CC BY
98
УДК 340.12
ЕЩЕ РАЗ О ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВОМ И ГОСУДАРСТВЕННОМ РЕГУЛИРОВАНИИ
© Пьянов Н. А., 2010
В статье рассматривается соотношение правового регулирования с государственным и государственно-правовым регулированием. Обосновывается тезис о несовпадении данных явлений, в связи с тем, что государственное регулирование не всегда бывает правовым, а правовое регулирование не сводится к государственно-правовому.
Ключевые слова: правовое регулирование; государственное регулирование; государственно-правовое регулирование; негосударственное правовое регулирование; позитивное право; обычное право; свобода; возможность.
Во втором номере журнала «Сибирский юридический вестник» за 1999 г. была опубликована наша статья «Государственно-правовое регулирование: понятие и стадии» [1]. Спустя девять лет статья вызвала критику со стороны Е. К. Шевырина [2], который высказал категорическое несогласие с введением в научный оборот понятия «государственноправовое регулирование», считая, что оно лишено смысла, поскольку воздействие на общественные отношения при помощи правил, обеспеченных санкциями, является правовым регулированием, а источник, вызывающий к жизни эти правила, принципиального значения не имеет [3]. Критические замечания Е. К. Шевырина в адрес нашей статьи можно было бы оставить без внимания, но вопрос, как представляется, носит принципиальный характер и нуждается, по всей видимости, в дополнительном разъяснении.
В статье была предпринята попытка обосновать тезис о том, что отождествление таких понятий, как «правовое регулирование» и «государственно-правовое регулирование», вполне оправданное в прошлом, в настоящее время не совсем приемлемо. В связи с этим были приведены следующие аргументы:
1) изменились научные представления о праве. На смену пониманию права как системы (совокупности) норм, установленных или санкционированных государством, пришли иные трактовки, не сводящие право к нормам, исходящим от государства. Среди них все большее распространение получает
понимание права как определенной меры свободы, как выразителя идей гуманизма, справедливости, прав человека и других социальных ценностей. Что же касается норм, исходящих от государства, то их предпочтительнее именовать позитивным правом;
2) позитивное право способно создавать не только государство, но и различные негосударственные организации, а также непосредственно народ, в связи с чем данный аспект правового регулирования нельзя считать сугубо государственным, несмотря на то, что правотворческая деятельность негосударственных организаций и народа осуществляется, так или иначе, с государственного дозволения;
3) правовое регулирование может быть представлено как государственным регулированием, так и саморегулированием, т. е. регулированием, которое осуществляется непосредственно адресатами права.
В плане развития и уточнения приведенных в вышеозначенной статье положений представляется необходимым высказать следующие соображения.
Прежде всего, важно еще раз подчеркнуть, что правовое и государственно-правовое (точнее, государственное) регулирование отождествлять не следует, хотя в научной литературе они практически всегда отождествлялись и отождествляются. Отождествление правового и государственного регулирования предопределено утвердившимся в отечественной юридической науке пониманием права как норм, установленных или санкционированных государством. Подобное понимание права без каких-либо
колебаний ведет к однозначному выводу: если право — это нормы, установленные или санкционированные государством, то и регулирование, осуществляемое этими нормами, будет и правовым, и государственным одновременно. Но так ли это на самом деле?
Понимание права как установленных или санкционированных государством норм, позитивистское в своей основе, не может служить точкой отсчета для подлинно научного объяснения как правового, так и государственного регулирования. И дело здесь совсем не в том, что при подобном правопонимании правовое и государственное регулирование отождествляются. Понимание права как установленных или санкционированных государством норм представляется порочным в своей основе, поскольку допускает сведение права к произволу. Не следует думать, что нормы, установленные или санкционированные государством, — это всегда правовые нормы, всегда право. История знает немало примеров тому, когда государство в своих нормах, законах закрепляло все, что угодно, вплоть до произвола. Особенно это характерно для государств с антидемократическими режимами. «...Действительность закона в качестве права, — пишет Г. В. Мальцев, — возникает не из формального акта его принятия государством, но из его соответствия определенному содержанию и тенденциям общественно-экономической жизни. Это значит, что законы фашистских режимов, расистское законодательство некоторых стран и т. д. — не право, хотя они скреплены государственной печатью и являются, может быть, безупречными с точки зрения формальной процедуры принятия» [4]. С. С. Алексеев, отметив, что законы — это продукт государственной, публичной власти и что это во многом предопределяет возможность их издания по одному лишь произволу власти, подчеркивает: «Именно отсюда проистекает возможность, наряду с правовыми законами, также неправовых законов ... — неправедного, не отвечающего высоким требованиям гуманистического правопонимания, характеризующего сложные повороты развития права и в прошлом, и в современную эпоху» [5].
Чтобы объяснить суть правового и государственного регулирования с подлинно научных позиций, нужна иная парадигма права, и такой парадигмой может служить по-
нимание права как свободы, свободы поведения участников общественных отношений. Право по своему первоначальному смыслу есть свобода — свобода, возможность определенного поведения [6]. Иметь право — значит иметь возможность поступать определенным образом, быть свободным в совершении тех или иных поступков.
Право как свобода, возможность определенного поведения возникает независимо от государства. Оно формируется в самом обществе, в отношениях между людьми. Как отмечает Л. И. Спиридонов, право «...вообще нельзя создать по заранее разработанному плану. История свидетельствует: оно складывается “само по себе”, т. е. в результате естественно исторического развития общества. Аналогией процесса становления права может служить процесс формирования языка» [7]. Складываясь в отношениях между людьми, право получает затем общественное признание и закрепление в соответствующих социальных нормах (обычаях, религиозных нормах, нормах морали). Это еще не юридическое право, это право в общесоциальном смысле. С возникновением государства появляется так называемое позитивное право — нормы, создаваемые или санкционируемые государством, в которых тоже может закрепляться и чаще всего закрепляется определенная свобода поведения участников общественных отношений. Но это свобода, которая признается не обществом, а государством. Поэтому право, закрепленное в нормах, исходящих от государства (юридических нормах), — это уже право в юридическом смысле.
Если бы в нормах позитивного права всегда закреплялась и обеспечивалась свобода поведения участников общественных отношений, то никаких вопросов относительно того, считать или не считать исходящие от государства нормы правом, не возникало бы. Они безоговорочно признавались бы правом, и осуществляемое ими регулирование общественных отношений носило бы правовой характер. Но проблема заключается в том, что нормы позитивного права не всегда закрепляют свободу поведения участников общественных отношений и гарантируют ее. В одних случаях, государство формально провозглашает в своих нормах эту свободу, но реально ее не гарантирует (например, при псевдодемократических режимах), в других — запрещает ее, узаконивая в нормах своего позитивного
права террор и произвол (например, при фашистских режимах). И в первом, и во втором случаях исходящие от государства нормы не являются правом, хотя официально таковыми объявляются.
Поскольку исходящие от государства нормы могут закреплять не только право (свободу), но и произвол (несвободу), необходимо различать право и закон, правовые и неправовые законы1. Если закон государства закрепляет и гарантирует свободу, это — правовой закон, если не закрепляет или, закрепляя, не гарантирует ее, это — неправовой закон.
Таким образом, исходящие от государства нормы, законы могут быть как правовыми, так и неправовыми. А, следовательно, и государственное регулирование тоже может быть как правовым, так и неправовым. Государственное регулирование, осуществляемое правовыми законами, — это правовое, точнее — государственно-правовое регулирование. Государственное регулирование, осуществляемое неправовыми законами, — это неправовое, или силовое [8] регулирование. Уже по этой причине нельзя отождествлять правовое и государственное регулирование.
Но нельзя также отождествлять правовое и государственно-правовое регулирование. По своему объему правовое регулирование шире государственно-правового регулирования, поскольку не сводится только к правовому регулированию, осуществляемому государством. Это связано с тем, что, во-первых, правовое регулирование возникает задолго до появления государства и государственного регулирования, и, во-вторых, в обществе кроме государственного правового регулирования может существовать и негосударственное правовое регулирование.
Правовое регулирование, вопреки расхожему мнению, возникает не с появлением государства, а значительно раньше. Своим возникновением правовое регулирование «обязано», прежде всего, обычному праву, которое в виде правовых обычаев сложилось еще в первобытном обществе при переходе от присваивающей экономики к экономике производящей, с появлением частной собственности и товарно-рыночных отношений. Сложилось оно спонтанно, естественным путем как результат объективной потребности в регулировании товарно-рыночных отношений, закрепив за их участ-
никами соответствующие права и обязанности. Правовые обычаи, а вместе с ними и правовое регулирование, начинают формироваться тогда, когда участники общественных отношений приобретают известную свободу как равные, формально независимые, автономные участники товарно-денежных отношений, когда первостепенную роль в регулировании данных отношений начинают приобретать дозволения, с которыми, прежде всего, и ассоциируются представления о праве.
На сегодняшний день в отечественной теории государства и права не существует единой позиции относительно возникновения обычного права. «Современная российская наука, — пишет Н. С. Нижник, — пока еще сохраняет приверженность теоретической конструкции, устанавливающей принципы существования обычая как формы права. Ряд авторов разделяют мнение, согласно которому обычай может стать формой права (т. е. правовым обычаем) только при наличии санкции государства» [9]. Действительно, пока еще многие российские исследователи исходят из того, что правовые обычаи и в целом обычное право появляются в результате государственного санкционирования существующих обычаев. По их мнению, обычаи сами по себе правом не становятся. Правом они становятся только тогда, когда государство признает (санкционирует) их в качестве общеобязательных правил поведения. Как отмечает, например, М. А. Супатаев, «.обычаи лишь в том случае получают правовое значение, когда они в какой-либо форме санкционированы государством: восприняты правоприменительными органами (судами) или на них имеется отсылка в законе. При наличии такой санкции обычай превращается в элемент национального права, не утрачивая при этом характер обычая» [10].
Подобный взгляд на правовые обычаи и обычное право основан, разумеется, на позитивистских представлениях о праве, на понимании права как совокупности (системы) норм, установленных или санкционированных государством. С точки зрения этих представлений обычаи могут стать правовыми только тогда, когда государство признает их в качестве правовых. Однако правовыми обычаи становятся не по воле государства, а в силу присущего им содержания, обусловленного регулируемыми отношениями. Как отмечает В. А. Четвернин,
«обычаи и договоры могут иметь правовое (и неправовое) содержание независимо от их официального признания, властного санкционирования» [11].
Научные изыскания в области социальной и юридической антропологии убедительно доказывают, что обычное право возникает еще до появления государства, в так называемый предгосударственный период. Этого вывода придерживаются и некоторые отечественные правоведы. Так, например, Г. В. Мальцев пишет: «Государство, когда оно появляется, активно формирует систему позитивного права, установленного в виде законов, административных распоряжений, судебных прецедентов, санкционированных обычаев и т. д. Но уже до возникновения государства как особой политической организации человечество накапливает известный правовой опыт регуляции общественных связей нормами обычного права, которые возникли и оформляются в эпоху классообразования и отражают сложную, запутанную и длинную практику этой догосударственной или предгосударственной стадии. Чисто внешнее различие между системами обычного и позитивного права заключается в том, что в первом случае нормы и институты права возникают органическим, стихийным способом, в порядке нормотворческой самодеятельности участников социального общения; во втором — они устанавливаются органами и лицами, на которых официально возложена такая функция и которые облечены специальной властью формулировать право.» [12].
Таким образом, современная наука, исходя из опыта многих народов, неопровержимо доказывает, что появление правовых обычаев — это не результат правосанкционирующей деятельности государства, а естественный процесс развития социальной регуляции, в ходе которого появление новых общественных отношений вызвало к жизни и новые правила поведения, поскольку прежние правила не были пригодны для их регулирования. Иными словами, появление при переходе к производящей экономике товарно-рыночных отношений, ранее не известных первобытному обществу, объективно потребовало новых регуляторов, так как прежние регуляторы, коими являлись первобытные обычаи и некоторые другие нормы поведения, не были пригодны для регулирования данных отно-
шений. Появились правовые обычаи, а вместе с ними и правовое регулирование, которое не носило государственного характера, поскольку государства, как такового, еще не было.
С возникновением государства, а вместе с ним и государственного регулирования, регулирование, осуществляемое правовыми обычаями, не исчезает, потому что не исчезают правовые обычаи. Одни из них в результате государственного санкционирования становятся государственными регуляторами, так как первоначально государственное регулирование осуществлялось в основном правовыми обычаями, которые признавались государством в качестве норм позитивного права [13]. Другие, не будучи признанными государством в качестве норм позитивного права, сохраняют свое регулирующее воздействие на общественные отношения и действуют независимо от государственных регуляторов. Как отмечает Д. Ж. Валеев, «наряду с тем, что часть норм обычного права санкционируется государством и становится нормами действующего (позитивного. — Н. П.) права, остаются нормы, которые не получают официальной санкции государства» [14]. Поэтому с возникновением государственного регулирования в обществе сохраняется и негосударственное правовое регулирование.
Правовое регулирование общественных отношений помимо правовых обычаев, не получивших санкции государства, может осуществляться и другими негосударственными нормами. Так, начиная со средних веков, известную роль в регулировании определенной части общественных отношений играло и продолжает играть каноническое право, нормы которого создаются независимо от государства [15]. Кроме того, в целом ряде стран наряду с государственной правовой системой действуют и такие негосударственные правовые системы, как мусульманская, индусская и иудейская. «В современном мире, — пишет Р. Давид, — каждое государство имеет свое право, а бывает и так, что в одном и том же государстве действуют несколько конкурирующих правовых систем. Свое право имеют и негосударственные общности: каноническое право, мусульманское право, индусское право, иудейское право» [16]. Похожую мысль высказывает и Ж. Карбонье. Юридическая социология, отмечает он, считает, что «в одно и то же время, на одном и том же соци-
альном пространстве могут сосуществовать несколько правовых систем; разумеется, прежде всего государственная, но наряду с ней и другие, независимые от нее и даже эвентуально соперничающие с ней». И далее: «В средние века каждое социальное пространство пестрело правовыми системами, подобно тому как имели одновременное хождение различные денежные системы. Обычаи — общие и местные, римское право, каноническое право, городские хартии, корпоративные уставы — все это были конкурирующие системы» [17].
Итак, государственное и правовое регулирование — явления не совпадающие. Это вытекает из того, что, во-первых, правовое регулирование исторически возникает раньше государственного регулирования, во-вторых, в обществе помимо государственного может существовать и негосударственное правовое регулирование и, в-третьих, государственное регулирование может быть не только правовым, но и неправовым. Поэтому утверждать, что государственное регулирование — это всегда правовое регулирование, а правовое регулирование — это государственное регулирование, нет достаточных оснований. ^
1. См.: Сиб. юрид. вестн. 1999. № 2. С. 4—7.
2. См.: Шевырин Е. К. Государственно-правовое
регулирование общественных отношений: к вопросу о понятии // Право и политика. 2008. № 3.
С. S24—S26.
3. См.: Там же. С. S26.
4. Мальцев Г. В. Социальная справедливость и право. М. : Мысль, 1977. С. 223.
5. Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М. : Норма, 2001. С. 129.
6. См.: Алексеев С. С. Государство и право : учеб. пособие. М. : ТК Велби ; Проспект, 2008. С. 38; Чет-вернин В. А. Понятия права и государства: введение в курс теории права и государства. М. : Дело, 1997. С. 14.
7. Спиридонов Л. И. Теория государства и права : учебник. М., 199S. С. 87—88.
8. См.: Четвернин В. А. Введение в курс общей теории права и государства : учеб. пособие. М. : Инт государства и права РАН, 2003. С. 12—13.
9. Нижник Н. С. [Рецензия] // Изв. вузов. Правоведение. 2007. № 2. С. 242—24з. — Рец. на кн.: Ломакина И. Б. Обычное право: институциональный аспект. СПб., 2005. — 284 с.
10. Супатаев М. А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах / / Источники права. М., 1985. С. 49.
11. Четвернин В. А. Введение в курс общей теории права и государства. С. 19.
12. Мальцев Г. В. Происхождение и ранние формы права и государства // Проблемы общей теории права и государства : учебник для вузов / под общ. ред. В. С. Нерсесянца. М, 2001. С. 98.
13. См.: Там же. С. 123-124.
14. Валеев Д. Ж. Обычное право и начальные этапы его генезиса // Изв. вузов. Правоведение. 1974. № 6. С. 72.
15. См. об этом: Варьяс М. Ю. Краткий курс церковного права : учеб. пособие. М. : МЗ Пресс, 2001. С. 38-39.
16. Давид Р. Основные правовые системы современности. М. : Прогресс, 1988. С. 37-38.
17. Карбонье Ж. Юридическая социология. М. : Прогресс, 1986. С. 179, 180.
ПРИМЕЧАНИЕ
1 Иной позиции на этот счет придерживается В. А. Толстик. «Нет и не должно быть проблемы противопоставления права и закона, — пишет он. — Есть и должна быть проблема несоответствия права (закона) каким-либо ценностям. Закон не может быть неправовым. Это нонсенс. Можно и нужно говорить о том, что право (закон) не соответствует чьим-либо представлениям о справедливости, морали, каким-либо фактическим отношениям и т. п.» (Толстик В. А. От плюрализма правопонимания к борьбе за содержание права // Государство и право. 2004. № 9. С. 15).
Once Again about State Legal and State Regulation
© Pyanov N., 2010
We study the relation of legal regulation with the state and state-legal regulation. The thesis of the mismatch of these phenomena, so-as, government regulation is not always legal, and legal regulation is not confined to state-legal.
Key words: legal regulation; government regulation; state-legal regulation; non-state legal regulation; positive law; customary law; freedom and opportunity.
