CC BY
15Ещё раз о содержательном равенстве
Ответ Сандре Фредман* Кэтрин А. Маккиннон**
ЭС!: 10.21128/1812-7126-2017-2-33-41
Впервые вопрос о содержательном равенстве был представлен в суде Женским фондом правового образования и действия (LEAF) перед Верховным судом Канады в деле Andrews v. The Law Society of British Columbia, рассматривавшемся в 1989 году1. Здесь впервые аристотелевский подход к формальному равенству, основанный на тождестве и различии, был отвергнут при помощи юридических доводов2. Содержательное, или суб-
* © C. A. MacKinnon, 2016. Oxford University Press and New York University School of Law. All rights reserved. For permissions, please e-mail: journals.permissions@ oup.org. MacKinnon C.A. Substantive equality revisited: A reply to Sandra Fredman // International Journal of Constitutional Law. 2016. Vol. 14. No. 3. P. 739-746.
** Кэтрин А. Маккиннон - профессор права (профессорская кафедра им. Элизабет А. Лонг) в Университете Мичигана (Анн-Арбор, Мичиган, США); внештатный профессор права (профессорская кафедра им. Джеймса Барра Эймса) в Гарвардской школе права (Кембридж, Массачусетс, США) (e-mail: camtwo@umich. edu). Перевод с английского Дмитрия Владимировича Сичинавы.
1 Обстоятельства дела см.: Andrews v. The Law Society of British Columbia and the Attorney General of British Columbia // Equality and the Charter: Ten Years of Feminist Advocacy Before the Supreme Court of Canada / Women's Legal Education and Action Fund. Toronto : Emond Montgomery Publications Limited, 1996. P. 3 (далее - Andrews factum).
2 См., например: Ibid. § 64, 68. Данная теория равенства, впервые сформулированная в работе: MacKinnon C.A. Sexual Harassment of Working Women: A Case of Sex Discrimination. New Haven, CT : Yale University Press, 1979. P. 106-141, была далее разработана в работе: MacKinnon C.A. Difference and Dominance: On Sex Discrimination // MacKinnon C.A. Feminism Unmodified: Discourses on Life and Law. Cam-
стантивное, равенство (сформулированное и иллюстрированное в терминах проблемы прав женщин, но отнюдь этой проблемой не ограничивающееся) было во всей своей полноте выдвинуто как совершенно иная, идущая на смену прежней парадигма, смысл которой определяется как изменение положения, устранение неравенства, испытываемого исторически незащищёнными и обделёнными в правах группами3. С этой целью требования о равенстве, согласно параграфу 15 Хартии о правах и свободах, должны были подвергаться «целевому» или «целенаправленно ориентированному» подходу, то есть оцениваться «с учётом того, что цель этого параграфа — развивать равенство для тех, кто исторически находился в менее выгодном положении»4, иными словами — с ориентацией на изменения в их положении и асимметричным образом5. «Основанное на фактах расследование в связи с обеспокоенностью содержательным
bridge, MA : Harvard University Press, 1987. P 32—45 и была представлена в докладе на Национальном съезде групп, стремящихся к равенству, в Оттаве, Канада, 13—16 июня 1988 года («альтернативный подход, ко-
торый мог бы изменить ситуацию, лучше всего достигается... через содержательный анализ каждого конкретного случая неравенства» (с. 18); цитируется по архиву автора). Анализ моей деятельности в Канаде как юриста см.: Mclntyre S. Timely Interventions: MacKinnon's Contribution to Canadian Equality Jurisprudence // Tulsa Law Review. Vol. 46. 2010. No. 1. P. 81-106.
3 См.: Andrews factum. § 23, 24, 28 passim.
4 Ibid. § 33.
5 Так называемый подход асимметричного равенства,
насколько мне известно, впервые отстаивается в суде:
Ibid. § 36.
неравенством»6 должно было руководствоваться связью претензии с конкретным поводом, институционализацией этого повода или социальной практикой, «которая нарушала бы систематическим и кумулятивным образом достоинство, уважение, доступ к ресурсам, физическую безопасность, доверие, членство в сообществе или полномочия», а также с тем, располагает ли группа, делающая такое заявление, «социальной историей лишения полномочий, эксплуатации и подчинения господствующим интересам»7. В своём решении по делу Andrews8 — первом решении канадского Верховного суда, вынесенном согласно параграфу 15 Хартии права и свобод (принятой в 1982 году вместо прежнего Билля о правах. — Примеч.ред.), Верховный суд Канады принял основополагающие черты подхода LEAF к содержательному равенству.
Внимание науки к этому явно новому и насущно необходимому подходу, который предоставляет содержательное равенство для конституционного и международного права, можно только приветствовать9. Столь же полезно и составление списка факторов, традиционных при осмыслении равенства, учитываемых при вынесении судебных решений и теоретизировании в рамках современных тем и тенденций в существующей правовой науке, как это делает С. Фредман в дескриптивной части работы «Ещё раз о содержательном равенстве». Её подход местами носит более содержательный характер, чем традиционные абстракции, но не всегда и не намного. Удивительным образом вхождение содержательного равенства в правовой канон изложено
6 Andrews factum. § 50.
7 Ibid.
8 Supreme Court of Canada (далее - SCC). Andrews v. Law Society of British Columbia, [1989] 1 S.C.R. 143 (Can.). В нашем ответе на статью Сандры Фредман мы подробно останавливаемся на практике Верховного суда Канады по вопросам равенства из соображений объёма, а также учитывая глубину и принципиальную значимость разработки этой темы судом.
9 Некоторое предварительное обсуждение проблемы см.: MacKinnon C.A. Substantive Equality: A Perspective // Minnesota Law Review. Vol. 96. 2011. No. 1. P. 1-27. Подробное отслеживание развития тенденций в области содержательного права в Канаде с параллелями и противопоставлениями, в том числе с конституционным правом ЮАР и США, см.: MacKinnon C.A. Sex Equality. 3rd ed. St. Paul, MN : Foundation Press, 2016.
лишь как набор фактов, и его возвращение в Канаде после долгого «междуцарствия» и «блуждания в пустыне» упоминается лишь по иному поводу10. «Единый принцип», который, как утверждается, «не удаётся охватить» «содержательной концепцией» неравенства, ускользающей от автора11, можно выделить в развивающейся судебной практике по содержательному равенству — надо просто знать, куда смотреть. Действительно, его, возможно, и нельзя признать принципом в философском смысле, потому что это не абстракция, а социальное содержание, специфическое для каждого «предзаданного, ранее существовавшего фактического неравенства»12 и мотивированного конкретным социальным признаком. Его идентифицирующим принципом является социальная иерархия13.
Первое из четырёх предлагаемых С. Фредман «измерений» содержательного неравенства — это негативный фактор фактического неравенства, неравноправности и обделённо-сти в правах, в социальном положении, в неравенстве жизненных шансов. Это хотя и звучит перспективно и соответствует самой сути Конституции Канады, а также формулировкам канадской Хартии прав и свобод, однако необязательно является частью инструкции по диагностике неравенства. Таким элементом является социальная иерархия по разным признакам и положениям — верхи и низы, большие и меньшие, высшие и низшие, доминирующие и подчинённые, превосходящие и униженные. Фактическое неравенство — это, так или иначе, сравнительная иерархия.
10 См.: Фредман С. Возвращаясь к вопросу о содержательном равенстве // Сравнительное конституционное обозрение. 2017. № 1 (116). С. 37—63, 51 (в связи с отвержением в деле Каппа теории достоинства как обязательной составляющей исков о равенстве). (Здесь и далее ссылки на обсуждаемую автором работу С. Фредман приводятся применительно к переводу в нашем издании. - Примеч. ред.)
11 См.: Там же. С. 38.
12 SCC. Auton (Guardian ad litem of) v. British Columbia, [2004] 3 S.C.R. 657, 670 (Can.) (здесь анализируется смысл анализа равенства согласно § 1). См. также: SCC. R. v. Turpin. [1989] 1 S.C.R. 1296, 13301334 (Can.).
13 Иерархия идентифицируется как ключевой принцип социального неравенства во всех моих работах на тему
равенства начиная с середины 1970-х годов. Подробный недавний разбор см.: MacKinnon C.A. Substantive Equality: A Perspective. P. 12.
Второе измерение, предлагаемое С. Фредман, — борьба с предрассудками, стигматизацией, стереотипизацией, с унижением и насилием на основании приписываемых характеристик — является не особым измерением, а скорее перечнем неких форм, которые принимает фактическое социальное неравенство. Третьим измерением С. Фредман называет условия гласности (электорального голоса и выражения мнения в общественной дискуссии. — Примеч. ред.) и участия лиц и групп, лишённых этих средств, для борьбы против их изоляции в обществе. Это измерение легко свести к принципу «равных возможностей» (ошибочно именуемых С. Фредман содержательной теорией)14 или потерять ориентацию без уже наличествующего и обоснованного теста на наличие иерархии. Сам по себе этот принцип не помогает нам установить, чей голос надо дать услышать и кто находится в общественной изоляции. Если мы признаем, что эти измерения взаимодействуют, то всё равно не решим эту задачу полностью. Обе эти лакуны заполняет исторически сложившаяся иерархия. Более того, в то время как обе они являются позитивными ценностями для обеспечения равенства, закон, не способствующий их продвижению и развитию, не становится тем не менее дискриминирующим. Сглаживание различий — составная часть четвёртого измерения по Фредман — без содержательного целеполагания легко может стать отговоркой для сохранения неравного подхода, так называемого «особого обращения», сохраняющего стигматизацию и многое другое, еще гораздо худшее. Оно также конкретизирует существующие иерархии. Аналогично, ни один закон, вероятно, нельзя будет признать дискриминационным за то, что с его помощью не достигается структурное изменение, так что остаётся неясным, как применять правовой статус этого измерения, а практическое использование этих стандартов делается туманным с аналитической точки зрения.
Большая часть якобы содержательных факторов, предлагаемых С. Фредман, с тем же успехом могут быть, а часто и действительно бывали, абстракциями — это значит, что если их можно легко наполнить как привилегированным, так и непривилегированным содержанием, то они столь же формаль-
14 См.: Фредман С. Указ. соч. С. 48.
ны, сколь и содержательны. Если какой-то фактор может быть изменён на противоположный, если его параметры могут быть с тем же успехом отнесены как к доминирующим, так и подчинённым группам, он нейтрален с точки зрения равенства или неравенства, а значит, содержательного равенства не несёт. Стереотипизации может подвергаться, например, как белый мужчина, так и чернокожая женщина. Стереотипизация per se может быть равнозначной. Неравенство несёт в себе именно содержание стереотипов, поддерживающее в социальной действительности иерархии мужского доминирования и белого господства. Стереотипизация как понятие, то есть просто сильное обобщение на основании групповых характеристик, справедливое или несправедливое, не несёт такой информации, если она ещё не известна.
Аналогично, если мы не знаем, как действует иерархия статуса и привилегий при условии обязательной гетеросексуальности, а именно в условиях гомофобии, то можно утверждать (и так действительно делалось), что неприменение понятия «супруг» к однополым парам не является нарушением достоинства15. Без понимания иерархии как главной движущей силы содержательного неравенства можно прийти к заключению, что этим содержанием является «достоинство». Такое решение привело Суд к десятилетиям абстрактных и отклоняющихся от темы решений, как это в конце концов признал Суд в решении по делу Каппа16. С. Фредман считает, что именно проблемы нарушения достоинства (ныне, к счастью, широко признанные) являются непременным условием для дискриминации17, а отнюдь не то, что выбор канадским Верховным судом этого пути рассуждений в деле M. v. H. и был симптомом его неспособности ухватить суть содержательного равенства — иерархию — и сделать её основным стержнем своего подхода. Иными словами, исключение геев и лесбиянок из понятия «супругов» в обязательной схеме расторжения долгосрочных отношений в про-
15 См.: SCC. M. v. H. [1999] 2 S.C.R. 3. Концепция достоинства выражена в особом мнении судьи г-на Гонтье, § 261-263.
16 SCC. R. v. Kapp [2008] 2 S.C.R. 483, § 21-22.
17 См.: Фредман С. Указ. соч. С. 51. Обсуждение см., в частности: MacKinnon C.A. Substantive Equality: A Perspective. P. 11-12.
винции Онтарио, согласно Суду, не вписывалось в концепцию «отрицательного фактора неравноправности и обделённости в правах» (disadvantage), потому что она упускала из виду иерархию, в данном случае иерархию социального статуса и ценности, как собственное содержание субстантивного неравенства. Содержательное общественное неравенство геев и лесбиянок, признанное как неоспоримый факт социальной иерархии, без проблем охватило бы достоинство и ценность как одно из его проявлений, но не нуждалось бы в них как в ключевом понятии равенства, поскольку это место было бы уже заполнено.
То, что С. Фредман определяет как «несколько содержательных концепций равенства», вовсе не обязательно таковыми является. Прежде всего, это доктринальные версии анализа тождества или различия, борющиеся друг с другом, часто неэффективно для того, чтобы получить результаты, которые охотно могла бы воспринять теория содержательного равенства. Непрочность места, которое эти концепции занимают в существующем каноне равенства, объясняется тем, что они «знают», куда хотят попасть, но не «знают», как, а это как раз противоположно тому, что преобладающая доктрина рассматривает как перспективу, а будучи используемой некоторыми, и позволяет. Здесь упущено напряжение между формальным и содержательным равенством. Косвенная (обратная) дискриминация или теория непропорционального уравнивания (disparate impact theory; буквально — теория несоразмерного или неадекватного воздействия. — Примеч. ред.) является особенно смелой попыткой исправить последствия прежнего существования иерархии, которые лишь особенно заметны и сильны в обычной теории равенства. Но содержательное равенство — это отнюдь не ещё одна версия непропорционального воздействия. Если иерархия не признаётся как концептуальное ядро неравенства, доктрина несоразмерного воздействия или обратной дискриминации (discrimination-in-effect doctrine; буквально — дискриминация по последствиям дискриминации. — Примеч. ред.) чревата постоянными тупиками, поскольку если мы не знаем, что неравенство — это последствие или результат воздействия ранее существо -вавшей содержательной иерархии, то попытки справиться с этой проблемой могут ока-
зываться тщетными, как уже неоднократно и бывало.
Теория разумного компромисса — это теория «различия»: попытка сгладить нежелательные последствия навязанного тождества. Она также уязвима, если учесть, что различия могут оправдать повторное закрепление фактического неравенства законом. Она может быть стигматизирующей с символической точки зрения, даже если достигает желаемого материального результата. Вероятно, ещё не вполне понято, что содержательное равенство отвергает обе стороны Аристотелевой формулы — как «тождество», так и «различие», каждая из которых в определении своей меры опирается на некий доминирующий стандарт, который как таковой остаётся скрытым18. В рамках тех же тенденций «позитивные действия» по защите исторически ущемлённых групп (affirmative action)19 по признаку расы или пола, как это уже бывало, постоянно сталкиваются с опасностью «особого отношения или обращения» и бесконечно уязвимы для обвинений в том, что сама защита в рамках формальной парадигмы является формой дискриминации. Это ставит под угрозу существование таких программ (в некоторых системах — «относительной» или «положительной» дискриминации), а также стигматизирует, клеймит их выгодоприобретателей, поскольку не критикует тот иерархический стандарт, благодаря которому те находятся в менее выгодных условиях и против которого и продвигается попытка установления равноправия со стороны приверженцев программы «позитивных действий» (affirmative action), которую её противники пытаются дискредитировать как «предоставление преференций»20. В свою очередь системная дис-
18 Это объяснено в работе: MacKinnon С. А. Difference and Dominance: On Sex Discrimination.
19 «Позитивные действия» (Affirmative action) — так в 1961 году Президент Кеннеди назвал программу борьбы с расовой дискриминацией и за гражданские права чернокожего населения США. С тех пор этот термин применяется во многих англоязычных странах ко всем действиям и программам по ликвидации всех форм неравенства и неравноправности. - Примеч. ред.
20 Особо любил эту формулировку судья Скалиа из Верховного суда США [судья Антонин Скалиа скончался 13 февраля 2016 года. - Примеч. пер.]. См., например: US SC. Romer v. Evans, 517 U.S. 620, 638-639 (1996).
криминация, безусловно, является органической частью концепции содержательного равенства, хотя обычно не признаётся как правовой аргумент или доктрина21. Понятие «несправедливая» дискриминация (конституционный термин в ЮАР) — это, несомненно, реакция на ловушки формального равенства, на выхолащивание его содержания. Если бы равенство понималось содержательно, то есть антииерархически, не приходилось бы прибегать к понятию справедливости как уточняющему определению.
Фредман наиболее содержательно анализирует такую сторону социальной реальности, как бедность. Это может служить полезной иллюстрацией того, как действует иерархический динамический концепт неравенства, особенно потому что его более или менее материальная диалектика неоспорима. Инвективы Сандры Фредман против рыночных отношений в одном контексте с дискриминацией, равно как и её замечание о том, что «статус-кво, без правового вмешательства, требует от аутсайдера [не члена определённой группы] платить за всё»22, прекрасно раскрывают суть антииерархического анализа. Однако использование понятия социоэкономического неравенства для критики отрицательной стороны неравенства демонстрирует слишком узкое понятие неравенства как негативного явления. Что представляет собой «социо-» в социоэкономическом неравенстве, как не «шаблон стигмы и предрассудков, структурных барьеров и социальной изоляции»23? Затем нам является и правовая реальность: экономическая необеспеченность, материальное неблагополучие как явление, подлежащее исправлению, до сих пор не предусмотрены в законах США о равенстве24, они пока не являются названной в законах целью достижения (или задачей с аналогичным статусом) в Канаде25, а также не намечены как рубеж
21 Ярким исключением может быть дело: SCC. Action Travail des Femmes v. Canadian National Railway Co. [1987] 1 S.C.R. 1114).
22 Фредман С. Указ. соч. С. 58.
23 Там же. Кроме того, удивительно, что именно это и доказывает обсуждение профессором Фредман работ Листера и Портера.
24 См.: US SC. San Antonio Indep. Sch. Dist. v. Rodriguez, 411 U.S. 1 (1973).
25 «Канадские суды... продемонстрировали нарастающее
сопротивление возможности признать претензии на
для преодоления с помощью законодательства о равенстве ни в Великобритании, ни в ЮАР. Если мы сочтём, что в основании, не охваченном законодательством о равенстве в этих крупнейших юрисдикциях, заключена, пусть явно и не выраженная, движущая иерархическая сила неравенства, встанет вопрос, что же случилось со всеми остальными социальными иерархиями, через которые проходит неравенство со всеми его негативными факторами: доминирование белых над чернокожими, мужчин над женщинами, гете-росексуалов над гомосексуалами и, если уж на то пошло, людей над другими животными и природой. Именно актуальное содержание этих иерархий, которые и создают нынешние виды неравенства и (кроме последнего) влияет на признанные канадским правом реалии, нуждающиеся в теоретическом осмыслении с содержательной точки зрения ради теоретического понимания содержательного равенства. Поэтому-то и стоит задать вопрос о связи расовой, возрастной и половой принадлежности с бедностью26. Если дискриминация по этим распознаваемым признакам исчезнет, то что останется от экономического неравенства? Это и было бы точным вопросом по поводу содержательного равенства.
В свете этого рассуждения Питер Уэстен, на которого ссылается С. Фредман27, может утверждать, что равенство и права избыточ-
дискриминацию на основании, связанном с экономическим неблагополучием, признаваемыми согласно параграфу 15 канадской Хартии прав и свобод» (Eisen J. On Shaky Grounds: Poverty and Analogous Grounds under the Charter // Canadian Journal of Poverty Law. Vol. 2. No. 2. 2013. P 1-33, 1). Аргументацию в пользу такого признания см.: Jackman M. Constitutional Contact with the Disparities of the World: Poverty as a Prohibited Ground of Discrimination under the Canadian Charter and Human Rights Law // Review of Constitutional Studies. Vol. 2. 1994. No. 1. P 76-122. Только судья Мари Дешан (ныне ушедшая в отставку) заявила, что, в то время как статус занятости «по крайней мере в это время» не рассматривается как аналогичный, «компенсация экономического неравенства более соответствовала бы замыслу Хартии», но в её интерпретации «произвела бы радикальное изменение» (SCC. Ontario v. Fraser [2011] 2 S.C.R. 3, § 315, 317).
26 С. Фредман связывает социоэкономические негативные факторы неравенства со своими «другими измерениями», но не с другими основаниями для дискриминации. См.: Фредман С. Указ. соч. C. 58-59.
27 См.: Там же. С. 37, сн. 1.
ны, потому что он не учитывает, что равенство по Аристотелю стало системной нормой, вписанной в само понятие верховенства права. Женский фонд LEAF чётко и ясно объяснил это в своём изложении фактов по делу Andrews: «Понятие "сходной ситуации" уже воплощено в верховенстве права. Принцип верховенства права удовлетворён, если официальные лица беспристрастно применяют нормы права ко всем, к кому они относятся... Заявление, что в сходных случаях следует поступать сходным образом, означает лишь то, что законы должны быть законами. Этот формальный подход не помогает в выработке глубинного значения равенства в контексте претензий на содержательное равенство»28.
С. Фредман отмечает: П. Уэстен считал, что равенство может быть правом само по себе, по крайней мере в расовом контексте29, но он не разработал его содержательную сторону30. Равенство становится «пустой идеей», когда является чисто формальным и лишено как контекста, так и содержания.
Члены Верховного суда Канады недавно вскользь обратили внимание на роль иерархии, сначала процитировав Натали де Розье, декана факультета гражданского права Университета Онтарио, заметившую, что «в демократическом обществе иерархии между формами отношений, основанные на статусе, полностью оторванном от их целей, неуместны.»31 в деле по прекращению между супругами брачных отношений, оформленных в соответствии с общим правом с использованием государственной бракоразводной процедуры. В 2013 году при пересмотре сходного вопроса в Квебеке Верховный суд Канады счёл, что законы могут принижать отдельных лиц, порой непреднамеренно, создавая им негативный социальный имидж, проявляя сочувствие к некоторым лицам за счёт других
28 Andrews factum. § 65.
29 См.: Фредман С. Указ. соч. С. 41 (Уэстен обсуждает «расовые оскорбления»).
30 Многословная идентификация Верховным судом США собственного «слепого пятна» анализируется в: MacKinnon C.A. Sex Equality. P. 1241-1244.
31 SCC. Nova Scotia v. Walsh [2002] 4 S.C.R. 325, § 132 (Can.) (цитирование де Розье в особом мнении судьи г-жи Л'Эрё Дюбе, § 132) (суд вынес решение, согласно которому исключение пар, состоящих в фактическом браке, из понятия «супруги» в законе о разделе имущества не является дискриминирующим).
на основании характеристик, перечисленных в законе о равенстве, или других, аналогичных им32. «Подобные законы закрепили бы предрассудки в отношении некоторых лиц, установив иерархию ценностей, основанную на запрещённых дискриминирующих основаниях, таких как пол или сексуальная ориентация»33. Отмечено, что этот анализ требует контекстуального исследования и составления доклада о негативном отношении, испытываемом теми или иными группами34. В то время как исключение фактических супругов (как гомо-, так и гетеросексуальных) из определяемого государством режима супружеской собственности было сочтено, возможно, навязывающим «иерархию брачных союзов»35, оно не было сочтено навязывающим «ценностную иерархию»36.
Дело в том, что иерархия идентифицирует собственно содержание субстантивного равенства. Это и есть тот «единый принцип», который ищет профессор Фредман и который охватывает динамическую сущность её в остальной части вполне абстрактных концептов и статических списков. Вспоминается предостережение в деле WitЫen «Надо тщательно следить, чтобы расследование в области содержательного равенства не превратилось в формалистический и произвольный» анализ37. Хотя Верховный суд Канады часто выносит решения, вероятно, основанные на иерархическом анализе (выразительными
32 См.: SCC. Quebec (Attorney General) v. A. [2013] 1 S.C.R. 61, § 197 (суд вынес по этому делу решение, согласно которому исключение фактических супругов из семейной системы собственности при разводе не нарушает параграф 15).
33 Ibid.
34 См.: Ibid. § 251.
35 Ibid. § 255.
36 Ibid. § 266. «Обоснования решения», о которых мы говорим, были приняты четырьмя судьями; мнение председателя Верховного суда Канады г-жи Маклок-лин, сославшейся на § 1, было засчитано как пятый голос, в результате чего решение о поддержке исключения было принято. Особое мнение судьи г-жи Абел-ла, считающей исключение дискриминационным согласно § 15, было поддержано большинством состава Суда в анализе отношений неравенства с учётом иерархии, хотя и с иными формулировками. См., например: Ibid. § 323.
37 SCC. Withler v. Canada (Attorney General) [2011]
1 S.C.R. 396, 401, 413 (отсылка к абстракции при по-
иске «правильной» группы сравнения).
примерами являются эксплицитные решения по вопросам о равенстве в деле Keegstra о пропаганде ненависти, в деле Butler and Little Sisters (не отражено у С. Фредман) по вопросу о порнографии, а также очень содержательное дело Lavallée о домашнем насилии, в котором равенство не упоминается38), остаётся зияющая лакуна в центре, которая присутствует и в анализе Сандры Фредман, и в не оставляющей сомнений до сего дня практике Верховного суда Канады и связана с содержательным анализом неравенства, выявляемого при сосредоточении на иерархических вопросах. В случае гендера речь, вероятно, идёт о нарушении сексуальной и физической неприкосновенности и лишении возможностей для репродуктивного контроля39. По этим вопросам, которые отстаивались женской организацией LEAF по многим делам, как связанные с равенством согласно параграфу 15, часто (не всегда) дела были выиграны — в контексте репродуктивных прав (см., например, дела Borowski и Daigle и Sullivan & Le-may40), хотя Суд ещё не применял к ним развёрнутого анализа с точки зрения равенства. Иногда эти дела бывали проиграны41, вероятно, в результате того, что Суду не удалось увидеть проблемы полового неравенства как таковой, несмотря на прямое признание её в других случаях42. В последние годы практика
38 См.: SCC. R. v. Keegstra [1990] 3 S.C.R. 697; SCC. Butler v. R. [1992] 1 S.C.R. 452; SCC. Little Sisters Book & Art Emporium v. Canada [2000] S.C.C. 69 -это дела, в которых доводы женского фонда LEAF, поддерживающие однополую порнографию, были отвергнуты с аргументацией в пользу равенства полов, выдвинутой организацией Equality Now; см.: SCC. R. v. Lavallée [1990] 1 S.C.R. 852.
39 Обстоятельства дел, предложенные LEAF, обсуждают эти сюжеты по существу. Важное место сексуального домогательства в ситуации неравенства полов обсуждается в работе: MacKinnon С.А. Toward a Feminist Theory of the State. Cambridge, MA : Harvard University Press, 1989.
40 SCC. Borowski v. Attorney-General of Canada, [1989]
1 S.C.R. 342; SCC. Daigle v. Tremblay, [1989] 2 S.C.R. 530; SCC. R. v. Sullivan &Lemay. [1991] 1 S.C.R. 489.
41 См.: SCC. Canadian Newspaper Co. v. Canada, [1988]
2 S.C.R. 122; SCC. R. v. Seaboyer, [1991] 2 S.C.R. 577 (прикрывающая изнасилование статья уголовного кодекса объявлена недействительной).
42 Например: «Сексуальное посягательство составляет громадное большинство дел, связанных с тендером» (SCC. R. v. Osolin [1993] 4 S.C.R. 595, 669 (Cory J.)).
Суда по посягательствам сексуального характера, вероятно, была достаточна с той точки зрения, которую может требовать анализ в области содержательного равенства43. Однако неспособность определить содержание субстантивного равенства неоднократно загоняло Суд в тупик и ограничивало эксплицитную разработку им доктрины равенства, в которой по-прежнему имеется большой нереализованный потенциал.
Потенциал содержательного равенства начинает реализовываться в областях, полностью проигнорированных в подходе С. Фред-ман к «эволюционирующему значению права на равенство в международном и национальном законодательстве в области прав человека»44. Несмотря на то что С. Фредман упоминает «насилие» в перечисляемом ею ряду содержательных элементов, она избегает анализа сексуального домогательства с точки зрения равенства. Верховный суд США признал сексуальные преследования как релевантное основание для иска по поводу полового равенства. (Поскольку в поддержку этого решения выступили ведущие консерва-торы45, то следовало бы нюансировать заявление, согласно которому в США «консервативные судьи рассматривают содержательное равенство как крайне проблематичное»46. По-видимому, либералы всё-таки не имеют монополии на проблематику содержательного равенства.) В рамках Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод вырабатывается новое прецедентное право в области полового равенства применительно к изнасилованию47 и, что особо не-
43 См., например: SCC. R. v. Ewanchuk [1999] 1 S.C.R. 330. См. также: Benedet J. Marital Rape, Polygamy, and Prostitution: Trading Sex Equality for Agency and Choice? // Review of Constitutional Studies. Vol. 18. 2013. No. 2. P. 161-187, 164; Benedet J. Sexual Assault Cases at the Alberta Court of Appeal: The Roots of Ewanchuk and the Unfinished Revolution // Alberta Law Review. Vol. 52. 2014. P 127-144, 144.
44 Фредман С. Указ. соч. С. 39.
45 См.: US SC. Meritor Savings Bank v. Vinson, 477 U.S. 57 (1986); US SC. Oncale v. Sundowner Offshore Services, Inc., 523 U.S. 75 (1998).
46 Фредман С. Указ. соч. С. 38.
47 См.: European Court of Human Rights (далее -
ECtHR). M.C. v. Bulgaria. Application no. 39272/98.
Judgment of 4 December 2003. См. также: Vertido v.
The Philippines, Views under art. 7(3), of the Optional
Protocol, CEDAW/C/46/D/18/2008 (Sept. 1, 2010).
ожиданно, к домашнему насилию48. В международном уголовном праве понятия содержательного равенства полов применяются в обвинениях по половым преступлениям, включая практику трибуналов, создаваемых ad hoc, по составам изнасилования, представляющего собой и акт геноцида49, а также Международным уголовным судом в соответствии с его статутом50 и в его первом деле о рекрутировании и использовании несовершеннолетних солдат51, объединяя тем самым права
48 См.: ECtHR. Opuz v. Turkey, Application no. 33401/02. Judgment of 9 June 2009. § 153. См.: Inter-American Commission of Human Rights. Gonzales v. United States, Case 12.626, Report No. 80/11 (2011).
49 Правовое признание изнасилования в ходе геноцида восходит к делу: US Court of Appeals for the Second Circuit. Kadic v. Karadzic, 70 F.3d 232 (2d Cir. 1995), и впервые применено международным судебным органом в деле о геноциде в Руанде: Prosecutor v. Akayesu. Case No. ICTR 96 4 T § 731-734 (1998).
50 См.: Rome Statute of the International Criminal Court, art. 7, § 1(g), July 17, 1998, 2187 U.N.T.S. 3 (здесь «преступление против человечности» включает такие деяния, как «изнасилование, обращение в сексуальное рабство, принуждение к проституции, принудительная беременность, принудительная стерилизация или любые другие формы сексуального насилия сопоставимой тяжести»); Ibid. Art. 7, § 1(h) (преследование по признаку гендера признано «преступлением против человечности»); Ibid. Art. 8, § 2(b)(xxii) («военные преступления», осуществлённые во время международных военных конфликтов, включают такие деяния, как «изнасилование, обращение в сексуальное рабство, принуждение к проституции, принудительная беременность, как она определена в пункте 2(f) статьи 7, принудительная стерилизация и любые другие виды сексуального насилия, также являющиеся грубым нарушением Женевских конвенций»); Ibid. Art. 8, § 2(e)(vi) (определение расширено на немеждународные военные конфликты); Ibid. Art. 6(b) (геноцид определён как «причинение серьёзных телесных повреждений или умственного расстройства членам такой группы», и это определение интерпретируется как включающее сексуальные преступления в ходе геноцида).
51 Почти все первые дела, переданные обвинением в Международный уголовный суд, включают в той или иной мере преступления, связанные с тендером. Особо полезный пример содержится в открывающей речи прокурора в деле Lubanga, придающей гендерное измерение обвинению в нарушении запрета на призыв детей-солдат. См.: International Criminal Court. Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo. ICC-01/04-01/06, Prosecutor's Opening Statement. P. 8-9 (Jan. 26, 2009). URL: https://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/89 E8515B-DD8F-4251-AB08-6B60CB76017F/279630/ ICC0TPSTLM020090126ENG2. pdf.
человека и международное уголовное право. В вопросах проституции и практики сексуальных услуг (торговли людьми) — одной из наиболее быстро прогрессирующих и наиболее перспективных областей права равенства в мире — принятие в Швеции закона, криминализовавшего покупку сексуальных услуг и сутенёрство и декриминализовавшего само занятие проституцией, является, как по последствиям, так и по законодательному введению, мерой по гарантированию содержательного полового равенства52. Вероятно, наиболее яркой иллюстрацией контраста между формальным и содержательным анализом в области равенства в конституционном каноне является решение Конституционного суда ЮАР в деле Jordan v. State, затрагивающем криминализацию проституции, а не покупателей сексуальных услуг53. Палермский протокол к Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности, определяющий торговлю людьми как включающую сексуальную эксплуатацию путём «злоупотребления властью или уязвимостью положения»54, а также путём силы, обмана и принуждения, является де-факто законом, поддерживающим содержательное равенство. Отчёт Генерального секретаря ООН 2006 года ясно признал сексуальное насилие формой неравенства по гендерному признаку55, и это же было сделано в двойных резолюциях, принятых в один и тот же день в
52 См.: Уголовный кодекс Швеции: Brottsbalken [BrB] 6:1 (Swed.); WaltmanM. The Politics of Legal Challenges to Pornography: Canada, Sweden, and the United States: Ph.D. Dissertation. University of Stockholm, 2014. P. 277—286, 294—298 (в диссертации рассматриваются те аспекты принятия шведского закона против проституции, которые связаны с равенством).
53 См.: South Africa Constitutional Court. Jordan v. State. 2002 (6) SA 642 (CC) § 69 (S. Afr.).
54 G.A. Res. 55/25, U.N. Doc. A/55/383, Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons, Especially Women and Children, Supplementing the United Nations Convention against Transnational Organized Crime, art. 3(a) (Nov. 15, 2000). (Протокол о предупреждении и пресечении торговли людьми, особенно женщинами и детьми, и наказании за неё, дополняющий Конвенцию OOH против транснациональной организованной преступности).
55 См.: U.N. Secretary-General, In-Depth Study on All Forms of Violence Against Women: Report delivered to the General Assembly, U.N. Doc. A/61/122/Add.1 (July 6, 2006).
2013 году: одна со стороны Комитета Конвенции по устранению всех форм дискриминации женщин (СЕЭЛШ)56, а вторая — со стороны Совета Безопасности ООН57. В обоих этих документах, смыкающих права человека с гуманитарным правом, насилие, связанное с гендером, рассматривается как содержательная форма неравенства полов и угроза международной безопасности и миру.
Деятельность по достижению соде ржа -тельного равенства в области пола исходит прежде всего из законодательства о посягательствах сексуального характера. Здесь сексуальная иерархия раскрывается в содержательных действиях, и подход, связанный с содержательным равенством, не проваливается в правовую неопределённость, в разобщённость правовых систем, а ради её преодоления выходит за рамки юрисдикций.
Библиографическое описание: Маккиннон К. А. Ещё раз о содержательном равенстве: Ответ Сандре Фредман // Сравнительное конституционное обозрение. 2017. № 2 (117). С. 33-41.
Substantive equality revisited: A reply to Sandra Fredman
Catharine A. MacKinnon
Elizabeth A. Long Professor of Law, University of Michigan, and the James Barr Ames Visiting Professor of Law (long-term), Harvard Law School (e-mail: camtwo@umich.edu).
Citation
MacKinnon C. A. (2017) Eshchyo raz o soderzhatel'nom ravenstve: Otvet
Sandre Fredman [Substantive equality revisited: A reply to Sandra Fredman].
Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 2, pp. 33-41. (In Russian).
References
Benedet J. (2013) Marital Rape, Polygamy, and Prostitution: Trading Sex Equality for Agency and Choice? Review of Constitutional Studies, vol. 18, no. 2, pp. 161-187.
Benedet J. (2014) Sexual Assault Cases at the Alberta Court of Appeal: The Roots of Ewanchuk and the Unfinished Revolution. Alberta Law Review, vol. 52, pp. 127-144.
Eisen J. (2013) On Shaky Grounds: Poverty and Analogous Grounds under the Charter. Canadian Journal of Poverty Law, vol. 2, no. 2, pp. 1-33.
Fredman S. (2016) Substantive Equality Revisited. International Journal of Constitutional Law, vol. 14, no. 3, pp. 712-738.
Fredman S. (2017) Vozvrashchayas' k voprosu o soderzhatel'nom ravenstve [Substantive equality revisited]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 1, pp. 37-63. (In Russian).
Jackman M. (1994) Constitutional Contact with the Disparities of the World: Poverty as a Prohibited Ground of Discrimination under the Canadian Charter and Human Rights Law. Review of Constitutional Studies, vol. 2, no. 1. pp. 76-122.
MacKinnon C. A. (1979) Sexual Harassment of Working Women: A Case of Sex Discrimination, New Haven, CT: Yale University Press.
MacKinnon C. A. (1987) Difference and Dominance: On Sex Discrimination. In: MacKinnon C. A. Feminism Unmodified: Discourses on Life and Law, Cambridge, MA: Harvard University Press, pp. 32-45.
MacKinnon C. A. (1989) Toward a Feminist Theory of the State, Cambridge, MA: Harvard University Press.
MacKinnon C. A. (2011) Substantive Equality: A Perspective. Minnesota Law Review, vol. 96, no. 1, pp. 1-27.
MacKinnon C. A. (2016) Sex Equality, 3rd ed., St. Paul, MN: Foundation Press.
Mclntyre S. (2010) Timely Interventions: MacKinnon's Contribution to Canadian Equality Jurisprudence. Tulsa Law Review, vol. 46, no. 1, pp. 81106.
Waltman M. (2014) The Politics of Legal Challenges to Pornography: Canada, Sweden, and the United States: Ph.D. Dissertation, University of Stockholm.
56 Committee on the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, General Recommendation 30, CEDAW/C/GC/30 (Oct. 18, 2013).
57 Cm.: S.C. Res. 2122, S/RES/2122 (Oct. 18, 2013).
