CC BY
18Равенство и достоинство в практике органов конституционного правосудия Канады и ЮАР
Мюррей Вессон
В данной статье проводится сравнение решений по делам, в которых затрагивалось право на равенство, рассмотренных Верховным судом Канады и Конституционным судом южно-Африканской Республики. Автор исследует, какие преимущества и недостатки в решении данных дел дал обоим судам подход, согласно которому право на равенство наполняется содержанием с помощью понятия достоинства личности. Как основная альтернатива данному подходу в статье также обсуждается тест на пропорциональность.
Введение
Как Верховный суд Канады, так и Конституционный суд ЮАР применяют «содержательный» подход к праву на равенство, имеющий своей целью «устранить созданные обществом барьеры на пути к равенству и искоренить институционализированные привилегии»1. Этот подход привел к появлению нескольких весьма прогрессивных решений2. Однако практика обоих судов, затрагивающая вопросы равенства, не всегда является вполне последовательной и непротиворечивой, особенно в части ссылок на понятие достоинства личности, делаемых обоими судами для наполнения более глубоким содержанием концепции равенства. В данной статье анализируется ряд решений, принятых Верховным судом Канады и Конституционным судом ЮАР в связи с правом на равенство, и исследуется вопрос о том, какие преимущества или недостатки имеет подход, в рамках которого понятие достоинства используется в контексте контроля за реализацией указанного права. Мы также рассмотрим возможные пути развития практики органов конституционной юстиции в обеих странах, которые позволили бы преодолеть выявленные трудности.
В первой части работы представлена концепция равенства, причем проведено различие между формальным и содержательным равенством, и объясняется, почему канадский
и южно-африканский суды сделали выбор в пользу содержательного равенства. Здесь же обсуждается вопрос о том, почему оба суда используют при анализе проблем, связанных с равенством, понятие достоинства, на первый взгляд представляющего собой независимую ценность. Во второй части работы мы обратимся к практике канадского и южноафриканского судов, уделив особое внимание тем решениям, которые считаются проблематичными. Будет продемонстрировано, почему в каждом из этих случаев использование понятия достоинства является особенно спорным. В этой части статьи будут также сформулированы предложения относительно возможных путей развития практики судов с целью преодоления этих трудностей и использования в их аргументации принципа пропорциональности. В третьем разделе работы будут рассмотрены возражения, которые могут быть выдвинуты против этой позиции.
Концепция равенства
При обсуждении равенства в качестве исходной точки обычно принимается определение, сформулированное Аристотелем, согласно которому равенство — это одинаковое решение схожих случаев и различное решение несхожих, пропорционально их схожести или различию3. Хотя это определение подвергалось критике4, его проблема заключается не
столько в ошибочности, сколько в бессодержательности5. Основная сложность в том, чтобы определить, что можно считать схожими или несхожими случаями, или достаточно ли «схожи» два человека или две группы, чтобы поступать с ними сходным образом, или достаточно ли они «различны», чтобы поступать с ними по-разному. Например, на протяжении веков утверждалось, что женщины «не такие», как мужчины, и поэтому заслуживают меньшего объема прав6. Чтобы формулой Аристотеля можно было пользоваться, должна быть создана определенная теория7.
Одна из них ныне известна под названием теории формального равенства. В сущности, ее сторонники стоят на позиции, согласно которой равенство всецело заключено в последовательности подхода: ко всем людям надо относиться одинаково независимо от их принадлежности к конкретным группам. Основная проблема, с которой должно бороться положение о равенстве, это приписывание субъектам предполагаемых характеристик на основе их принадлежности к группе. Идеалом является создание мира, в котором не было бы места различиям по расовому или половому признаку, индивиды могли бы освободиться от влияния несправедливых стереотипов и каждый конкретный случай рассматривался бы с учетом их заслуг. Иными словами, теория формального равенства представляет собой попытку наполнить содержанием аристотелевскую формулу путем установления правила, согласно которому при решении вопроса о сходстве или несходстве двух случаев принадлежность к группам не должна приниматься во внимание ни в коем случае.
Недостатки этой теории сводятся к следующему. Во-первых, формальное равенство может привести к отрицанию мер, направленных на укрепление равенства. Например, утверждая, что отношение к каждому конкретному человеку должно быть одинаковым, независимо от таких признаков, как расовая и половая принадлежность, формальный подход исключает концепцию позитивных действий в ее различных проявлениях8. При реализации подобной концепции признается, что неблагоприятное положение часто обусловлено такими характеристиками, как расовая или половая принадлежность, и, следовательно, они скорее будут учитываться, а не игно-
рироваться полностью. Иными словами, идея, которую формальное равенство не воспринимает, состоит в том, что только в определенных ситуациях эти характеристики не имеют значения9. Несомненно, можно упрекать теорию формального равенства в том, что, не признавая существования в обществе социального и экономического неравенства, она способна скорее укрепить позиции неравенства, чем устранить его10.
Во-вторых, рассматриваемая теория способна стимулировать принятие законов, затрагивающих вопросы равенства. Здесь возникает следующая проблема. С точки зрения формального равенства, люди воспринимаются без учета таких характеристик, как расовая или половая принадлежность, и рассматриваются исключительно как отдельные личности, заслуживающие равного обращения. Однако результатом этого может стать появление норм, сформированных потребностями и интересами доминирующих групп и применяемых к менее привилегированным слоям общества ради, как это ни парадоксально, достижения равенства.
Хорошей иллюстрацией данной проблемы мог бы послужить вопрос защиты прав беременных женщин, например права на сохранение рабочего места или декретный отпуск. В рамках формального подхода женщина не может заявлять, что имело место нарушение равенства, если ей было отказано в осуществлении подобных прав, поскольку мужчины не могут быть беременными. Требования формального равенства удовлетворяются, если женщинам предоставляются такие же права, что и мужчинам, но, учитывая, что мужчинам права, связанные с периодом беременности, не предоставляются, вопрос о формальном неравенстве не возникает, если подобные права не предоставляются и жен-щинам11. Равное обращение, таким образом, может формироваться потребностями и интересами социально привилегированных групп, при этом ценой равного обращения становится соответствие доминирующим нормам. Согласно часто цитируемому высказыванию одного из авторов: «...Мужчина стал мерой всего... Половая нейтральность — это всего лишь мужской стандарт»12.
Опять же выводом может быть то, что такие характеристики, как расовая и половая принадлежность, не являются безразличны-
ми во всех контекстах. По мнению Рональда Дворкина, существует различие между равным обращением (примером которого является формальное равенство) и обращением как с равным в смысле обладания правом на одинаковую заботу и уважение13. В той мере, в которой такие признаки, как половая принадлежность, имеют существенное значение для потребностей индивида в определенном контексте (например, в связи с беременностью), они также могут иметь значение для решения вопроса о том, обращались ли с ним как с равным или же имело место всего лишь равное обращение.
Пытаясь преодолеть трудности, присущие теории формального равенства, канадский и южно-африканский суды используют «содержательный» подход к дискриминирующему законодательству. Согласно этому подходу, вопрос о том, кто находится в одинаковом положении, а кто нет, не позволяет просто игнорировать принадлежность индивида к определенной группе. Вместо этого, по мнению Верховного суда Канады, следует учитывать «содержание закона, его цель и влияние на тех, в отношении кого он применяется, а также на тех, кого он исключает из сферы своего применения»14. В одном из дел Конституционный суд ЮАР также отмечал, что «при окончательной оценке несправедливости дискриминации определяющим фактором является то, какое воздействие она оказывает на интересы заявителя»15.
В сущности, акцент на воздействие можно расценить как попытку выйти за границы формального равенства и более основательно рассматривать вопрос о том, действительно ли закон обращается с людьми как с равными. В примере, приведенном выше, нормы, регулирующие организацию рабочего места, которые не учитывают права беременных, могут удовлетворять принципу формального равенства между мужчинами и женщинами, но, очевидно, оказывают различное воздействие на эти две группы. Учитывая, что мужчины не бывают беременными, воздействие на них несущественно, однако интересы женщин оказываются задетыми очень серьезно. В этом смысле мужчины и женщины не находятся в одинаковом положении и, следовательно, обращение с ними должно быть разным, если мы хотим относиться к ним как к равным.
Как Верховный суд Канады, так и Конституционный суд ЮАР также подчеркивали тот факт, что общественное положение заявителя имеет особое значение при определении, были ли нарушены гарантии равенства. В деле Ло против Канады16 Верховный суд постановил, что действия правительства, закрепляющие существующее неравенство, не должны быть поддержаны, в то время как меры, предпринятые в интересах групп, находящихся в невыгодном положении, могут быть одобрены. Согласно позиции Суда, «несмотря на то что принадлежность заявителя к группе, исторически находившейся в привилегированном или непривилегированном положении, не является сама по себе фактором, определяющим нарушение, данное ранее существовавшее обстоятельство будет способствовать принятию решения о том, что имело место нарушение параграфа 1 статьи 15 [Канадской Хартии прав и свобод]»17. Аналогичным образом, Конституционный суд ЮАР указал, что «чем уязвимее была группа, пострадавшая от дискриминации, тем больше вероятность, что дискриминация будет расценена как несправедливая», подчеркнув, что «каждое дело... потребует внимательного и тщательного изучения воздействия дискриминирующей меры на конкретных людей для определения, является ли ее суммарное воздействие средством достижения конституционной цели установления равенства или нет»18.
Этот аспект содержательного подхода к проблеме равенства явным образом обусловлен желанием обосновать проведение политики позитивной дискриминации, в рамках которой основания дискриминации соотносятся с недостатками положения менее привилегированных групп и направлены на его улучшение. Таким образом, в отличие от формального, содержательное равенство санкционирует позитивные действия, хотя и не требует их. Однако следует заметить, что теория содержательного равенства не отрицает аристотелевскую формулу. Напротив, так же как и формальное равенство, оно предоставляет свое наполнение этой формулы, но иным способом, посредством утверждения, что привилегированное или непривилегированное положение индивида имеет значение для определения того, является ли его ситуация «такой же», как ситуация других индивидов,
и, соответственно, может ли отношение к нему быть другим.
Канадский и южно-африканский суды при рассмотрении вопросов равенства поставили во главу угла такую ценность, как достоинство. В деле Ло против Канады Верховный суд постановил, что закон нарушает принцип равенства, если направлен на укрепление или продвижение взгляда о том, что «некоторый индивид в меньшей степени достоин признания как человек или как член канадского общества»19. Конституционный суд ЮАР придерживается в этом вопросе такой же позиции, что и Верховный суд Канады: несправедливая дискриминация «в принципе означает обхождение с людьми различным образом, причем так, что это затрагивает их фундаментальное достоинство как человеческих существ, изначально равных в своем достоинстве»20.
Почему эти суды привнесли в свое понимание равенства категорию достоинства, являющегося, на первый взгляд, самостоятельной ценностью? Отчасти это связано с тем, что как Канадская Хартия прав и свобод, так и Билль о правах ЮАР предопределяют двух-этапность процесса конституционного контроля, в рамках которого суд сначала определяет, имело ли место нарушение права, а затем рассматривает вопрос о том, может ли это нарушение быть оправдано в соответствии с каким-либо положением, допускающим ограничение права21. Концепция содержательного равенства направлена на то, чтобы определенные формы дифференциации, относящиеся к позитивным действиям, не рассматривались автоматически как противоречащие процессу обеспечения равенства и не требовали обоснования в соответствии с (возможно, более строгими) условиями норм об ограничениях. Другими словами, содержательное равенство стремится утвердить определенные легитимные формы дифференциации в рамках обеспечения равенства. Понятие достоинства призвано оказать помощь судам посредством внесения ясности в вопрос о различных формах дифференциации и нарушении или ненарушении ими права на равенство22.
Использование понятия «достоинство» также находит объяснение на философском уровне. Как часто отмечается, равенство — это в некотором смысле «пустое» понятие.
Во-первых, если мы собираемся рассматривать людей как равных, мы должны сначала определить, в каком отношении они равны. Разумеется, было бы натяжкой говорить, что люди равны, например, по интеллекту или физическим возможностям. Но вполне допустимо утверждать, что люди равны с точки зрения своей человеческой природы, в данном случае воплощаемой в такой ценности, как достоинство. Здесь можно наблюдать пересечение с этикой Канта. Кант считал, что люди, как разумные существа, имеют неотъемлемую ценность и что это качество должно признаваться другими людьми. Именно поэтому он утверждал, что всякая личность должна рассматриваться как самоцель, а не как средство для осуществления каких бы то ни было задач других людей23. Говоря кратко, достоинство кристаллизует значение фразы «обращаться с кем-либо как с равным».
Во-вторых, равенство является «пустым» понятием, поскольку эта категория должна указывать на равенство чего-либо, будь то ресурсы, возможности или благополучие24. Здесь мы не собираемся определять характеристику, в отношении которой люди равны в данный момент или при рождении. Следует выявить критерий, по которому люди должны бы быть равны. Дворкин, например, был сторонником идеи о равенстве ресурсов, то есть такого общества, в котором никто не имеет основания завидовать количеству ресурсов другого человека, а за имеющиеся недостатки или увечья люди получают соответствующую компенсацию25. Канадский и южно-африканский суды, наоборот, сделали выбор в пользу более скромной цели стремления к обществу, состоящему из людей, равных в своем достоинстве, и адекватно отображающему нашу общую человечность. Говоря словами бывшего главного судьи Конституционного суда ЮАР, «Суд делает акцент на равенство достоинства. В нашем обществе нет места равенству материальных благ, впрочем, я сомневаюсь, что материальное равенство вообще возможно где-либо в мире.»26
В конце концов, категория достоинства помогает нам разрешить один вопрос, который ставит концепция содержательного равенства. Мы уже видели, что последняя санкционирует меры, дающие преимущества членам групп, находящихся в менее выгодном положении. Однако насколько далеко могут
заходить такие меры? В стремлении к равенству в какой момент мы перестаем рассматривать более привилегированных членов общества как равных? Ответ следующий: подобные меры допустимы в том объеме, в котором они не нарушают достоинства обеспеченных членов общества27. Одним словом, мы можем стремиться к содержательному равенству, но равное достоинство не должно при этом подвергаться риску.
Все это кажется достаточно ясным. Однако, как признавали и Верховный суд Канады, и Конституционный суд ЮАР, достоинство — это расплывчатое понятие, требующее разъяснения, если мы хотим, чтобы оно служило руководящей идеей. Поэтому Верховный суд Канады оговорил, что необходимо принимать во внимание следующие факторы: ранее существовавшее невыгодное положение, стереотипы, предрассудки или уязвимость, с которыми пришлось столкнуться данному индивиду или группе; взаимосвязь или ее отсутствие между основаниями жалобы и фактическими потребностями, способностями или обстоятельствами жизни заявителя или других людей; положительная цель или результаты применения оспариваемого закона в отношении лица или группы лиц, находящихся в менее привилегированном положении; а также характер интересов, затрагиваемых оспариваемым законом28. В том же русле Конституционный суд ЮАР определял, что суд должен учитывать: общественное положение заявителя; сущность дискриминирующего закона, меры, вводимые этим законом, и цели, которые он имеет в виду; степень нарушения прав заявителя29.
Достоинство и равенство: проблемы и заблуждения
Несмотря на пояснения, приведенные выше, многие вопросы относительно правильного применения понятия достоинства остаются без ответа. Самая первая дилемма состоит в том, следует ли оценивать предполагаемые нарушения достоинства субъективно или объективно, то есть с точки зрения заявителя или общества в целом. Не удивительно, что это спорный вопрос. Субъективный, или предвзятый, взгляд, в конце концов, может склонить нас к выводу о том, что достоинство индивида было нарушено; ведь заявитель не
обращался бы в суд, если бы считал иначе. Наоборот, объективный, или беспристрастный, подход способен дать обратный результат, особенно в случаях, когда вмешательство в статус заявителя было осуществлено с тем, чтобы достичь важной социальной цели. Этот вопрос является частью более широкого спора в политической философии относительно наилучших способов примирения точки зрения коллектива с точкой зрения индивида30.
В рамках субъективного подхода концепция достоинства имеет сильную сторону: она может стимулировать сочувственное отношение к обстоятельствам заявителя, тем самым акцентируя воздействие на него оспариваемого регулирования. В качестве примера приведем дело Национальная коалиция за равенство гомосексуалистов и лесбиянок против Министерства юстиции, одно из важнейших в практике Конституционного суда ЮАР по вопросам равенства. В решении по данному делу судья Акерман оценивает значение закона, объявляющего содомию преступлением:
«Закон карает форму сексуального поведения, которое идентифицируется широкой общественностью с гомосексуалистами. С символической точки зрения, он призван утверждать, что в глазах нашей правовой системы все гомосексуалисты являются преступниками. Тем самым на значительную часть нашего населения накладывается клеймо. Однако вред, наносимый этим уголовным законом, далеко не символический. Совершив уголовное правонарушение, гомосексуалисты подвергаются риску ареста, судебного разбирательства и признания виновными в преступлении содомии только потому, что они стремятся вести сексуальную жизнь, которая является частью их опыта существования в качестве людей. Как законодательство об апартеиде постоянно ставило под угрозу жизни супругов, если они принадлежали к различным расовым группам, точно так же преступление содомии вносит незащищенность и уязвимость в повседневную жизнь гомосексуалистов. Несомненно, существование закона, преследующего форму сексуального поведения гомосексуалистов, унижает гомосексуальных мужчин в нашем открытом обществе»31.
Как отмечает судья Сакс в своем совпадающем мнении, судья Акерман делает свой
вывод «не посредством принятия точки зрения так называемого разумного законодателя. а отвечая на просьбу заявителей рассмотреть дело с точки зрения тех, чьи жизни и чувство самоуважения затрагивает данная мера»32.
Однако, как ни парадоксально, сильная сторона концепции достоинства может обернуться слабостью. В ЮАР высказывается опасение, что категория достоинства, именно посредством стимулирования эмоционального отношения к обстоятельствам заявителя, концентрирует внимание скорее на оскорблении личности и, таким образом, это понятие приобретает исключительно индивидуалистическое значение. Это, возможно, не будет проблемой в случаях, когда в центре рассмотрения находятся уязвимые группы общества, такие как лица нетрадиционной ориентации. Но в случаях, когда оценивается положение более привилегированных лиц, существует возможность, что обращение к достоинству не позволит судьям исследовать вопросы неравенства в более широком контексте, препятствуя, таким образом, процессу, который в ЮАР называется «трансформация» или реализация эгалитарного общества33.
Эти проблемы особенно хорошо видны в деле Городской совет Претории против Уоке-ра34. В этом деле Конституционный суд ЮАР должен был рассмотреть политику городского совета, согласно которой жители «белых» районов «старой Претории» платили за коммунальные услуги, исходя из потребления, в то время как в районах Аттериджвилл и Ма-мелоди, где проживало в основном «черное» население, были установлены твердые тарифы на одну квартиру, независимо от реального расхода воды и электричества. Жалоба Уокера заключалась в том, что в результате такой политики жители старой Претории субсидировали пригороды, что означало несправедливую дискриминацию по расовому признаку. Кроме того, по решению совета задолженность по коммунальным платежам возмещалась лишь жителями «старой Претории», а жители Аттериджвилла и Мамелоди не обязаны были это делать.
Большинство судей Конституционного суда пришли к выводу, что политика взимания платежей по счетчику в одном районе и по твердому тарифу — в другом может считаться косвенной дискриминацией по расовому при-
знаку, но не является несправедливой. Принимая данное решение, Суд интерпретировал обеспечение равенства с содержательной точки зрения, учитывая, что жители старой Претории и жители пригородов имели разное положение в обществе. Уокер, как подчеркнул Суд, не испытывал отрицательного влияния расистской политики прошлых режимов и не относился к экономически уязвимой группе населения. То же самое нельзя сказать о жителях пригородов, поэтому дифференцированное отношение не было неконституционным. Кроме того, оспариваемая мера носила временный характер и предваряла установку надлежащего измерительного оборудования в пригородах. По указанным причинам рассматриваемое регулирование не было расценено как ущемление достоинства и, следовательно, как нарушение принципа равенства. Иное решение Суд принял по вопросу о выборочном возмещении задолженностей, указав, что такое положение приводит к ущемлению достоинства и нарушает принцип, согласно которому членам всех расовых групп должны обеспечиваться одинаковая забота, уважение и учет интересов.
Именно эта часть решения, по мнению отдельных авторов, иллюстрирует проблемы, которые создает подход к дискриминирующему законодательству с позиции достоинства. Конституционный суд мог бы постановить, что жители старой Претории не подвергались несправедливой дискриминации в результате проведения политики выборочного погашения долгов. Учитывая, что жители должны погашать долги в любом случае, они не несли никаких материальных убытков. Неприменение этой меры в отношении жителей «черных» районов могло бы быть оправдано посредством ссылки на неравенство, имевшее место в результате апартеида. Суд был сбит с толку концентрацией на проблеме достоинства белых жителей и не учел контекст осуществляемой политики и более общие проблемы систематического ущемления прав в связи с принадлежностью к тем или иным группам. Использование концепции достоинства и забота об интересах отдельных личностей может подорвать эгалитарные перспективы содержательного равенства35.
Авторы данной точки зрения, несомненно, правы, признавая, что достоинство может препятствовать мерам, направленным на
трансформацию. Тем не менее идея, которую они защищают, также непроста в реализации. Отвлечение от индивида в пользу более широкого подхода к неравенству, характеризующему общество в целом, может привести к чрезмерно утилитарной позиции. Кроме опасности уделения чрезмерного внимания индивиду, существует и риск концентрации на контексте в ущерб индивидуальным интересам. Конституционный суд в дальнейшем признал это в деле Министерство финансов против ван Хеердена, связанном с позитивными действиями, в котором заявил, что «принимаемые меры не должны составлять злоупотребление властью или причинять настолько существенный и чрезмерный вред тем, кто не может воспользоваться благами этих мер, что наша долговременная конституционная цель оказывается поставленной под угрозу»36.
Судебная оценка воздействия той или иной меры на личность не должна сама по себе предопределять ответ на вопрос, было ли затронуто достоинство личности или нет. Последствия политики могут быть приемлемы в отношении привилегированного члена общества, но недопустимы в отношении уязвимой группы или личности. Обращение к категории достоинства, таким образом, должно в идеале происходить в завершение процесса рассуждения, в рамках которого суд принимает во внимание последствия обсуждаемой меры, но помещает ее в более широкий контекст неравенства, характеризующего общество в целом, а также обращается к цели, ради которой была принята эта мера — чтобы определить, оправданно ли ее воздействие.
Говоря кратко, в данной работе отстаивается точка зрения о необходимости некоторой формы пропорциональности. В таких делах, как дело Уокера, ущемление прав индивидов, находящихся в привилегированном положении, следует соотносить с интересами уязвимых групп граждан, а также со стремлением общества достичь равенства. Действительно, пропорциональность, возможно, подразумевается аристотелевской формулой, требующей одинакового решения схожих случаев и различного решения несхожих пропорционально их схожести или различию. В делах, касающихся дискриминации, вопрос должен быть поставлен следующим образом: находятся ли стороны в различном положении в той степени, которая оправдывает воздейст-
вие принимаемых мер на заявителя? Говоря менее формалистским языком, вопрос состоит в том, оправдывает ли цель, ради которой было проведено разграничение или оказано дифференцированное воздействие, последствия этой политики.
Практика Конституционного суда ЮАР по вопросам равенства, по всей видимости, соответствует такому подходу. Определяя, ущемлено ли достоинство заявителя, Суд в одном из решений указал, что следует учитывать, inter alia, цель рассматриваемой меры, а также степень, в которой права заявителя были затронуты37. Это, в сущности, есть не что иное, как тест на пропорциональность, хотя и применяемый нечетким и неструктурированным образом. В практике Суда можно проследить использование этого теста. В деле Национальная коалиция за равенство гомосексуалистов и лесбиянок против Министерства юстиции судья Акерман определил, в частности, что уголовный запрет содомии оказывает серьезное воздействие на гомосексуальных мужчин и влияет на их «достоинство, индивидуальность и личность... на глубоком уровне»38. Кроме этого, единственной целью запрета является «криминализация поведения, не соответствующего моральным и религиозным взглядам некоторой части на-селения»39. Далее судья Акерман прокомментировал: «Вышепроведенный анализ подтверждает, что дискриминация является несправедливой. На другую чашу весов положить нечего»40.
Совершенствование практики Конституционного суда по вопросам равенства, направленное на то, чтобы эксплицитно учитывать принцип пропорциональности, было бы полезным, по крайней мере, по двум причинам. Во-первых, этот принцип позволяет более четко и структурированно рассматривать спорные вопросы, что, как представляется, будет способствовать усилению аргументации решений суда41. Применяемый в настоящее время подход, в соответствии с которым Суд «принимает во внимание» различные контекстуальные факторы, не всегда означает прозрачную и ответственную процедуру принятия решений. Опасность состоит в том, что оценка этих факторов остается настолько размытой, без какой-либо индикации их веса или приоритетности, что происходит потеря аналитической точности, а Суд превращает-
ся в «суд права справедливости»42. Действительно, решение, которое легализовало однополые браки, несмотря на содержащийся в нем прогрессивный вывод, подвергалось критике за туманность обоснования43. Во-вторых, принцип пропорциональности способен сочетать достоинства, избегая при этом недостатков, субъективного и объективного подходов к предполагаемым случаям ущемления достоинства. Согласно стандарту пропорциональности, воздействие принятой меры на личность признается, но помещается в более широкий контекст. Таким образом, достоинство может выступать в качестве не субъективного теста и не объективной категории, а, скорее, гарантии, что должный вес будет придан интересам каждого в случаях, когда между людьми проводятся разграничения по определенным основаниям.
Подобный подход может разрешить некоторые из проблем, обсуждавшихся выше, но при этом он фактически возвращает нас к знакомому вопросу о том, как определить, какой вес необходимо придать интересам личности. Если интересам личности будет придаваться чрезмерный вес, то законодательство, затрагивающее равенство, может стать чрезмерно индивидуалистическим. С другой стороны, подход, в рамках которого интересы личности признаются имеющими очень небольшое значение, может привести к возникновению чрезмерно утилитарной судебной практики. Сам по себе стандарт пропорциональности не дает необходимых указаний относительно того, как разрешить это противоречие.
Утверждается, что решение этой проблемы возможно благодаря третьему фактору, имеющему, по мнению Конституционного суда ЮАР, исключительную важность, а именно учету общественного положения индивида. Принимая во внимание, что основной чертой содержательного равенства является его стремление привнести идею равенства в законодательство о дискриминации, рассмотрение дела заявителя, имеющего уязвимое положение в обществе, вероятно, должно проводиться с большей тщательностью, нежели дела заявителя, занимающего привилегированное положение, особенно в случаях, когда он обременен с целью обеспечения равенства. Как отмечается в литературе, принцип пропорциональности не является унифици-
рованным стандартом44. Он может применяться различным образом и поэтому способен гарантировать, что интересам индивида не будет придаваться ни чрезмерный, ни недостаточный вес.
Верховный суд Канады придерживается иного, субъективно-объективного подхода к определению того, было ли затронуто достоинство заявителя или нет. То есть вопрос рассматривается с точки зрения разумного человека, находящегося в схожих с заявителем обстоятельствах и учитывающего контекстуальные факторы, имеющие отношение к жа-лобе45. Возможно, такой подход имеет нечто общее с обозначенным выше, но между ними есть разница: воздействие регулирования на заявителя не принимается во внимание и не соотносится с более общими проблемами. Напротив, вопрос воздействия может быть отодвинут на задний план судом, излагающим свою точку зрения на то, как «разумный человек» поступал бы в обстоятельствах заявителя. Опасность данного подхода заключается в том, что достоинство превращается в податливую категорию, понимание которой судьи могут искажать с целью обоснования определенных выводов.
Эту проблему иллюстрирует решение Верховного суда Канады по делу Госселин против Квебека46. Суть дела заключалась в следующем: правительство Квебека создало схему социальной помощи, согласно которой базовый объем социальной помощи, выплачиваемой гражданам, не достигшим 30 лет, составлял 1/3 от помощи, выплачиваемой гражданам старше 30 лет. Получатели социальных пособий могли увеличить эти суммы до базового объема, выплачиваемого людям старше 30 лет (плюс-минус 100 долларов), но для этого они должны были участвовать в одной из трех программ по обмену рабочим или образовательным опытом. Само по себе это возражений не вызвало, однако крайне невероятным казалось, чтобы кто бы то ни было участвовал в подобных программах постоянно, а это значит, что между программами объемы социальных выплат возвращались на уровень 1/3 от того, что правительство само определило как прожиточный минимум. Данная схема(отмененная в 1989 году)оспа-ривалась на том основании, что она дискриминирует получателей социальных выплат моложе 30 лет по возрастному признаку.
Большинство судей поддержало эту программу. С точки зрения судьи Маклахлина, заявительнице не удалось доказать, что правительство поступило с ней как с человеком, менее достойным по сравнению с другими получателями социальной помощи. Конечно, имелось отрицательное влияние на экономическое положение лиц моложе 30 лет, но, в общем и целом, власть искала способы улучшить его и повысить способность этих лиц самим обеспечивать себя. По мнению Суда, это указывало не на дискриминацию, а на озабоченность положением получателей социальных выплат. Таким образом, разумный человек на месте заявительницы рассматривал бы эту схему как подтверждение своего потенциала, а не отрицание достоинства.
Основная сложность данного дела, по-видимому, заключается в том, что тест «как бы поступил разумный человек на вашем месте?» привел к вытеснению на задний план вопроса о воздействии оспариваемой меры на заявительницу. Несмотря на сложности, вызываемые такой политикой (заявительнице приходилось часто переезжать, иногда питаться в бесплатных столовых или у матери, и она страдала от различных медицинских проблем), большинство судей предположило, что она проявила неразумность, отказавшись расценивать данные меры как признание своего потенциала. Кроме того, Суд рассматривал дело не особенно тщательно, поскольку большинство судей настаивало на том, что законодательная власть имеет право действовать на основании «сообщаемых ей предположений общего характера, которые соответствуют — пусть даже и не в полной мере — фактическим обстоятельствам затронутой группы»47.
Преодолеть эти трудности Суду помог бы более структурированный подход, описанный выше. Во-первых, принцип пропорциональности не вытесняет на задний план воздействие какой-либо меры; напротив, он признает последствия политики, но задает вопрос относительно их оправданности. Во-вторых, чрезвычайно уязвимое положение затронутого индивида должно было способствовать более тщательному исследованию вопроса, чем было произведено на самом деле. В любом случае на основе этого подхода Суд получил бы более ясную картину по сравнению с той, которая возникает, если задать вопрос,
как бы расценил данную ситуацию разумный человек.
В определенных случаях гибкость категории достоинства усугубляется тем, что оно является неоднозначной ценностью, допускающей различные толкования. Например, Кант связывал достоинство, равенство и независимость. По его мнению, разумное существо имеет безусловную ценность в силу своей способности действовать в соответствии с нормами морали. Интерпретируемое таким образом достоинство требует уважения независимости и свободного выбора индивида. Джон Ролз, напротив, связывал достоинство с «основаниями самоуважения» или тем, как индивид ощущает свою ценность для общества. Этот подход объединяет субъективизм (самооценка индивида) и материалистическую концепцию (индивид может ощущать себя не имеющим ценности, если общественные блага распределены неравномерно). Чисто материалистическая концепция достоинства может соотносить его исключительно с общественными благами. В рамках этого подхода не затрагивается субъективный вопрос о том, как человек себя ощущает. Напротив, выясняется, распределяются ли блага между всеми равным образом48. Тот факт, что достоинство может ассоциироваться с такими разными ценностями, еще больше усложняет субъективное/объективное разграничение, упомянутое выше, что может позволить судьям принимать отличающиеся решения при использовании одного и того же подхода.
Хорошей иллюстрацией этой тенденции может послужить одно из дел49, рассматривавшихся Конституционным судом ЮАР. Согласно закону, человек, состоявший в браке, после смерти супруга мог обратиться с просьбой о выплате содержания из имущества умершего. Эта возможность не предусматривалась для пар, проживавших совместно, но в браке не состоявших. Конституционный суд определил, что оспариваемые положения не означали несправедливой дискриминации. Большинство судей подчеркивало необходимость уважать решение отдельных членов общества; случаи, когда человек или пара решают не вступать в брак и не принимать на себя юридические последствия брака, не должен устанавливать суд. Однако судьи, выступившие с особым мнением, указывали, что свободный выбор в подобных ситуациях часто
является иллюзией. Они сосредоточились на проблеме потребностей и благосостояния людей, находящихся в менее выгодном положении, сделав вывод о том, что несправедливо возлагать на людей ответственность за их решения в случаях, когда их независимость является скорее теоретической, чем реальной. По мнению одного из авторов, данное дело выявляет существенное расхождение между «толкованием понятия достоинства, как санкционирующего защиту независимости человека или свободы выбора или как предопределяющего рассмотрение потребностей человека и его благосостояния»50.
Смог бы принцип пропорциональности помочь в разрешении этой весьма сложной проблемы? Представляется, что он, как минимум, представил бы дело более конкретным образом, что позволило бы иметь более четкое представление о вопросах, являющихся предметом разбирательства. Являлась ли целью закона защита зачастую уязвимых женщин (а иногда и мужчин), пожертвовавших доходами, которые они могли бы получить за годы, потраченные на ведение домашнего хозяйства и воспитание детей? Если да, то, вероятно, подход, предоставляющий право на содержание только состоявшим в браке супругам, препятствует осуществлению этой цели. Или иначе: является ли целью закона установление специальных последствий регистрации брака и тем самым обеспечение повышения его статуса? Если да, то следует определить, является ли это легитимной целью, которая соотносится с признанием Конституционным судом того факта, что в ЮАР существует множество форм семьи. Такой подход позволяет облечь вопросы в более ясную форму, чем тот, который приводит к разработке судьями альтернативных интерпретаций достоинства и, следовательно, возникновению споров в связи с взаимным непониманием.
Жизнеспособность подхода
В этом разделе я рассмотрю те возражения, которые могут быть высказаны против предлагаемого подхода. Во-первых, может быть заявлено, что использование принципа пропорциональности в сфере обеспечения равенства бессмысленно, поскольку если права ограничены, то это ограничение подлежит
обоснованию в соответствии с требованиями, изложенными в статье 1 Канадской Хартии прав и свобод и статье 36 южно-африканского Билля о правах. Принимая во внимание то, что соответствующие положения предусматривают тест пропорциональности, нет необходимости дублировать этот подход. Каким бы образом ни обеспечивалось соблюдение права на равенство, принцип пропорциональности здесь неуместен. Напротив, он должен быть использован на втором этапе обеспечения соблюдения прав.
Важно понимать, что использование принципа пропорциональности в контексте обеспечения равенства уже имеет место. В ЮАР авторы ведущего учебника по Биллю о правах отмечают, что «далеко не ясно, применяется ли статья 36 [ограничительные оговорки] к статье 9 [гарантия равенства]»51. Причина состоит в том, что трудно понять, как дискриминация, которая уже была охарактеризована как «несправедливая», поскольку она затрагивает достоинство человека, может рассматриваться как «разумная и допустимая в открытом и демократическом обществе, основанном на человеческом достоинстве, равенстве и свободе» (статья 36 Конституции ЮАР). Далее авторы учебника отмечают, что «факторы, принимаемые во внимание при определении того, является ли дискриминация несправедливой. очень схожи с факторами, которые используются для оценки пропорциональности ограничения в том виде, как это предусмотрено статьей 36»52. Если это действительно так, то вряд ли может быть возражением то, что использование принципа пропорциональности для обеспечения равенства осложнит отношение между этим правом и условиями ограничения. Действительно, возможно, более точным будет утверждение, что условия ограничения лучше всего считать не имеющими отношения к праву на равное обращение, тем более если вывод о соблюдении этого права делается на основе содержательно близких принципов.
Еще одним возражением может быть то, что рекомендуемый подход ослабляет категорию достоинства до такой степени, что она становится излишней. Всю работу выполняет принцип пропорциональности, и это следует признать и не сохранять достоинство как этикетку для процесса принятия решений, который был уже завершен. Целью данной ра-
боты является приведение доводов не в пользу превращения достоинства в работающую конструкцию, а, наоборот, в пользу отказа от него.
Опять же, и это важно понимать, уже можно говорить о том, что достоинство просто отмечает завершение более фундаментальных процессов обоснования решения. Сложность состоит в том, что в настоящее время подобные процессы не структурированы в должной степени, а основаны на различных факторах, которые канадский и южно-африканский суды «принимают во внимание». Результатом становится туманность, недостаточная строгость решений и отсутствие ответственности. Основное утверждение настоящей работы состоит в том, что подход, сконцентрированный в большей степени на принципе пропорциональности, может преодолеть эти трудности.
Однако что произойдет с концепцией достоинства в том маловероятном случае, если рекомендации, изложенные в этой работе, будут восприняты? Очевидно, если бы она была сохранена, то всего лишь на поверхностном уровне как риторическое украшение. Возможно, этой концепции было бы лучше просто исчезнуть. Поэтому можно утверждать, что предлагаемый подход нереализуем. Достоинство сейчас стало частью конституционно-правового «романа с продолжением» Канады и ЮАР. Оба суда действуют в соответствии с прецедентной системой общего права, и любой подход, направленный на исключение категории достоинства, был бы невозможен именно по этой причине.
Важно понимать, что предлагаемый подход в существенной мере основывается на факторах, которые оба суда уже используют для «регулирования» применения понятия достоинства. Рассмотрение дела в системе общего права включает органичное появление одних понятий и принципов и постепенный отказ от других. На мой взгляд, не существует никаких причин, по которым подход, сконцентрированный на принципе пропорциональности, не мог бы развиться из судебной практики по вопросам равенства, существующей в Канаде и Южной Африке. Также нет причин, по которым использование категории достоинства, по крайней мере в том объеме, в котором эта ценность представляется в качестве «лакмусовой бумажки» для определе-
ния наличия несправедливой дискриминации, не могло бы постепенно сойти на нет. Этот результат находится в согласии с доводами, представленными в данной работе.
Заключение
Главный судья Канады характеризовал равенство как «самое сложное право»53, и рассмотренные вопросы подтверждают это. Учитывая концептуально сложную природу равенства, «пустоту» этого понятия, неудивительно, что суды и ученые пытались привязать его к более фундаментальной ценности. Однако выбранная канадским и южно-африканским судами ценность — достоинство — находится в зависимости от субъективного и объективного подходов, а также множества дальнейших, часто противоречивых толкований. С учетом этого, концепции достоинства требуется направляющая сила, если предполагается применять ее последовательно и с пользой. Основная мысль этой статьи состоит в том, что в настоящее время подобная направляющая сила не структурирована и не определена, что имеет ряд пагубных последствий. Принцип пропорциональности не только предполагает более структурированный анализ дел, но и способен разрешить многие из противоречий, лежащих в основе обеспечения равенства. Принятие явным образом принципа пропорциональности может привести в итоге к отказу от достоинства как основного критерия равенства. Этот принцип уже присутствует в скрытом виде в факторах, учитываемых обоими судами, и если подобные факторы уже «работают», и если достоинство уже функционирует лишь в качестве ярлыка, применяемого при завершении более фундаментальных процессов обоснования решения, тогда это не следует считать возражением на доводы, приведенные в работе.
Мюррей Вессон — преподаватель юридического факультета Университета г.Лидса (Великобритания).
Перевод с английского М. Ильиной.
1 Minister of Justice v. Van Heerden, 2004 (6) SA 121 (CC). Para 31.
2 Например, решение, которым Конституционный суд ЮАР узаконил однополые браки, см.: Minis-
ter of Home Affairs v. Fourie, 2006 (3) BCLR 355 (CC).
3 См.: Aristotle. Ethica Nichomachea / Transl. by W D. Ross. Oxford: Oxford University Press, 1925.
4 См., например: Fredman S. Discrimination Law. Oxford: Oxford University Press, 2002. P. 7-11.
5 См.: Hogg P. W. Constitutional Law of Canada. 4th ed. Toronto: Carswell, 1997. P. 1241.
6 См.: Fredman S. Discrimination Law. P. 1.
7 См.: Sunstein C. Designing Democracy: What Constitutions Do. Oxford: Oxford University Press, 2001. P. 169.
8 Обсуждение различных политических курсов, направленных на реализацию позитивных действий см.: McCrudden C. Rethinking Positive Action // Industrial Law Journal. Vol. 15. 1986. No. 1. P. 219-243, 223-225.
9 См.: Fredman S. Providing Equality: Substantive Equality and the Positive Duty to Provide // South African Journal on Human Rights. Vol. 21. 2005. No. 2. P. 164, 180.
10 См.: Kentridge J. Chapter 14 - Equality // Constitutional Law of South Africa. Johannesburg: Juta, 1996. P. 14.
11 См.: Fredman S. A Difference with Distinction: Pregnancy and Parenthood Reassessed // Law Quarterly Review. Vol. 110. 1994. P. 106-123.
12 MacKinnon C. Feminism Unmodified. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1987. P. 34.
13 См.: Dworkin R. A Matter of Principle. Oxford: Oxford University Press, 1986. P. 190-198.
14 Andrews v. Law Society of British Columbia, [ 1989] 1 S. C. R. 143, 168.
15 Harksen v. Lane NO and Others, 1997 (1 1) BCLR 1489 (CC).
16 Law v. Canada (Minister of Employment and Immigration), [1999] 1 S. C. R. 497.
17 Ibid. Para. 88.
18 President of the Republic of South Africa and Another v. Hugo, 1997 (4) SA 1 (CC). Para. 41.
19 Law v. Canada (Minister of Employment and Immigration), [1999] 1 S. C. R. 497. Para. 88.
20 Prinsloo v. Van der Linde, 1997 (3) SA 1012 (CC). Para. 31.
21 См. статью 1 Канадской Хартии прав и свобод и статью 36 южно-африканского Билля о правах (Канадской Хартией прав и свобод называется часть I Конституционного акта Канады 1982 года; Биллем о правах — глава 2 Конституции ЮАР, регулирующая права и свободы. — Примеч. ред.).
22 Один из судей Верховного суда Канады в связи с этим отмечал, что как только будет определено,
что в деле имеет место формальное различие или дифференцированное воздействие, которое опирается на установленные или аналогичные основания дискриминации, вопрос будет в том, противоречит ли рассматриваемая мера цели Хартии. Это находит выражение в понятии достоинства. См.: Law v. Canada (Minister of Employment and Immigration), [1999] 1 S. C. R. 497. Para. 39.
23 См.: Kant I. Groundwork of the Metaphysics of Morals. Cambridge: Cambridge University Press, 1998. P. 436-456.
24 См.: Sen A. Inequality Reexamined. New York: Russell Sage Foundation, 1992. P. 12-16.
25 См.: Dworkin R. Sovereign Virtue: The Theory and Practice of Equality. Cambridge, MA: Harvard University Press, 2000.
26 Chaskalson A. Equality and Dignity in South Africa // Green Bag. Vol. 5. 2002. P. 189.
27 См.: Pretoria City Council v. Walker, 1998 (2) SA 363 (CC). См. также: Kauesa v. Minister of Home Affairs and Others, 1996 (4) SA 965 (NmS). В этом решении Верховный суд Намибии постановил, что Конституция не санкционирует позитивные действия в той степени, при которой бы затрагивалось достоинство отдельных лиц.
28 См.: Law v. Canada (Minister of Employment and Immigration), [1999] 1 S. C. R. 497.
29 См.: Harksen v. Lane NO and Others, 1998 (1) SA 300 (CC). Para. 52.
30 См.: Nagel T. Equality and Partiality. New York; Oxford: Oxford University Press, 1991.
31 National Coalition for Gay and Lesbian Equality v. Minister of Justice, 1998 (12) BCLR 1517 (CC). Para. 28.
32 Ibid. Para. 121.
33 См.: Albertyn C., Goldblatt B. Facing the Challenge of Transformation: Difficulties in the Development of an Indigenous Jurisprudence of Equality // South African Journal on Human Rights. Vol. 14. 1998. P. 248.
34 Pretoria City Council v. Walker, 1998 (2) SA 363 (CC).
35 См.: Albertyn C, Goldblatt B. Op. cit. P. 259260.
36 Minister of Finance v. Van Heerden, 2004 (11) BCLR 1125 (CC). Para. 44.
37 См.: Harksen v. Lane NO and Others, 1998 (1) SA 300 (CC). Para. 52.
38 National Coalition for Gay and Lesbian Equality v. Minister of Justice, 1998 (12) BCLR 1517 (CC). Para. 26.
39 Ibid.
40 Ibid. Para. 27.
41 О достоинствах принципа пропорциональности в контексте английского административного права см.: Craig P.P. Administrative Law. 5th ed. London: Sweet & Maxwell, 2003. P. 630-631.
42 Woolman S. The Amazing, Vanishing Bill of Rights // South African Law Journal. Vol. 124. 2007. No. 4. P. 762, 763.
43 См.: Gee G., Webber G. A Confused Court: Equivocations on Recognising Same-Sex Relationships in South Africa // Modern Law Review. Vol. 69. 2006. No. 5. P. 831-842.
44 См.: Craig P. Op. cit. P. 622-628.
45 Law v. Canada (Minister of Employment and Immigration), [1999] 1 S. C. R. 497. Para. 59.
46 Gosselin v. Quebec (Attorney General), [2002] 4 S. C. R. 429.
47 Ibid.
48 Cm.: O'ConnellR. The Role of Dignity in Equality Law: Lessons from Canada and South Africa // International Journal of Constitutional Law. Vol. 6. 2008. No. 2. P. 267-286.
49 Cm.: Volks v. Robinson, 2005 (5) BCLR 446 (CC).
50 O'ConnellR. Op. cit. P. 280.
51 De Waal J., Currie I., Erasmus G. The Bill of Rights Handbook. 4th ed. Lansdowne: Juta, 2001. P. 204.
52 Ibid.
53 McLachlin B. Equality: The Most Difficult Right // Supreme Court Law Review. Vol. 14. 2001. P. 17.
