CC BY
51совершенно новый, смеем надеяться, универсальный инструмент по обеспечению надлежащего исполнения обязательств.
Главное отличие независимой гарантии состоит в том, что гарантом может выступить любое лицо, являющееся коммерческой организацией (п.З ст.368 ГК), а не только банк или страховая организация. Подобное расширение круга субъектов призвано благоприятно отразиться как на стабилизации гражданского оборота и укреплении договорной дисциплины хозяйствующих субъектов, так и на упорядочении судебной практики.
Не обошли стороной изменения и институт перемены лиц в обязательстве. Ярким примером здесь могут служить новеллы, вносимые в ст.385 ГК и устанавливающие правила об уведомлении должника при переходе права, что является очень важным моментом при разрешении вопроса о надлежащем исполнении обязательства.
Ряд существенных изменений претерпели и иные институты обязательственного права, в частности, институт ответственности за нарушение обязательства, а также нормы, касающиеся общих положений о договоре. Так в обновленном ГК РФ появится новая самостоятельная договорная конструкция - рамочный договор.
Рамочным договором (договором с открытыми условиями) признается дого-
вор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами при заключении отдельных договоров на основании или во исполнение рамочного договора.
Такой договор не порождает обязательство заключить договор в будущем (что типично для предварительного договора), а представляет собой договор, который уже заключен, но условия которого подлежат применению и детализации в будущем (договор с «открытыми», то есть подлежащими согласованию в будущем условиями).
Необходимо подчеркнуть, что в проекте воплощено множество иных изменений и дополнений, которые не попали в наш небольшой обзор, но, вместе с тем требующие более пристального внимания при проведении дальнейших исследований.
В завершение отметим, что изменения, вносимые в Гражданский кодекс можно только приветствовать. Однако их окончательный вид будет ясен только после принятия всех поправок и вступления в юридическую силу обновленного закона.
Данный Проект ГК не последний. Реформа гражданского законодательства лишь набирает обороты и со временем по принципу домино отразится на широком круге нормативных актов.
Пристатейный библиографический список:
1. Вестник ВАС РФ. 2009. №11.
2. Российская газета. 2012. 7 февраля Режим доступа:
http://www.rg.ru/2012/02/07/gk-site-dok.html. Дата обращения: 25 марта 2013 г. 3. Собрание законодательства РФ. 2008.№29 (ч.1). Ст.3482.
Т.З. Абушахманое
КРИТЕРИИ ОТГРАНИЧЕНИЯ КОСВЕННОЙ ЭКСПРОПРИАЦИИ ОТ ИНЫХ МЕР ГОСУДАРСТВЕННОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ, НЕ ТРЕБУЮЩИХ
ВЫПЛАТЫ КОМПЕНСАЦИИ
В настоящей статье обсуждаются критерии определения того, имела ли место
косвенная экспроприация. На основе анализа практики инвестиционных арбитражей автор выделяет два основных критерия (экономическое воздействие меры на собственника и характер меры), а также два дополнительных критерия (продолжительность действия меры регулирования и вмешательство меры в обоснованные ожидания инвестора) определения того, представляет ли собой мера регулирования изъятие, требующее выплаты компенсации.
Ключевые слова: инвестиционный арбитраж; косвенная экспроприация; двустороннее инвестиционное соглашение.
T.Z. Abushakhmanov
THE CRITERIA OF DELIMITATION OF INDIRECT EXPROPRIATION FROM OTHER MEASURES OF STATE REGULATION NOT DEMANDING PAYMENT OF
COMPENSATION
This paper discusses the criteria of determining whether an indirect expropriation has occurred. On the basis of the practice analysis of investment arbitration tribunals the author distinguishes two main criteria (economic impact of the measure on the owner and character of the measure) as well as two additional criteria (duration of the regulation and interference of the measure with the reasonable investor's expectations) for determining if the governmental regulation constitutes a compensable taking.
Key words: investment arbitration, indirect expropriation, bilateral investment agreement.
Двусторонние инвестиционные соглашения (далее ДИС), как правило, предусматривают, что иностранные инвестиции не могут быть подвергнуты экспроприации и мерам, равносильным экспроприации, кроме как при соблюдении определённых условий (выплата компенсации, отсутствие дискриминации, преследование
общественного интереса). Под «экспроприацией» при этом понимается прямая экспроприация, то есть изъятие имущества на основании
соответствующего закона или акта исполнительной власти, влекущего переход титула собственности к другому лицу, а под «мерами, равносильными экспроприации» понимается косвенная экспроприация, то есть действия властей, затрагивающие право собственности настолько, что оно становится «бесполезным»1.
Как отмечает Р.Дольцер, вплоть до
1 Касательно определения косвенной экспроприации см. Денисенко В.Д. Международно-правовые вопросы национализации иностранных инвестиций: Дисс... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 36.
1970-х гг инвестиционные споры касались, в основном, выплаты компенсации за проведённую экспроприацию2. С увеличением количества ДИС, запрещающих проведение государствами экспроприации без выплаты компенсации, случаи прямой экспроприации (такие как издание законов о национализации имущества) значительно уменьшились, и государства стали всё чаще использовать свои полномочия по регулированию экономики с целью добиться фактического изъятия имущества.
Поэтому сейчас одной из главных проблем международного инвестиционного права является определение критериев отграничения косвенной экспроприации ог иных мер регулирования, не требующих выплаты компенсации.
На наш взгляд, наиболее полно критерии отграничения экспроприации от иных мер регулирования, не требующих выплаты компенсации, были раскрыты в докладе «Организации экономического сотрудничества и развития». В качестве
2 Dolzer R. Indirect Expropriation: New Developments? // New York University Environmental Law .Tournai. - 2002. -No.ll. - P. 64.
критериев, получивших признание в практике Европейского суда по правам человека Европейского Суда Правосудия, а также инвестиционных арбитражей, в докладе названы: 1) степень вмешательства в права собственника, в том числе: а) серьёзность экономических последствий; б) продолжительность действия мер государственного регулирования; 2) характер мер государственного регулирования, в том числе цель и обстановка принятия таких мер; 3) нарушение мерами государственного регулирования
обоснованных ожиданий инвесторов3. Похожие критерии выделяют и зарубежные исследователи4.
С.И. Крупко называет ключевыми для квалификации суверенных мер государства как экспроприации критерий последствий и критерий природы мер принимающего государства5.
C.B. Усоскин в качестве критериев отграничения косвенной экспроприации выделяет ( 1 ) существенность
ограничения правомочий собственника; (2) продолжительность ограничения прав собственника; а также (3) нарушение государством обоснованных ожиданий инвестора, полагаясь на которые инвестор принял решение об осуществлении инвестиции6. Последний критерий C.B. Усоскин считает необязательным.
Серьёзность вмешательства в права собственника. В практике инвестиционных арбитражей
экономические последствия мер государственного регулирования были признаны, пожалуй, важнейшим элементом при отграничении косвенной
URL: <http://www.oecd.org/daf/iiiv/investment-policy/33776546.pdf> (дата обращения: 21.04.2013).
4 Гутброд М., Хинделанг С. Перенос за пределы страны эффективной правовой защиты против косвенной экспроприации // Международный коммерческий арбитраж. - 2007. № 1. С.41-70.
5 Крупко С.И. Инвестиционные споры между
государством и иностранным инвестором: Дисс... канд.
юрид. наук. М., 2005. С.61.
0 Усоскин C.B. Определение косвенной экспроприации
в практике арбитражей по договорам о поощрении ка-
питаловложений// Закон. 2011. №1. С.52-58.
экспроприации от иных мер регулятивного характера. Наличие косвенной экспроприации
устанавливалось в тех случаях, когда инвестор лишался своих
фундаментальных прав или меры регулятирования вмешивались в осуществление права собственности на значительный период времени.
В первом деле, разрешённом Трибуналом по ирано-американским спорам и касающемся назначения иранских управляющих в американскую строительную компанию, было отмечено: «Международное право признаёт, что меры государственного регулирования могут вмешиваться в права собственника до такой степени, что эти права становятся настолько бесполезными, что они могут быть признаны экспроприированными, даже, несмотря на то, что титул собственника формально остаётся за первоначальным
7
владельцем» .
о
В деле Pope & Talbot v. Canada", разрешённом в рамках НАФТА, арбитраж постановил, что, хотя введение экспортных квот выразилось в уменьшении доходов компании Pope & Talbot, экспорт не был отменён полностью, и инвестор имел возможность извлекать прибыль. В деле S.D. Myers, Inc. v. Canada, американская компания, которой принадлежал завод по переработке полихлоридных бифенилов, настаивала на том, что Канада нарушила главу 11 НАФТА, запретив экспорт отходов полихлоридных дифенилов в США. Арбитраж отграничил
экспроприацию от иных мер государственного регулирования на основе степени вмешательства в права собственника: «экспроприация влечёт лишение прав собственника, в то время как меры государственного
регулирования в меньшей степени
7 Starrett Housing Corp. v. Iran // Iran-United States Claims Tribunal Reports. - 1983. №4. P.122.
At paras. 96-98. URL:
<littp://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0678.pdf> (дата обращения: 21.04.2013).
ш
ЫЕЗ
вмешиваются в осуществление собственником его прав»9.
Для определения серьёзности воздействия меры на инвестора иногда используется тест «существенного лишения прав собственности». В частности, в CMS Gas Transmission Company v. Argentine Republic, которое касалось одностороннего изменения Аргентиной тарифов поставки газа потребителям, трибунал пришёл к выводу об отсутствии экспроприации,
постановив, что «...присутствуют все критерии отсутствия существенного лишения прав собственности: инвестор контролирует свои инвестиции, правительство не влияет на ежедневные операции компании, никто из служащих и рабочих компании не задержан, отсутствует вмешательство в выплату дивидендов, директора и менеджеры назначаются компанией, инвестор не
лишён титула собственника
- ю
инвестиции» .
Таким образом, инвестиционные арбитражи склонны были приходить к выводу о том, что экспроприация имела место в тех случаях, когда инвестиции полностью утрачивают свою
экономическую ценность. Простое уменьшение стоимости инвестиций не может говорить об экспроприации. Вопрос о том, насколько значительным должно быть воздействие меры регулирования на имущество для установления экспроприации, в каждом конкретном случае решается
инвестиционным арбитражем на основе обстоятельств конкретного дела.
Продолжительность действия меры регулирования. В деле S.D.Myers v. Canada арбитраж отметил: «в некоторых ситуациях было бы уместно рассматривать лишение прав как экспроприацию, даже если такое лишение было частичным и временным»11. В некоторых случаях
9 S.D. Myers, Inc. v. Canada // International Legal
Materials. 2000. №40. P. 1408.
10 International Legal Materials. - 2005. №44. P.1233.
11 S.D. Myers, Inc. v. Canada. Op. cit. P. 1442.
инвестиционные арбитражи приходили к
выводу о том, что временная мера также
может быть признана
-12
экспроприационнои .
Характер мер государственного регулирования, то есть контекст и цель их принятия. Меры, принятые в области защиты прав потребителей, защиты конкуренции, регулирования рынка ценных бумаг и оборота земель, а также охраны природы, обычно признаются не влекущими выплату компенсации, поскольку они имеют существенное значение для функционирования государства13. Такие меры считаются принятыми в рамках осуществления государством «полицейских
полномочий».
В Американской кодификации права иностранных отношений провозглашается: «государство не несёт ответственности за утрату имущества или другие неблагоприятные экономические последствия, связанные с
добросовестным налогообложением, регулированием, конфискацией
имущества в связи с преступлением и другими действиями подобного характера, которые обычно признаются совершёнными в рамках полицейских полномочий государства, если они
14
являются недискриминационными» . Данный взгляд нашёл подтверждение в практике инвестиционных арбитражей15.
Тем не менее, нередки случаи, когда арбитражи приходят к выводу о том, что меры по взысканию налогов и судебные акты могут быть экспроприационными.
В деле Si stem Muhendislik In§aat Sanayi ve Ticaret A.§. v. Kyrgyz Republic арбитраж постановил, что решение
12 Усоскин C.B. Указ. соч. С.54.
13 Лисица В.Н. Право государства на экспроприацию иностранных инвестиций // «Чёрные дыры» в российском законодательстве. 2007. №6. С.35.
14 American Law Institute. Restatement ot Foreign Relations Law of the United States, 3rd ed. - St. Paul: American Law Institute Publishers, 1987. - Section 712, Comment g.
15Tecnicas Medioambientales Teemed S.A. v. United Mexican States // International Legal Materials. 2004. №43. P. 162.
Ленинского районного суда г. Бишкека о признании недействительным договора купли-продажи акций, оставленное без изменения вышестоящими судами Киргизской республики, представляло собой косвенную экспроприацию16. При этом арбитраж сослался на Примерные статьи об ответственности государств за совершение международных
правонарушений, разработанные
Комиссией международного права в 2001 г., согласно которым государство несёт ответственность за действие любого из его органов, независимо от того, осуществляет ли этот орган законодательную, исполнительную,
судебную или любую другую власть и какое положение он занимает в
17
государственной организации .
С другой стороны, при определении меры как
эксрпроприационной действует
презумпция того, что меры налогообложения и судебные акты приняты в рамках «полицейских полномочий» государства, и их принятие не требует выплаты компенсации. Так, в деле Quasar de Valores SICAV S.A. et. al v. Russia арбитраж отметил, что действия государства по налогообложению считаются добросовестными, если только не представлено убедительных доказательств обратного. Арбитраж подчеркнул: «Учитывая бесконечное многообразие форм, которые может принимать процесс, завершающийся экспроприацией, эффективность нормы международного права в этом отношении с необходимостью требует в каждом случае всестороннего исследования фактических обстоятельств...»18.
Нарушение мерами
государственного регулирования
16 At paras. 117-118. URL: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-dociiments/ital074.pdf> (дата обращения: 21.04.2013).
17 Articles oil the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, GA Res. 56/83, UN GAOR, 56th Sess., Supp. No. 10, UN Doc. A/56/589 (2001) 162 at art. 4(1).
18 At para. 181. URL:
<http://www.italaw.com/sites/default/files/case-
docunients/ital075.pdf> (дата обращения: 21.04.2013).
разумных ожиданий инвестора. Доктрина «разумных ожиданий» инвестора выражается в запрете нарушать заверения, сделанные принимающим государством, на соблюдение которых обоснованно рассчитывал инвестор. Хотя инвестор и не может рассчитывать на то, что законодательство принимающего государства будет оставаться неизменным, он вправе полагаться на заверения, сделанные государственными органами или
чиновниками, о том, что у него определённые положения законодательства не будут меняться19. Так, в деле Railroad Development Company v. Guatemala, арбитраж, оценивая, имела ли место косвенная экспроприация, постановил, что разумные ожидания инвестора были нарушены признанием
недействительным договора о предоставлении узуфрукта, поскольку мексиканские власти и инвестор долгое
время действовали на основании этого
20
договора .
Доктрина воздействия как исключительного критерия. Одним из серьёзнейших вопросов, касающихся экспроприации, является вопрос о том, возможно ли рассматривать
экономическое воздействие принятой меры на собственника в качестве единственного критерия отграничения косвенной экспроприации от иных мер государственного регулирования, не требующих выплаты компенсации. «Доктрина воздействия как
исключительного критерия» («sole effects doctrine») предлагает не принимать во внимание цель и контекст принятия меры. Судебная практика относительно экспроприации характеризуется
отсутствием единообразия: можно выделить, с одной стороны, группу инвестиционных споров, где арбитражи поддержали вышеназванную доктрину, и, с другой стороны, группу споров, где она была отвергнута.
Пожалуй, наиболее ярко
19 Усоскин C.B. Указ. соч. С.54.
20 At paras. 116 - 123. URL: <http://www.italaw.com/sites/default/files/case-docunients/ital051.pdf> (дата обращения: 21.04.2013).
противоречия, которые вызывает применение этой доктрины, могут быть продемонстрированы на примере решений инвестиционных арбитражей в делах СМЕ Czech Republic B.V. v. Czech Republic и Lauder v. Czech Republic.
Оба дела касались одних и тех же фактов, но были разрешены на основе двух разных ДИС. Истец в деле СМЕ Czech Republic B.V. v. Czech Republic нидерландская компания СМЕ, приобрёл 99 процентов акций в чешской вещательной компании CNTS, и утверждал, в частности, что действия Совета по средствам массовой информации нарушили обязанность Чешской республики не лишать инвестора его инвестиций. Арбитраж, юрисдикция которому была
предоставлена нидерландско-чешским ДИС, отметил, что «действия Совета по средствам массовой информации привели к прекращению деятельности компании, оставив её с активами, но без бизнеса». Таким образом, арбитраж установил, что действия Совета по средствам массовой информации Чехии по возбуждению административного дела в отношении CNTS и СЕТ 21, которая получила лицензию на вещание, но передала права по ней CNTS, о нелицензированном вещании, а также по воздействию на CNTS и СЕТ 21 в целях изменения соглашения между двумя организациями, являются экспроприационными мерами.
При этом арбитраж подчеркнул, что для того, чтобы прийти к выводу об экспроприации, «не имеет существенного значения получает ли экономическую выгоду от своих действий государство (или же её получают местные инвесторы или другие третьи лица)»21.
Гражданин США R Лодер, являвшийся владельцем 30% акций в СМЕ Czech Republic B.V., подали иск против Чешской Республики в соответствии с американо-чешским ДИС. В отличие от дела СМЕ Czech Republic
21 At para. 150. URL
<http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0178.pdf> (дата обращения: 21.04.2013).
B.V. v. Czech Republic арбитраж пришёл к выводу, что изъятия не произошло, потому что «даже если предположить, что действия, предпринятые Советом по средствам массовой информации в период с 1996 по 1999г. повлекли лишение истца его имущественных прав, такие действия не могут считаться изъятием, совершённым государством, так как ни Чешская Республика, ни какое-либо другое физическое или юридическое лицо, связанное с ней, не получили от них никакой выгоды, и права не были изъяты в общественных интересах. Данные действия послужили только к выгоде СЕТ 21, независимой частной
организации, контролируемой частными
22
лицами» . Таким образом, арбитраж пришёл к выводу о том, что государство обязательно должно получать какое-либо преимущество от экспроприации, что противоречит выводам в СМЕ Czech Republic B.V. v. Czech Republic по тому же спору.
Таким образом, основываясь на практике инвестиционных арбитражей, можно сделать вывод, что основными критериями отграничения косвенной экспроприации от иных мер государственного регулирования, не влекущих выплату компенсации, являются (1) экономический эффект, оказываемый мерой на собственника; и (2) характер и цель принятия меры. Одна из главных проблем современного международного инвестиционного права состоит именно в том, должен ли приниматься во внимание второй критерий или же для вывода о том, что экспроприация имела место, достаточен только первый критерий.
Дополнительными критериями являются (1) продолжительность воздействия меры на собственника; и (2) нарушение мерой разумных ожиданий инвестора.
22 At para. 203. URL:
<http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0451.pdf> (дата обращения: 21.04.2013).
Пристатейный библиографический список:
1. Денисенко В.Д. Международно-правовые вопросы национализации иностранных инвестиций: Дисс... канд. юрид. наук. М., 2005.
2. Dolzer R. Indirect Expropriation: New Developments? // New York University Environmental Law Journal. 2002. No.ll.
3. Indirect Expropriation and the Right to Regulate in International Investment Law, OECD Doc. No. 2004/4, (2004). URL: <http://www.oecd.org/daf/inv/investment-policy/33776546.pdf> (дата обращения: 21.04.2013).
4. Гутброд M., Хинделанг С. Перенос за пределы страны эффективной правовой защиты против косвенной экспроприации // Международный коммерческий арбитраж. -2007. №1.
5. Крупко С.И. Инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором: Дисс... канд. юрид. наук. М., 2005.
6. Усоскин С.В. Определение косвенной экспроприации в практике арбитражей по договорам о поощрении капиталовложений // Закон. 2011. №1.
7. Starrett Housing Corp. v. Iran // Iran-United States Claims Tribunal Reports. - 1983. - №4.
8. Pope & Talbot, Inc v. Canada (2000). URL: <http: //www.italaw. com/site s/de fault/file s/case-documents/ita0678.pdf> (дата обращения: 21.04.2013).
9. S.D. Myers, Inc. v. Canada // International Legal Materials. 2000. №40. P. 1408-1490.
10. CMS Gas Transmission Company v. the Argentine Republic // International Legal Materials. 2005. № 44.
11. Лисица B.H. Право государства на экспроприацию иностранных инвестиций //
JI.M. Усманова
«Чёрные дыры» в российском законодательстве. 2007. №6.
12. American Law Institute. Restatement of Foreign Relations Law of the United States, 3rd ed. - St. Paul: American Law Institute Publishers, 1987.
13. Tecnicas Medioambientales Teemed S.A. v. United Mexican States // International Legal Materials. -2004. -№43.
14. Sistem M I lendislik Insaat Sanayi ve Ticaret A.§. v. Kyrgyz Republic (2009). URL: <http: //www.italaw. com/site s/de fault/file s/case-documents/ital074.pdf> (дата обращения: 21.04.2013).
15. Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, GA Res. 56/83, UN GAOR, 56th Sess., Supp. No. 10, UN Doc. A/56/589 (2001) 162 at art. 4(1).
16. Quasar de Valores SICA V S.A., Orgor de Valores SICA V S.A., GBI 9000 SICA V S.A., ALOS 34 S.L. v. Russia (2012). URL: <http: //www.italaw. com/site s/de fault/file s/case-documents/ital075.pdf> (дата обращения: 21.04.2013).
17. Railroad Development Company v. Guatemala (2012), at paras. 116 - 123. URL: <http: //www.italaw. com/site s/de fault/file s/case-documents/ital051.pdf> (дата обращения: 21.04.2013).
18. CME Czech Republic B.V. v. Czech Republic (2001). URL <http: //www.italaw. com/site s/de fault/file s/case-documents/ita0178.pdf> (дата обращения: 21.04.2013).
19. Lauder v. Czech Republic (2001). URL: <http: //www.italaw. com/site s/default/files/case -documents/ita0451 ,pdf> (дата обращения: 21.04.2013).
РАЗВИТИЕ ПРОЦЕССУАЛЬНЫХ ПРАВИЛ ЭКОНОМИЧЕСКОГО ПРАВОСУДИЯ В РОССИИ В XV- XVII ВВ.
Автор затрагивает вопросы становления и развития экономического правосудия в рамках эволюции основополагающих принципов, процессуальных правил разрешения экономических споров специализированными органами - судами в XV- XVII вв. В статье приведены мнения различных правоведов относительно понимания дефиниции «экономи-
