве оправдания нарушения ДИС не имеется. Однако имеется ряд дел по спорам между американскими компаниями зерноперерабатывающей промышлен-

стороны США и членов Европейского сообщества. Кроме того, в 1999 году в ответ на серьёзные нарушения прав человека и гуманитарного права в Восточном Тиморе Совет ЕС принял решение о применении ограничительных мер против Индонезии. См.: The Law of International Responsibility/ ed. by J. Crawford, A. Pellet, S. Olleson, K. Parlett. P 1146.

49 См.: Ibid. P 1147; Tams Ch. Enforcing Obligations Erga Omnes in International Law. Cambridge ; New York : Cambridge University Press, 2010. P 231.

50 См.: Braun T.R. Globalization-Driven Innovation: The Investor

as a Partial Subject in Public International Law — An Inquiry into the Nature and Limits of Investor Rights // The Journal of World Investment & Trade. Vol. 15. 2014. No. 1 — 2. P 73—116, 83—89.

ности и Мексикой на основе Североамериканского соглашения о свободной торговле (NAFTA), в которых инвестиционные трибуналы рассматривали данный вопрос в отношении стандартных контрмер. В данных делах компании-истцы производили подсластитель на основе кукурузного сырья (HFCS), который стал популярен среди производителей безалкогольных напитков. В то же время правительство Мексики обвинило правительство США в том, что последнее не допускает излишки производимого в Мексике сахара на свой рынок в нарушение соглашения NAFTA. В 2001 году парламент Мексики ввёл 20-процентный налог на безалкогольные напитки, содержащие подсластители, отличные от сахара. В результате данных действий зерно-перерабатывающие компании инициировали инвестиционный арбитраж против Мексики на основании раздела 11 NAFTA (раздел, по-свящённый защите инвестиций).

Ключевым в данных разбирательствах являлся вопрос о соотношении прав инвестора и права государства на принятие контрмер в ответ на неправомерные действия со стороны другого государства. Одним из аргументов Мексики было то, что введённый налог является контрмерой в ответ на предыдущие нарушения со стороны США, что исключает его неправомерность по отношению к США. При этом Мексика заявляла, что в разделе 11 NAFTA предусмотрены материальные права и обязанности в отношении государств — участников соглашения, а инвесторы наделены лишь процессуальным правом на подачу иска. Материальные права инвестора являются производными от соответствующих прав государства. Подавая иск против Мексики, инвестор требует исполнения прав государства по соглашению, то есть США. Таким образом, по мнению Мексики, доктрина контрмер применима к подобным спорам51.

В свою очередь инвесторы заявляли, что они наделены прямыми правами по разделу 11 NAFTA, не зависящими от прав и обязанностей государства. Следовательно, Мек-

51 Cm.: ICSID. Corn Products International, Inc. v. the United Mexican States. ICSID Case No. ARB(AF)/04/01 (Additional Facility), Decision on Responsibility of 15 January 2008. § 65; Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. v. Mexico. ICSID Case No. ARB (AF)/04/05. Award and Separate Opinion of 26 September 2007. § 163— 164.

сика не может заявлять доктрину контрмер, поскольку это может исключить неправомерность по отношению к США, но не по отношению к инвесторам, обладающим прямыми материальными правами по разделу 11 NAFTA52.

Несмотря то что все три спора исходили из тех же фактических обстоятельств, в двух из трёх дел трибуналы пришли к противоположным выводам. В деле Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. v. Mexico, разрешённом в 2007 году, трибунал большинством голосов решил53, что Мексика могла ссылаться на доктрину контрмер как таковую для оправдания своих действий. Так, он установил, что инвестиционные соглашения закрепляют обязательства государств соблюдать стандарты защиты в отношении инвесторов, однако данные обязательства установлены по отношению к государству, гражданством которого обладает инве -стор. В случае нарушения какого-либо стандарта инвестор может обратиться с иском против государства, однако фактически он займёт место государства своего гражданства и будет осуществлять его права. Трибунал разграничил обязательства, закреплённые в разделе 11 NAFTA, исходя из их формулировки, на материальные обязательства в отношении инвестиций (подраздел А) и процессуальные обязательства по передаче спора в инвестиционный арбитраж (подраздел B). По мнению трибунала, инвесторы наделены только процессуальными правами по обращению в инвестиционный арбитраж, а материальные обязательства закреплены только в отношении сторон54. Поскольку контрмеры не нарушали процессуальных прав инвестора, ссылка на них являлась приемлемой. Вместе с тем трибунал решил, что введённый налог не может быть признан контрмерой, поскольку необходимые условия законности контрмер, а именно условие цели и пропорциональности, не были выполнены.

Трибунал в деле Corn Products International, Inc. v. United Mexican States пришёл

52 Cm.: ICSID. Corn Products International, Inc. v. the United Mexican States. § 72; Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. v. Mexico. § 162, 165.

53 Cm.: ICSID. Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. v. Mexico. Concurring Opinion of Arthur W. Rovine.

54 Cm.: Ibid. § 172-173.

к выводам, прямо противоположным выводам в деле Archer Daniels. Он решил, что доктрина контрмер в принципе не может быть применима к искам на основании раздела 11 NAFTA. Подобные иски подаются инвесторами, а не государствами, поэтому государство-ответчик не может основывать свою защиту на предыдущих нарушениях со стороны государства гражданства инвестора, которое не является стороной спора. Сославшись на комментарий к статье 49 Статей об ответственности, трибунал указал, что, если контрмера, направленная против нарушившего государства, противоречит обязательствам по отношению к третьему лицу, такая контрмера не исключает противоправности в отношении данного лица. При этом контрмеры могут затрагивать интересы третьих лиц, не имеющих индивидуальных прав по отношению к государству, принимающему контрмеры55. По вопросу о том, обладает ли инвестор прямыми правами в рамках раздела 11 NAFTA или интересами, трибунал пришёл к выводу, что NAFTA наделяет инвесторов прямыми материальными правами, отличными от прав государств их гражданства. Он также отметил, что, в отличие от института дипломатической защиты, в данном случае инвестор обладает правом на самостоятельную подачу иска в защиту своих прав по NAFTA. Исходя из этого, трибунал заключил, что доктрина контрмер не может исключать ответственность за нарушения Мексикой своих обязательств по отношению к инвестору56.

В последнем из дел, Cargill, Inc. v. United Mexican States, трибунал не согласился с выводом трибунала по делу Archer Daniels и отказал в применении доктрины контрмер по тем же основаниям, что и трибунал в деле Corn Products51. Он указал, что права инвесторов по разделу 11 NAFTA происходят из соглашения между государствами-участниками, и они в определённом смысле могут зависеть от продолжения действия этого соглашения. Однако и во многих национальных

55 См.: ICSID. Corn Products International, Inc. v. the United Mexican States. § 161 — 164.

56 См.: Ibid. § 167, 169, 176.

57 Следует отметить, что в данном деле трибунал не ссылался на решение по делу Corn Products, поскольку оно стало известно трибуналу только перед окончательной доработкой решения. См.: ICSID. Cargill, Incorporated v. United Mexican States. ICSID Case No. ARB(AF)/05/2. Award of 18 September 2009. § 380.

системах права индивидов исходят из суверенного акта государства, и такой акт не отрицает наличие таковых прав. Трибунал также указал на нецелесообразность разграничения материальных и процессуальных прав инвестора, отметив, что существенным является то, что инвестор инициирует разбирательство и обладает всеми правами стороны в рамках разбирательства и в отношении выносимого решения58.

3.2. Определение правильного подхода

Таким образом, в двух из трёх дел трибуналы сделали вывод в пользу теории «прямых прав» инвестора. Не вполне ясно, по какому пути пойдёт дальнейшая практика, однако имеются определённые предпосылки для превалирования теории «прямых прав». Трибуналы по другим делам, не связанным с контрмерами, также отмечали, что инвестор инициирует иск в защиту своего права, а не права государства своего гражданства59.

Существует множество факторов, свидетельствующих о том, что государства при заключении инвестиционных соглашений желали наделить инвестора индивидуальными материальными правами. Так, инвестиционные соглашения наделяют инвестора правом на подачу иска от своего имени и в своих интересах60. Право на подачу иска является безусловным, инвестор не обязан информировать государство своего гражданства о подаче иска и статусе дела; государство также не может препятствовать инициированию иска, который оно не одобряет61. Любые компенсации за нарушение стандартов, закреплённых в инвестиционных соглашениях, присуждаются в пользу инвестора, и их размер определяется

58 См.: ICSID. Cargill, Incorporated v. United Mexican States. § 424—426.

59 См.: Iran-United States Claims Tribunal. Islamic Republic of Iran v. United States (Dual Nationality). Case No. A/18, Decision No. DEC 32-A18-FT, (1985) 5 Iran-US CTR 251, (1987) 75 ILR 175, (1984) 23 ILM 489, 6th April 1984; ICSID. MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. v. Republic of Chile. ICSID Case No. ARB/01/07. Decision on Annulment of 21 March 2007 No. 99.

60 См.: ICSID. Corn Products International, Inc. v. the United Mexican States. § 169; Braun T. R. Op. cit. P 91.

61 См.: ICSID. Corn Products International, Inc. v. the United Mexican States. § 173 citing GAMI. В этом отношении инвестиционный арбитраж прямо противоположен институту дипломатической защиты, который предполагает полный контроль со стороны государства в отношении решения вопроса о подаче иска и ведения дела.

посредством оценки ущерба, причинённого инвестору62.

С другой стороны, формулировка самих стандартов может свидетельствовать о косвенной природе прав инвестора. Так, указанные стандарты сформулированы как обязательства государств — сторон соглашения, а не как права инвесторов, в отличие, например, от международных договоров о правах человека63. Другим аргументом в пользу такого подхода теоретически может быть тот факт, что большая часть инвестиционных соглашений содержит отдельный механизм разрешения споров между двумя договаривающимися государствами64. Подобный механизм, как правило, распространяется на споры, касающиеся толкования и применения соглашения. Так, существует позиция, согласно которой государство может подать иск против другого государства — стороны соглашения в связи с нарушением обязательств по соглашению в отношении неопределённого круга инвесторов с целью получения декларативного решения65.

На мой взгляд, аргументы в пользу косвенной природы прав инвестора не могут быть интерпретированы как исключающие наличие прямых материальных прав инвестора по соглашению. Как было показано выше, основным и фактически единственным бенефициаром по инвестиционным соглашениям является инвестор. В связи с этим утверждение о том, что единственным обладателем прав по инвестиционному соглашению является государство, видится, как минимум, нецелесообразным. Вместе с тем отрицание наличия каких-либо прав у государства также является некорректным с учётом закрепле-

62 См.: Braun T.R. Op. cit. P. 91.

63 См., например: Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод (1950). 213 U.N.T.S. 222; Американская конвенция о правах человека (1969). 1144 U.N.T.S. 123.

64 См., например: Agreement between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of the Czech and Slovak Federal Republic for the Promotion and Protection of Investments of 10 July 1990; Treaty between the United States of America And the Argentine Republic Concerning the Reciprocal Encouragement and Protection of Investment of 14 November 1991.

65 См.: Roberts A. State-to-State Investment Treaty Arbitration: A Hybrid Theory of Interdependent Rights and Shared Interpretive Authority // Harvard International Law Journal. Vol. 55. 2014. No. 1. P 1—70, 66—68; NAFTA Arbitral Panel. In the matter of Cross-Border Trucking Services (Mexico v. U.S.), Case No. USA-MEX-98-2008-01. Final Report of the Panel of February 6, 2001.

ния в большинстве соглашений процедуры разрешения споров между государствами. Поэтому следует признать возможность сосуществования в инвестиционных соглашениях прав и государства, и инвестора. При таком подходе, безусловно, возникает множество иных проблем (например, возможность подачи иска государством при наличии текущего разбирательства, инициированного инвестором, и наоборот), которые возможно разрешить, определив механизм соотношения прав инвестора и государства.

4. Заключение

Обращение в инвестиционный арбитраж является потенциально эффективным способом защиты прав частных лиц, нарушенных в результате введения санкций. Для этого между государством, гражданство которого имеет конкретное лицо, и государством, вводящим санкции, должно быть заключено ДИС, а также должны быть удовлетворены определённые юрисдикционные требования: истец должен удовлетворять определению инвестора, установленного в применимом ДИС, а также должна существовать инвестиция на территории принимающего государства, вводящего санкции.

Санкции в виде замораживания активов могут нарушить несколько стандартов защиты, предоставляемых ДИС. Так, они могут быть признаны косвенной экспроприацией, поскольку эти санкции фактически лишают инвестора возможности извлечения экономических выгод из имущества, подверженного замораживанию. Данные меры могут также признаваться дискриминационными и нарушать условия справедливого и равноправного режима.

Вместе с тем в качестве оправдания потенциальных нарушений государство может заявить, что данные меры являются контрмерами в ответ на нарушение Россией своих обязательств вща ошнвз. Однако в этом случае государство в первую очередь столкнётся с проблемой правомерности таких контрмер в связи с неоднозначностью позиции современного международного права. Кроме того, в соответствии с существующей практикой есть вероятность того, что контрмеры как таковые не будут признаны оправданием нарушения прав государства по отношении к ин-

вестору. Так, если трибунал поддержит позицию о прямой природе прав инвестора по ДИС, которая в настоящее время представляется наиболее правильной, аргумент государства, основанный на контрмерах, будет отклонён.

Библиографическое описание: Молохоева Т. Права инвестора в контексте экономических санкций // Международное правосудие. 2016. № 2 (18). С. 95—107.

Investor's rights in the context of economic sanctions

Tuyana Molokhoeva

Ph.D. student, international Law, Lomonosov Moscow State University (e-mail: tuyana.molokhoeva@gmail.com).

Abstract

The present article considers possibility of resort to international investment arbitration under bilateral and multilateral investment treaties in order to protect the rights of private parties against economic sanctions in the form of freezing of assets, with the focus on those imposed as a part of other economic and political measures against Russia. it reviews jurisdictional conditions of resort to investment arbitration, including definitions of investor (jurisdiction rationaepersonae) and investment (jurisdiction rationae mate-riae), as well as relevant standards of protection that can be invoked by a person under the sanctions. Particularly, it is argued that freezing of assets may be contrary to fair and equitable treatment standard and under certain circumstances may constitute expropriation. it is noted that a main counterargument that can be used by a State is reference to countermeasures taken in response to violation of international law as a circumstance precluding wrongfulness, while the possibility of countermeasures erga omnes is still arguable. in an attempt to resolve the issue of correlation between State's right to take countermeasures and investors' rights under investment treaties, the article considers the nature of investor's rights with the reference to relevant arbitral practice. The author argues that investors have direct material rights under investment treaties (while existence of State's rights under those treaties is also not excluded) and reference to countermeasures may not justify violations of obligations to investors resulted from sanctions. At the end the author comes to the conclusion that under certain conditions, a resort to international investment arbitration may potentially be an effective remedy to protect the rights private parties, which have been violated by imposed economic sanctions.

Keywords

investment arbitration; investment treaties; economic sanctions; freezing of assets; expropriation; countermeasures; nature of investor's rights.

Citation

Molokhoeva T. (2016) Prava investora v kontekste ekonomicheskikh sanktsiy [investor's rights in the context of economic sanctions]. Mezhdunarodnoe pravosudie, no. 2, pp. 95-107. (in Russian).

References

Van Aaken A. (2015) international investment Law and Targeted Sanctions: An Uneasy Relationship. Bucerius Law Journal, no. 1, pp. 1-2.

Braun T. L. (2014) Globalization-Driven Innovation: The Investor as a Partial Subject in Public International Law - An Inquiry into the Nature and Limits of Investor Rights. The Journal of World Investment & Trade, vol. 15, no. 1-2, pp. 73-116.

Christian T. (2010) Enforcing Obligations Erga Omnes in International Law, New York: Cambridge University Press.

Crawford J., Pellet A., Olleson S., Parlett K. (eds.) (2010) The Law of International Responsibility, New York: Oxford University Press.

Dolzer R., Schreuer C. (2012) Principles of International Investment Law, 2nd ed., Oxford; New York: Oxford University Press.

Douglas Z. (2009) The International Law of Investment Claims, Cambridge; New York: Cambridge University Press.

Dupont P.-E. (2015) The Arbitration of Disputes Related to Foreign Investments Affected by Unilateral Sanctions. In: Marossi A. Z., Bassett M. R. (eds.) Economic Sanctions under International Law: Unilateralism, Multilateralism, Legitimacy, and Consequences, The Hague: T.M.C. Asser Press, pp. 197-217.

Newcombe A., Paradell L. (2009) Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International.

Roberts A. (2014) State-to-State Investment Treaty Arbitration: A Hybrid Theory of Interdependent Rights and Shared Interpretive Authority. Harvard International Law Journal, vol. 55, no. 1, pp. 1-70.

Sornarajah M. (2010) The International Law on Foreign Investment, 3rd ed., New York: Cambridge University Press.