CC BY
3DOI 10.47643/1815-1329_2022_11_220
ЭЛЕКТРОННЫЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА -КАК ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПРАВ УЧАСТНИКОВ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА
ELECTRONIC EVIDENCE AS ENSURING THE RIGHTS OF PARTICIPANTS IN CRIMINAL PROCEEDINGS
ТОКТОРОВ Эгемберди Самидинович,
кандидат юридических наук, доцент, профессор Ошского государственного университета. 723500, Киргизия, г. Ош, Ленин Проспект, 331. E-mail: toktorov_oshgui@mail.ru;
АСАНОВА Умутай Алибаевна,
старший преподаватель кафедры теории и истории государства и права Ошского государственного университета. E-mail: Umutayasanova15gmail.com;
TOKTOROV Egemberdi Samidinovich,
Candidate of Law, Associate Professor, Professor of Osh State University. 723500, Kyrgyzstan, Osh, Lenin Avenue, 331. E-mail: toktorov_oshgui@mail.ru ;
ASANOVA Umutai Alibaevna,
Senior Lecturer of the Department of Theory and History of State and Law Osh State University. 723500, Kyrgyzstan, Osh, Lenin Avenue, 331. E-mail: Umutayasanova15gmail.com
Краткая аннотация: В статье рассмотрены современные проблемные аспекты электронных доказательств и порядок их приобщения в качестве доказательств, а также как один из аспектов обеспечения прав участников уголовного процесса, в частности, когда речь идет об охране личной жизни и конфиденциальной информации лица. В статье поднимаются актуальные вопросы разграничения и процессуального порядка проведения обыска и выемки.
Abstract: The article examines the current problematic aspects of electronic evidence and the procedure for their inclusion as evidence, as well as one of the aspects of ensuring the rights of participants in criminal proceedings, in particular when it comes to protecting the personal life and confidential information of a person. The article raises topical issues of differentiation and procedural order of search and seizure.
Ключевые слова: электронные доказательства, уголовный процесс, обыск, выемка, участники уголовного процесса, цифровые
данные.
Keywords: electronic evidence, criminal proceedings, search, seizure, participants in criminal proceedings, digital data.
Для цитирования: Токторов Э.С., Асанова У.А. Электронные доказательства - как обеспечение прав участников уголовного процесса // Аграрное и земельное право. 2022. № 11(215). С. 220-222. http://doi.org/10.47643/1815-1329_2022_11_220.
For citation: Toktorov E.S., Asanova U.A. Electronic evidence as ensuring the rights of participants in criminal proceedings // Agrarian and LandLaw. 2022. No. 11(215). pp. 220-222. http://doi.org/10.47643/1815-1329_2022_11_220.
Статья поступила в редакцию: 17.10.2022
Безусловно, «электронные доказательства» могут стать действующей категорией права лишь тогда, когда их специфические особенности, имеющие важное значение для обеспечения прав участников уголовного судопроизводства, будут законодательно учтены путем выработки особых процессуальных правил, исходя из чего, разработка новых юридических стандартов, предназначенных специально для регулирования деятельности по получению цифровых данных, приобретает особое значение в контексте формирования «электронных доказательств» как новой юридической категории. В этом плане значимым представляется процедура производства личного обыска при задержании, правовая конструкция которого создана без учета возможности обнаружения у лица портативного цифрового устройства и потому может быть существенным образом усовершенствована в целях обеспечения прав граждан на защиту личной и семейной тайны. Однако, прежде чем говорить об указанном процессуальном действии, необходимо произвести разграничение процессуальных действий.
Следует вспомнить, что многие видные ученые отличают осмотр от обыска, исходя именно из степени вторжения властных субъектов уголовного процесса в личную жизнь гражданина [1, с.9; 2, с. 9-15], определяемой, как правило, по наличию или отсутствию возможности исследовать предметы, первоначально скрытые от наблюдения. Так, В.П. Колмаков в своей знаковой для советской процессуальной доктрины монографии «Следственный осмотр» указывает, что главное отличие обыска от осмотра состоит в возможности обнаружения скрытых объектов [3, с. 19]. Аналогичную позицию по данному вопросу занимают и другие ученые, утверждающие, что обследование предмета при обыске осуществляется принудительно, сопряжено с вторжением в сферу личных интересов граждан вследствие чего наблюдение приобретает отчетливо выраженный поисковый характер, направлено на обнаружение скрываемых, а не лежащих на поверхности предметов [4, с. 84]. Об отсутствии принципиальных отличий между осмотром и обыском по характеру и цели поиска отмечают и некоторые авторы, когда пишут, что «если есть к тому основания, можно приступить к обыску, в процессе которого будет осуществлено обозрение и изучение обстановки, то есть, по сути, осмотр, однако не как самостоятельное следственное действие, а лишь как часть другого следственного действия -обыска» [2, с. 9-15; 5]. Стало быть, осмотр не имеет каких-либо специфических особенностей перед обыском, образно говоря, является его «усеченной формой».
Помимо ссылок на мнение процессуалистов, приведем несколько содержательных аргументов в защиту позиции о разграничении осмотра от обыска по степени вторжения органов государственной власти в личную жизнь граждан.
Одна группа исследователей, различающие обыск и осмотр по характеру получаемой доказательственной информации, понимают под функцией осмотра деятельность по исследованию объекта, установлению и фиксации его свойств, а под функцией обыска - поиск конкретно обусловленных предметов [2, с. 9-15; 6, с. 3]. Данный критерий не вполне годится для правового разграничения данных следственных действий, так как
Уголовно-правовые науки
различие между следами преступления, выраженными в изменении свойств предмета, и самим предметом не всегда можно четко установить.
Вторая группа ученых, отличием осмотра от обыска часто называют характер поиска. Принято считать, что при осмотре имеет место обозревание пространства в целом, в ходе которого происходит собирание доказательств. При обыске же имеет место активный поиск конкретных предметов и документов в определенных местах. Данное разграничение также можно считать условным, так как любой активный поиск возможно осуществить только после обзора и общего исследования места происшествия. В обоснование данной позиции можно привести криминалистические рекомендации производства обыска, согласно которым до осуществления непосредственно поиска необходимо произвести общий осмотр помещения, то есть выполнить обзорную стадию обыска [7, с. 107].
Необходимо также отметить, что разграничение осмотра и обыска по степени вторжения органов уголовного преследования в частную жизнь граждан имеет более прочную правовую основу, чем разграничение указанных процессуальных действий по характеру и цели поиска. Так, права граждан на неприкосновенность частной жизни и жилища прямо закреплены в Конституции Кыргызской Республики. Исходя из того, что осмотр жилища представляет собой сбор информации о лице в рамках только того физического пространства, которое следователь может непосредственно наблюдать, его возможно провести без судебного решения, если лицо согласно на осмотр. Вместе с тем для производства обыска в жилище в любом случае требуется судебное решение, так как данное следственное действие по степени вторжения в личную жизнь несопоставимо с производством осмотра.
Таким образом, отличие осмотра и обыска по степени ограничения права граждан на неприкосновенность частной жизни, при котором осмотр является способом получения доказательственной информации путем исследования предметов и документов, находящихся в свободном доступе, а обыск - за пределами свободного доступа (например, путем вскрытия запертых помещений), является единственно верным с правовой точки зрения.
Иная позиция не может быть признана верной по той причине, что не способна ответить на вопрос - какие права граждан могут быть ограничены при осмотре, но при этом не затронуты при обыске? Следовательно, обыск и осмотр — это следственные действия, имеющие единое содержание, но различающиеся лишь по объему прав следователя на вторжение в личную жизнь гражданина.
Безусловно, возможность производить поиск доказательств за пределами свободного доступа есть единственное юридически значимое отличие осмотра от обыска в процессуальном праве.
Примечательно, что вопрос о том, почему осмотр жилища можно производить с согласия гражданина, а обыск нет, - остается без ответа в рамках отечественной процессуальной теории, но находит логичное объяснение, исходя из концепции «видного места», ведь вполне очевидно, что человек, свободно изъявивший желание показать сотруднику полиции свой дом, не может более разумно ожидать, что последний не увидит явные следы преступления. В то же время отказ полицейскому в доступе сохраняет у лица разумные ожидания по поводу сохранности личной жизни, выход за которые возможен только в случае получения судебной санкции.
Наконец, еще одно отличие понятия «свободного доступа» от «видного места» состоит в том, что последнее все же более детализировано чем первое, несмотря на уже отмеченную идентичность основного содержания указанных понятий. К примеру, стандарт «видного места» указывает на то, что исследованию без судебной санкции подлежат только явные следы преступления, то есть такие свойства объектов реальности, которые с очевидностью позволяют говорить об их возможной и вероятной связи с противоправным деянием. В то же время понятие «свободного доступа» не увязывается со степенью явности следов преступления. Все предметы и документы, находящиеся в свободном доступе на месте происшествия, могут быть исследованы в рамках следственного осмотра.
Тем не менее, значительное число юристов полагают разумным отграничивать осмотр от обыска и тем самым определять процессуальный режим не на основании степени вторжения органов публичного преследования в частную жизнь граждан, но полагаясь на такие неясные понятия как «след преступления», «общее визуальное исследование», «взаиморасположение объектов» и т.д.
Данная путаница в терминах осмотра и обыска способна существенным образом ограничить право граждан на тайну личной жизни, особенно во время активного внедрения информационных технологий во все сферы жизнедеятельности человека. Правоохранительные органы в настоящее время все активнее производят такое следственное действие, как осмотр компьютера, что обеспечивает их огромным массивом информации о жизни лица, информационное устройство которого подлежит исследованию.
Допускается также проведение осмотра компьютера в рамках осмотра места происшествия с составлением одного протокола, которым одновременно исследуется и физическая обстановка места происшествия, и информационное содержание электронного устройства. Часто осмотр компьютера именуется по-иному, к примеру, - «осмотром системного блока работающего компьютера» что способно привести к неверному отождествлению осмотра компьютера как физического объекта (техники) с исследованием его виртуальной среды.
Значительное внимание юридической доктрины уделено вопросам определения круга лиц, которых можно подвергнуть личному обыску отграничению данного процессуального действия от схожих правовых процедур (например, личного досмотра) [2,с. 9-15; 8], кругу предметов, которые могут быть исследованы в рамках данного следственного действия.
В отечественной процессуальной доктрине соответствующая проблематика обсуждается через определение перечня объектов, подлежащих личному обыску, поэтому в контексте настоящего исследования особое внимание следует уделить взглядам ученых на то, какие предметы и документы могут быть обследованы в рамках данного следственного действия.
Преимущественная часть процессуалистов согласны с тем, что личному обыску можно подвергнуть тело человека, его одежду, обувь, а также находящиеся у него вещи. Вместе с тем мнения юристов о том, какие вещи «находятся у лица» или «при нем», неоднозначно. Одни ав-
торы акцентируют внимание на нахождении предметов в руках обыскиваемого [9], другие говорят о том, что принадлежность вещей обыскиваемому должна определяться на основании очевидной пространственной связи вещей и их владельца [7, с. 107]. В большинстве своем исследователи согласны с тем, что данные объекты должны быть сравнительно небольшого размера, чтобы человек мог их переносить [8, с. 34-44].
Часто в качестве объектов личного обыска указываются портфели, сумки, свертки, а значит, соответствующему обследованию, как и в американском праве, могут подлежать всевозможные контейнеры, которые именуются отечественными процессуалистами «хранилищами вещей и документов». С учетом отграничения производства осмотра от обыска, представляется, что осмотр предмета может сопровождаться только обозрением внешних его габаритов и свойств, в том числе посредством применения средств криминалистической техники. В то же время изучение содержания таких объектов возможно в случае, если они были открыты или вскрыты при проведении обыска, а в ходе проведения осмотра уже выявленное содержание контейнера подлежит лишь более внимательному и тщательному описанию. При этом не может быть признан правомерным осмотр предмета, если он сопровождается его открытием, нарушением конструктивной целостности в случае, когда в рамках следственного действия, при проведении которого он был обнаружен, такие виды обследования не имели места. Иными словами, если при проведении обыска следователь изымает из жилища подозреваемого сейф, который не вскрывается, а потом производит его вскрытие в ходе осмотра предмета, то тем самым он фактически превращает осмотр предмета в его обыск. Также обстоит дело и с чемоданом, который нельзя открывать при осмотре, если только он не был открыт при проведении личного обыска. Данные утверждения представляются логичными, ведь не может же следователь, осмотрев контейнер без права его открытия, получить такое право путем составления отдельного протокола осмотра. Также и лицо, производящее обыск и не открывшее соответствующий предмет, будь то сумка или портфель, не может сделать этого в рамках последующего осмотра, который представляет собой следственное действие по обследованию внешних свойств того или иного объекта.
Сказанное имеет важное значение для отграничения сферы личного обыска электронного носителя информации. Следуя указанной логике, такое доказательство может быть исследовано в ходе осмотра предмета только в том объеме, в каком оно было исследовано при проведении личного обыска. Это позволяет говорить о том, что правила производства обыска, установленные в УПК КР, необходимо доработать путем включения, помимо осмотра, еще и процедуры обыска отдельного предмета или электронного устройства. Такое нововведение позволит правоохранительным органам производить обследование соответствующих объектов, используя для этого процессуальный режим, соответствующий степени их вторжения в личную жизнь гражданина, в отличие от сегодняшней практики исследования цифровых устройств посредством осмотра.
Отсутствие в процессуальном законе конкретного запрета на осмотр содержания портативного цифрового устройства без получения судебного решения привели к тому, что не только правоохранительные органы, но даже суды первой инстанции порой рассматривают такой осмотр как процессуальное действие, вопрос о проведении, которого целиком отнесен на усмотрение органов публичного преследования.
На основании проведённого исследования можно констатировать, что для «электронных доказательств» присущи следующие особенности: во-первых, для них характерно, что имеется значительный объем памяти. Возможности же информационных технологий содержать в себе огромное число сведений предопределили хранение на них множества персональных данных, что, в свою очередь, обусловило возникновение в правоприменительной практике вопроса о допустимости исследования компьютера правоохранительными органами без получения судебного ордера. Во-вторых, отличительная черта цифровых устройств, заключающаяся в способности быстрого и качественного копирования их информационного содержания, также приобрела определенное значение для общества, поскольку сделала возможным изъятие ценных для следствия данных, не причиняя ущерба владельцу компьютера. В-третьих, особенность компьютера, а именно его виртуальной среды, состоит в относительности и неочевидности содержания хранящихся на нем сведений, поскольку интерфейс любой программы обладает качеством интерактивности, то есть выдает порцию данных только при получении определенной команды пользователя. В-четвертых, возможности предоставлять сведения не только о файлах, хранящихся в памяти устройства, но и получать данные из информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». Следует отметить, что информационные устройства обладают значимой для общества технической спецификой, которая должна быть учтена при выработке уголовно-процессуальных норм в целях обеспечения законных интересов граждан на защиту тайны личной жизни.
Библиография:
1. Производство обыска: уголовно-процессуальные и криминалистические аспекты. Учебное пособие / Иванов А.Н.; Под ред.: Комиссаров В.И. - Саратов: Изд-
3. Следственный осмотр / Колмаков В.П. - М.: Юрид. лит., 1969. - 196 с.
4. Следственные действия. Основания, процессуальный порядок и доказательственное значение / Шейфер С.А. - Самара: Самарский университет, 2004. - 228 с.
5. The main spheres of criminal activity commited by the transnational organized crime on materials of the republics: Kyrgyzstan, Kazakhstan and Russian Federation / K.
A. Issayeva, N. E. Abdukarimova, Z. S. Shimeeva, A. E. Toktorova // The Social Sciences (Pakistan). - 2015. - Vol. 10. - No 8. - P. 2194-2198. - DOI
10.3923/sscience.2015.2194.2198.
6. Янкин А.Н. Актуальные вопросы производства осмотра жилища // Российский следователь. - М.: Юрист, 2008, № 10. - С. 3-4
7. Личный обыск и его роль в уголовно-процессуальном доказывании / Валиев Р.Ш., Корнуков В.М. - Саратов: ГОУ ВПО "Саратов. гос. академия права", 2007. - 208 c.
8. Рыжаков, А. П. Обыск, осмотр, выемка у адвоката / А. П. Рыжаков // Советник юриста. - 2017. - № 12. - С. 34-44.
9. Ратинов А.Р. Некоторые вопросы производства обыска // Вопросы криминалистики. - М.: Госюриздат, 1961, № 1-2 (16-17). - С. 179-202
References:
1. Search procedure: criminal procedural and criminalistic aspects. Textbook / Ivanov A.N.; Ed.: Komissarov V.I. - Saratov: Publishing House of the SSAP, 1999. - 120 p.
2. Isaeva, K. A. On the issue of individual trends and reform of criminal procedure legislation in the CIS countries / K. A. Isaeva, N. E. Abdukarimova, I. N. Vorontsova // Police and investigative activities. - 2018. - No. 2. - pp. 9-15
3. Investigative inspection / Kolmakov V.P. - M.: Legal lit., 1969. - 196 p.
4. Investigative actions. Grounds, procedural order and evidentiary value / Shafer S.A. - Samara: Samara University, 2004. - 228 p.
5. The main spheres of criminal activity commited by the transnational organized crime on materials of the republics: Kyrgyzstan, Kazakhstan and Russian Federation / K. A. Issayeva, N. E. Abdukarimova, Z. S. Shimeeva, A. E. Toktorcva // The Social Sciences (Pakistan). - 2015. - Vol. 10. - No 8. - P. 2194-2198. - DOI 10.3923/sscience.2015.2194.2198.
6. Yankin A.N. Actual issues of the inspection of the dwelling // Russian investigator. - M.: Lawyer, 2008, No. 10. - p. 3-4
7. Personal search and its role in criminal procedural proof / Valiev R.Sh., Kornukov V.M. - Saratov: GOU VPO "Saratov State Academy of Law", 2007. - 208 p.
8. Ryzhakov, A. P. Search, inspection, seizure from a lawyer / A. P. Ryzhakov // Lawyer's adviser. - 2017. - No. 12. - pp. 34-44.
9. Ratinov A.R. Some issues of search production // Questions of criminalistics. - M.: Gosyurizdat, 1961, № 1-2 (16-17). - Pp. 179-202
Исаева, К. А. К вопросу об отдельных тенденциях и реформирования уголовно-процессуального законодательства в странах СНГ / К. А. Исаева, Н. Э. Абду-
каримова, И. Н. Воронцова // Полицейская и следственная деятельность. - 2018. - № 2. - С. 9-15
