CC BY
6Ответ на реплику Сандры Фредман
Кэтрин А. Маккиннон*
DOI: 10.21128/1812-7126-2017-2-47-50
В сущности, модель профессора Фредман сама по себе не даёт ответа на вопрос о том, каким образом отношения власти проявляются в случаях дискриминации, хотя в своих примерах Сандра Фредман сама указывает — и вполне справедливо — как властные отношения действуют. Неравенство во властных отношениях, иногда прямое, иногда опосредованное и смягчённое, является фундаментальной движущей силой неравенства вообще. По сути своей активное, оно действует через систематическое доминирование и подчинение в конкретных социальных условиях, иными словами, через иерархию, которую само же и создаёт. Оно является конкретным, а не абстрактным и всегда укоренено в действительности. Иерархия в конкретных условиях — то, что движет неравенством, что делает его неравенством, то, что его определяет.
Теория профессора Фредман, хотя в ней и перечислен вполне реальный и подробный список устойчивых стандартных черт разных типов неравенства, давно практически общепринятых, стремящихся к динамизму «измерений»1, остаётся таксономией концептуальных характеристик в рамках сравнительного статического описания, которые с таким же
* Кэтрин А. Маккиннон - профессор права (профессорская кафедра им. Элизабет А. Лонг) в Университете Мичигана (Анн-Арбор, Мичиган, США); внештатный профессор права (профессорская кафедра им. Джеймса Барра Эймса) в Гарвардской школе права (Кембридж, Массачусетс, США) (e-mail: camtwo@umich. edu). Перевод с английского Дмитрия Владимировича Сичинавы.
1 Фредман С. И снова о содержательном равенстве: Реплика в дискуссии с Кэтрин Маккиннон // Сравни-
тельное конституционное обозрение. 2017. № 2 (117). С. 42-46, 42-44.
успехом могли бы использоваться и при формальном, и при содержательном подходе к равенству. Иначе говоря, это вообще не «подход», а некоторая часть содержания, которое с помощью того или иного «подхода» можно исследовать. Он отделён от конкретных условий, которые формируют содержание неравенства, хотя приведённые профессором Фредман примеры выглядят убедительно, поскольку примеры эти явным образом учитывают данные условия и исходят из них. Вероятно, достоинством предлагаемой модели является то, что она одинаково полезна как для формального, так и для содержательного анализа, поскольку в большинстве правовых систем применяется подход с позиций формального равенства. Некоторая перестройка таксономии признаваемых в праве признаков и проявлений неравенства — это дело полезное, даже если их определения, содержание и функции неточно сформулированы или нечётко связаны. Но как список факторов эта таксономия не является новой, а в по своей действенности или в содержательном отношении непригодна как оперативная модель.
Как уже говорилось в предыдущей части нашего диалога, эти категории легко можно вывернуть наизнанку и для диагностики бессилия власти, и для понимания власти как своей собственной противоположности, неспособной, вопреки своему предназначению, обнаруживать и справляться с реальным неравенством. В феномене неравенства неадекватными являются не стереотипы: и мужчины, и женщины в одинаковой мере становятся объектами стереотипизации. В насилии неадекватно не насилие само по себе. Мужчины постоянно применяют друг к другу насилие. Оно превращается в неравенство тогда, когда
48 • Сравнительное Конституционное Обозрение
2017 • № 2 (117)
оно, например, основано на половой принадлежности (хотя неравенство может быть и между мужчинами) или расовой. Всех пытаются ассимилировать. Такое давление является неравным, когда оно базируется на некоторых основаниях, укоренённых в социальной иерархии. Сегрегация является симметричной. В США, например, сегрегация белых и чёрных детей в школах одинаково не давала возможности (и не даёт) тем и другим проходить обучение вместе, друг с другом. Именно иерархичность определяет сегрегацию как орудие неравенства. В женские колледжи не принимают людей с мужской гендерной идентичностью. Модель, которую предлагает профессор Фредман, не говорит нам, является ли это сегрегацией (неравенством) или антииерархической мерой (продвигающей равенство), потому что в ней половая принадлежность и отношение к гендеру не осмысливаются как иерархия, без чего невозможно ответить на вопрос о содержательном равенстве. (На вопрос о формальном равенстве ответить легко: женские колледжи представляют собой форму дискриминации по признаку пола.) Третье измерение, социальная изоляция, и четвёртое измерение, требование ассимиляции, у Фредман одновременно тянут в противоположные стороны. Какое же из них представляет собой неравенство?
Только тогда, когда предлагаемая Сандрой Фредман схема «измерений» — а фактически концептуальные категории — действуют в рамках иерархии как функционального отношения, она помогает определить неравенство. Проблема заключается в том, что некоторая данная практика становится неравенством в рамках предложенной С. Фредман модели только в случае, если это неравенство (то есть конкретная иерархия) уже известно и носит внешний по отношению к модели характер. Даже если эти категории «взаимодействуют»2, то, если не учитывать направление или стороны взаимодействия, а уж тем более его конкретный контекст, неравенство, по сути своей неизбежно иерархическое, может ускользнуть от нашего внимания. «Измерение» (фактически статическая категория) определяет неравенство только тогда, когда из какого-либо внешнего источника известно, что оно действует иерархически. К счастью, в
2 Фредманн С. Указ. соч. С. 44-45.
этот список включена «обделённость» или «депремированность»3, показанная в своём специфически канадском варианте и тоже как неизбежно иерархический компонент. Но возникнет ли это явление как необходимость, и определяет ли оно наличие содержательного неравенства, к примеру, между «коммерческой ловлей рыбы, осуществляемой некоренным населением», которая запрещена на протяжении круглых суток, и правом некоторых групп местного населения, которым по закону рыбачить разрешено, как это сделал Верховный суд Канады4, — это в контексте фредмановской модели по меньшей мере неясно.
«Горизонтальные»5 властные отношения являются равными. «Многослойные», вертикальные отношения6 можно считать непременно несущими неравенство, только если в них имеются слои, расположенные выше других слоев, иными словами, организованные иерархически. Если этот факт — что некоторые люди стоят выше других — ещё неизвестен или оспаривается, эта модель не опознаёт, не видит в многослойности неравенство и, более того, заходит в тупик, если некое неравенство (например, по признаку расы) осуществляется для обесценивания другого (например, по признаку пола). Властные отношения между статическими категориями, концептуально изолированными в рамках теории Фредман, могут быть только «диагональными»7. Аналогично, только если мы будем отделять друг от друга основания, порождающие неравенство (а не привлекать внимание к их пересечению), неравенство предстанет многослойным или диагональным, а не сплавленной воедино иерархией, которую оно фактически формирует. В действительности у отношений власти нет «разнонаправленности»8. Основной характеристикой «многообразных
3 Там же. С. 42-43.
4 См.: Supreme Court of Canada. Regina v. Kapp, [2008] 2 S.C.R. 483. В этом деле рыбакам-аборигенам была дана материальная «привилегия» в виде круглосуточного права на рыболовство; рыбаки (в основном белые) подали иск и проиграли. Стереотипы? Насилие? Насильственная ассимиляция? Если мы перескочим к «контексту», то не спасем этим данную модель.
5 Фредманн С. Указ. соч. С. 42.
6 Там же.
7 Там же.
8 Там же.
способов» проявления её фундаментально-го принципа является динамическая, силовая вертикаль9. Постмодернистские словесные упражнения затемняют для нас способы, которыми власть осуществляется, её действия и даже само её существование. Власть необязательно должна быть простым явлением, чтобы оставаться, по своей сути, иерархической: равные наверху, неравные внизу.
В реплике профессора Фредман на мои критические замечания иерархия рассматривается так, как если бы она была ещё одной статической категорией, ещё одной таблицей из двух клеточек. Это красноречиво говорит об определённом направлении мысли. Любой занимавшийся правом в этой области сразу же увидит, как можно вывернуть наизнанку все предложенные «измерения» — а фактически ярлыки — так, что они смогут стать ловушкой и для истцов, стремящихся признать некоторую практику воплощением неравенства, и для ответчиков, против которых возбуждена тяжба со стороны доминирующих групп, утверждающих, что их дискриминируют, предоставляя другим выгоды или льготы с целью выровнять такие иерархии, как преимущество белой расы. Модель Фредман, как «аналитическая система координат для оценки законов, политики, практик и социальных структур»10, не является ни теоретически адекватной схемой, ни практическим инструментом, а всего лишь реструктуризацией давно всеми признанных аспектов неравенства. Хотя она и охватывает в значительной части сущность реального неравенства, она не позволяет с содержательной точки зрения идентифицировать признаки, которые,собственно, и делают неравенство неравенством, — ни его конкретные условия, крепко укоренённые в статической реальности, ни его силовое поле доминирования и подчинения, которое нельзя развернуть.
Профессор Фредман, несомненно, умеет распознавать неравенство, когда с ним сталкивается; и это внешнее понимание видно из её примеров. Но её модель не помогает распознать неравенство кому-либо, кто попытается применить иное или противоположное внешнее понимание. Иерархия, понимаемая как динамическое соотношение между вер-
9 Фредманн С. Указ. соч. С. 42.
10 Там же. С. 45.
хом и низом, а не как категориальная таблица из двух клеток, такое средство нам как раз и даёт. Её теория — это воздушный замок на четырёх краеугольных камнях, выстроенный из дескриптивных понятий, движимых скрытым нормативным пониманием, которое в самом применении теории не отражено. В материальной «начинке» этой теории приводится немало примеров реального содержания неравенства, но нет ключевых конкретных оснований, а главное, нет механизма, при помощи которого оно осуществляется. Эта теория посредством расстановки «галочек» в списке реальных типов неравенства может помочь показать некоторые из них, особенно те, которые уже были распознаны в качестве таковых через призму уже существующего содержательного подхода, как, например, сексуальные злоупотребления. Но она, эта теория, не скажет ни суду, ни кому-либо ещё, как их определить, если они ещё не выделены в качестве таковых, или как отсечь явления, которые неравенством не являются.
В слове «иерархия» нет ничего волшебного, хотя для обнаружения этого явления и нужно преодолеть отстранённое незнание и надменное отрицание. Иерархия должна быть понята как систематический, системный, кумулятивный и структурный феномен, чтобы функционировать в качестве ключевой движущей силы содержательного неравенства. Иерархия должна опираться на конкретные социальные основания. Всё это прямо относится к доказательствам, которые сможет оценивать суд. И, разумеется, иерархия, чтобы быть дискриминационной в содержательном смысле, должна быть вертикальной.
Прошу прощения у читателей как за сам характер полемики, так и за несколько сжатое изложение моих ключевых позиций, а также за то, что данный материал может показаться читателю слишком резким и острым. Это моё выступление — ответ и на то, что оно касается той реплики, о существовании которой первоначальный британский издатель меня в известность не поставил. Это, во-первых. Тем самым этот мой отклик ограничен статусом «ответа на ответ на ответ». Это, во-вторых. А, в-третьих, он публикуется сейчас только в России и по-русски. Теория содержательного равенства, созданная мною, с 1970-х годов глубоко разрабатывалась как юристами, так и судьями всего мира, включая
50 • Сравнительное Конституционное обозрение
2017 • № 2 (117)
и международные суды11. Так что, данное краткое изложение моей теории — предпринятое в форме доказательства от обратного и стеснённое статусом ответа на реплику по поводу моего же критического отклика на чью-то очередную статью по данной теме — несоразмерно, по существу, содержанию всей данной теории. Но я признательна издателям этого журнала за любезно предоставленную мне возможность высказаться.
Библиографическое описание: Маккиннон К. А. Ответ на реплику Сандры Фредман // Сравнительное конституционное обозрение. 2017. № 2 (117). С. 47-50.
A reply to Sandra Fredman's rejoinder
Catharine A. MacKinnon
Elizabeth A. Long Professor of Law, University of Michigan, and the James Barr Ames Visiting Professor of Law (long-term), Harvard Law School (e-mail: camtwo@umich.edu).
Citation
MacKinnon C. A. (2017) Otvet na repliku Sandry Fredman [A reply to Sandra Fredman's rejoinder]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 2, pp. 47-50. (In Russian).
11 См. ссылки на источники в моём предыдущем ответе Сандре Фредман.
