CC BY
191
Р.И. Оконенко*
Электронные доказательства
как новое направление совершенствования
российского уголовно-процессуального права
Аннотация. Автор статьи рассуждает на тему изменения общественных отношений под влиянием современных информационных технологий и о тех проблемах, которые возникают в связи с указанными изменениями в области защиты права участников уголовного судопроизводства на тайну личной жизни. Хранение больших объемов персональных данных в компактном устройстве не позволяет распространить на соответствующие носители информации традиционные процессуальные гарантии, а характеристики цифровых сведений настолько отличаются от свойств объектов реального мира, что существующие юридические процедуры невозможно эффективно использовать для достижения целей правоохранительной деятельности. Решение видится во включении в научный оборот, а потом и в законодательство нового термина «электронное доказательство», что позволит объединить описанные в тексте пробелы российского права в рамках единой теоретической концепции и выработать единую систему норм, регулирующих вопросы исследования цифровых устройств в рамках отдельного процессуального режима, учитывающего их особенности.
Ключевые слова: электронные доказательства, цифровые доказательства, защита персональных данных, тайна личной жизни, осмотр компьютера, осмотр сотового телефона, личный обыск, электронный носитель информации, информационные технологии, компьютерная информация, виды доказательств, доказательственное право, информационное общество, уголовный процесс.
В настоящее время считается, что современное общество переходит от индустриального к информационному типу развития, для которого свойственно широкое внедрение информационных технологий во все сферы социальной жизни1. Возрастающие возможности передачи данных оказывают существенное влияние на множество общественных отношений, в значительной степени меняя их характер, порой настолько стремительно, что право как относительно стабильный регулятор поведения не всегда может их своевременно учесть.
Один из наиболее ярких примеров представляет собой активное использование органами публичного преследования в качестве доказательств по уголовному делу информации, хранящейся в электронном виде на цифровых устройствах. Персональные компьютеры, мобильные телефоны, ноутбуки, смартфоны, планшеты стали неотъемлемой частью жизни граждан, теми «контейнерами», которые хранят огромные объемы личных данных своих пользователей, позволяя
1 См.: Лукина Н.П. Информационное общество: состояние и перспективы социально-философского исследования // Гуманитарная информатика. Вып. 1. URL: http:// huminf.tsu.ru/e-jurnal/magazine/1/lukina.htm (дата обращения: 05.11.2014).
им каждый день дистанционно контактировать со многими людьми, получать и передавать разного рода информацию в соответствии с их желаниями и стремлениями.
Однако столь активное использование цифровых устройств предоставляет дополнительные возможности не только гражданам, но и государству в лице его правоохранительных органов, которые при получении доступа к содержимому того или иного электронного носителя, становятся обладателями значимых сведений об отдельной личности, начиная от текста сообщений в социальных сетях и заканчивая паролями от систем электронных платежей. Вместе с тем существующее российское уголовно-процессуальное законодательство не выработало необходимых процессуальных гарантий для защиты граждан от чрезмерного интереса со стороны публичной власти.
Так, п. 4, 5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ устанавливают, что обыск, выемка в жилище, а также его осмотр при отсутствии согласия проживающих лиц может быть произведен только после получения судебного решения. Неприкосновенность жилища представляет собой широко признанный правовой принцип, поскольку очевидно, что жилище является наиболее объемным источником сведений о лицах,
© Оконенко Р.И., 2015
* Оконенко Роман Иванович — соискатель Московского государственного юридического университета
имени О.Е. Кутафина (МГЮА), помощник судьи Московского городского суда.
[tabularasa-86@mail.ru]
123995, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9.
в нем проживающих. В доинформационную эпоху особый правовой статус жилища был обусловлен отчасти низким технологическими возможностями по передаче данных. Письма, личные записи, финансовые документы, денежные средства, творческие произведения — все это необходимо было хранить в овеществленной бумажной форме в отведенном для этого пространстве, наиболее удобным для этой цели представлялось жилище. Таким образом, именно информационная значимость жилища для отельной личности стала основанием для его защиты от произвольного вторжения со стороны публичных органов.
С появлением информационных технологий «центр тяжести» личной информации сместился с жилища в сторону персонального компьютера, способного содержать большие объемы личных данных в сравнительно небольших пространственных границах2, контуры которых совпадают с физическими границами электронных носителей информации. Еще недавно можно было утверждать, что персональный компьютер находится в жилище, а потому может рассматриваться как его часть. Однако с появлением значительного числа портативных цифровых устройств, размеры которых позволяют переносить их даже в карманах одежды, указанные доводы больше не могут быть признаны состоятельными.
С учетом изложенного можно заключить, что современные пользователи компьютерных технологий оказались в весьма уязвимом положении перед органами правопорядка: с одной стороны, информационная наполненность их цифровых устройств сравнима по объему и характеру данных со сведениями, которые ранее хранились в жилище, а с другой, — указанные устройства не подпадают под ранее выработанные механизмы правовой защиты, что дает возможность соответствующим должностным лицам осуществлять сбор доказательств без учета интересов граждан в области защиты личной жизни.
Ярким примером в этом отношении является возникновение на практике такого следственного действия, как осмотр компьютера, не предусмотренного УПК РФ, но активно применяющегося в деятельности органов публичного преследования3. Несмотря на то, что под осмотром необходимо понимать лишь визуальное обследование местности, помещения или предмета, находящихся в свободном доступе, без активного поискового воздействия на них4, операции полицей-
2 См.: Kessler G.C. Judge' Awareness, Understanding, and Application of Digital Evidence. Miami: Nova Southeastern University, 2010. P. 26.
3 См.: Дворкина А.И. Осмотр места происшествия: практ. пособие. М.: Юрист, 2001. С. 244.
4 См.: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Следственные действия в российском уголовном процессе: учеб. пособие. СПб: СПбГИЭУ, 2004. С. 73.
ских по открытию папок с файлами, конкретных файлов, изучению их свойств почему-то производятся в форме осмотра, хотя представляют собой целенаправленный поиск информации, аналогичный обыску.
Пользуясь тем, что УПК РФ не проводит четкого и ясного терминологического разграничения между понятиями «осмотр» и «обыск», правоохранительные органы, сами оценивая свои действия как осмотр, фактически проводят обыск компьютера, то есть выбирают для себя наиболее благоприятный процессуальный режим собирания доказательств, не принимая во внимание интересы граждан.
Другой показательный пример несоответствия современных правовых стандартов общественным отношениям, изменившимся под влиянием информационных технологий, представляет собой исследование содержания мобильного телефона задержанного в рамках процедуры личного обыска.
В соответствии с п. 6, ч. 2 ст. 29 УПК РФ, личный обыск производится на основании судебного решения, за исключением случаев личного обыска при задержании. Приставляется, что установление данного исключения продиктовано двумя аспектами: во-первых, высокой целесообразностью сбора доказательств в ситуации поимки преступника «по горячим следам», когда он, в силу объективных причин, не предпринял попытки к сокрытию следов преступления, уничтожению доказательств; во-вторых, незначительными размерами тех объектов, которые могут при нем находиться.
На втором из указанных аспектов следует остановиться более подробно. Дело в том, что до появления и бурного совершенствования информационных технологий сравнительного небольшой размер объекта, который мог иметь при себе человек, существенно ограничивал людей в их возможностях по хранению и передаче информации. Все письменные источники данных занимали определенный объем, который мог быть расширен только до известного предела, чтобы человек был способен переносить его с собой. Принимая во внимание изложенное, законодатель счел допустимым проводить личный обыск задержанного без получения судебного решения.
Вместе с тем ситуация кардинальным образом меняется, если принять во внимание, что наличие у гражданина при себе электронного устройства, в виде, например, смартфона, дает ему возможность хранить такой объем информации, который раньше не мог поместиться в любой переносимый контейнер. Более того, хранение данных в физической форме в виде письменных документов или на каком-либо ином материальном носителе всегда позволяло точно определить, где
именно находятся те или иные сведения. В то же время современные цифровые устройства могут быть подключены к информационно-телекоммуникационной сети Интернет или иной информационной системе и получать данные оттуда. В таком случае не понятно, до какого предела допустима аналогия компьютера и обычного предмета, ведь последний может содержать только то, что в него ранее положили, в то время как первый позволяет обратиться к сведениям, которые не хранятся в его памяти5.
Несмотря на то, что указанные проблемы стали реальностью в практике правоохранительной деятельности, УПК РФ не дает четкого и ясного ответа на вопрос, необходимо ли получить судебное решение при обыске сотового телефона или иного цифрового коммуникационного устройства задержанного.
Так, как уже было сказано, п. 6 ч. 2 ст. 29 УПК РФ прямо устанавливает, что личный обыск задержанного можно провести без получения судебного решения. Вместе с тем ст. 13 УПК РФ предполагает, что ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения. Учитывая противоречия указанных процессуальных норм, не понятно, какой из них должен руководствоваться полицейский, производя исследование телефона при личном обыске задержанного.
Неоднозначности указанной проблеме добавило и то, что 02.10.2003 г. Конституционным Судом РФ вынесено Определение № 345-О, согласно которому: «информацией, составляющей охраняемую Конституцией РФ и действующими на территории РФ законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи; для доступа к указанным сведениям органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, необходимо получение судебного решения»6.
Подобные выводы Конституционного Суда РФ хотя и очерчивают движение в правильном направлении, но вряд ли могут быть признаны юридически обязательными для следователей и дознавателей, поскольку, во-первых, по данному делу было отказано в принятии запроса к
5 См.: Adam M.G. The iphone meets the fourth amendment // UCLA Law Review. 2008. Vol. 27. P. 31.
6 Определение Конституционного Суда РФ от 02.10.2003 № 345-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Советского районного суда г. Липецка о проверке консти-
туционности ч. 4 ст. 32 Федерального закона от 16 февраля 1995 г. "О связи"» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. № 1. С. 50-52.
рассмотрению, а, во-вторых, соответствующие суждения высказаны относительно оперативно-розыскных действий применительно к Федеральному закону «О связи». Ограниченное толкование вынесенного определения признал позднее и сам Конституционный Суд РФ, который указал, что оно касается производства оперативно-розыскных мероприятий для истребования информации, находящейся в ведении операторов связи, в то время как деятельность по собиранию доказательств органами предварительного расследования является предметом регулирования специального закона7.
Таким образом, вопрос о том, необходимо ли сотруднику правоохранительного органа получать решение суда на исследование сотового телефона или иного портативного цифрового устройства задержанного, не получил ясного и последовательного решения в рамках отечественного уголовно-процессуального права.
Приведенные примеры наглядно дают понять, что процесс сбора доказательств посредством исследования электронных носителей информации нуждается в выработке особых процессуальных правил и стандартов, содержание которых учитывало особенности произошедших с обществом изменений.
Отчасти соответствующие изменения уже внесены в УПК РФ: Федеральным законом от 28.07.2012 № 143-ФЗ в российское уголовно-процессуальное право введен термин «электронный носитель информации», а также предусмотрен ряд специальных правил, определяющих порядок хранения и изъятия данных, содержащихся на компьютере. Наиболее значительным нововведением данного нормативного акта явилось появление в УПК РФ новой процедуры, связанной с копированием цифровых данных на другой носитель информации для последующей его передачи законному владельцу. В дальнейшем Федеральным законом от 29.11.2012 № 207-ФЗ соответствующая процедура была доработана и дополнена.
Несмотря на указанные положительные тенденции в развитии уголовно-процессуального законодательства, следует понимать, что они на сегодняшний момент носят весьма ограниченный, точечный характер и не способны решить все существующие в данной области проблемы.
В этой связи наиболее перспективным направлением научных исследований представляется попытка формирования нового понятия в отечественном доказательственном праве — «электронное доказательство». Данный термин,
7 Определение Конституционного Суда РФ от 08.11.2005 № 439-О «По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буро-бина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 УПК РФ» // Собрание закондательства РФ. 2006. № 5. Ст. 633.
обладая необходимой универсальностью, помог бы объединить все те проблемы, с которыми на практике сталкиваются российские юристы при проведении следственных действий по поиску и сбору цифровых данных в качестве доказательств.
Однако для того чтобы электронное доказательство как научное понятие имело право на существование, необходимо наполнить его содержанием, выделить в соответствующих явлениях действительности (информационных технологиях) те признаки, которые имеют юридическое значение и подлежат учету законодателем при выработке новых процессуальных правил.
Такими признаками могут быть следующие особенности цифровых устройств:
1) Способность хранить значительный объем сведений. Более того, сохраненная на компьютере информация может быть представлена не только текстовыми файлами, но и в качестве видео-, аудиозаписей. Все это делает цифровое устройство наиболее информативным источником сведений о его владельце, что подлежит учету при обеспечении прав граждан на тайну личной жизни.
2) Легкость копирования сведений, содержащихся на электронном носителе8. При этом качество копирования находиться на таком высоком уровне, что единственное различие между оригиналом документа и его копией может заключаться во времени создания файлов. Эта, на первый взгляд, исключительно техническая особенность компьютерной информации имеет важное значение для права в связи с тем, что теперь, производя копирование информации, сотрудники правоохранительных органов могут не лишать человека возможности пользоваться ею, предоставляя ему аналогичные по содержанию сведения в свободное распоряжение. Следует отменить, что отечественный законодатель уже учел эту особенность компьютерной информации, предусмотрев в ч. 21 ст. 85, ч. 91 ст. 182, ч. 31 ст. 183 УПК РФ возможность копирования цифровых данных по требованию заинтересованных лиц.
3) Возможность получения информации, хранящейся как в памяти самого устройства, так и в информационно-телекоммуникационной сети Интернет или в иной коммуникационной системе9. Указанная особенность, как было показано выше, подрывает действующие правовые стандарты, например, в части обоснованности применения процедуры личного обыска, которая всегда исходила из того, что объект материального мира содержит лишь те сведения, что хранит в себе, в то время как компьютер может предоставить пользователю информацию извне.
4) Относительность и неочевидность содержания цифровых данных. К примеру, большая часть хранящихся на электронных носителях информации является метаданными10, о существовании которых пользователь компьютера, как правило, не догадывается. Между тем метаданные часто содержат важную информацию об операциях пользователя с файлами. Необходимо также принимать во внимание, что многие сведения, даже не являющиеся метаданными, могут быть недоступны для просмотра пользователем исключительно из-за характеристик или настроек его программного обеспечения. Обозначенная особенность компьютерной информации делает личность еще более уязвимой перед органами публичного преследования, так как позволяет последним исследовать те данные об электронной активности граждан, о существовании которых они даже не догадываются.
Таким образом, развитие информационных технологий породило определенные риски и угрозы в области обеспечения интересов граждан по защите тайны личной жизни, которые должны быть подробно изучены правовой доктриной в рамках концепции электронного доказательства, а в дальнейшем — учтены законодателем при внесении изменений и дополнений в отечественное уголовно-процессуальное право. Представляется, что только таким способом можно преодолеть существующее отставание российского закона от сложившихся реалий общественной жизни, обусловленных быстрым развитием средств информационно-вычислительной техники.
Библиография:
1. Дворкина А.И. Осмотр места происшествия: практ. пособие. М.: Юрист, 2001. 336 с.
2. Леготин Е.Ю. Организация метаданных в хранилище данных // Научный поиск. Технические науки: материалы III науч. конф. аспирантов и докторантов. Челябинск: Изд. центр ЮУрГУ, 2011. Т 2. С. 128—132.
3. Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Следственные действия в российском уголовном процессе: учеб. пособие. СПб: СПбГИЭУ, 2004. 74 с.
4. Adam M.G. The iphone meets the fourth amendment. // UCLA Law Review 2008. Vol. 27. P. 27-58.
5. Electronic evidence / Ed. by M.S. Croydon. 3rd ed. LexisNexis: Butterworths Law, 2012. 934 p.
6. Kessler G.C. Judge' Awareness, Understanding, and Application of Digital Evidence. Miami: Nova Southeastern University, 2010. 182 p. _
9 См.: Adam M.G. Op. cit. P. 42.
10 См.: Леготин Е.Ю. Организация метаданных в храни_ лище данных // Научный поиск. Технические науки: ма-
8 См.: Electronic evidence / Ed. by M.S. Croydon. 3rd ed. териалы III науч. конф. аспирантов и докторантов. Челя-Lexis Nexis: Butter worths Law, 2012. P. 32. бинск: Изд. центр ЮУрГУ2011. Т. 2. С. 128.
References (transliteration):
1. Dvorkina A.I. Osmotr mesta proisshestvija: prakt. posobie. M.: Jurist, 2001. 336 s.
2. Legotin E.Ju. Organizacija metadannyh v hranilishhe dannyh // Nauchnyj poisk. Tehnicheskie nauki: materialy III nauch. konf. aspirantov i doktorantov. Cheljabinsk: Izd. centr JuUrGU,2011. T 2. S. 128—132.
3. Smirnov A.V., Kalinovskij K.B. Sledstvennye dejstvija v rossijskom ugolovnom processe: ucheb. posobie. SPb: SPbGI-JeU, 2004. 74 s.
Материал поступил в редакцию 16 ноября 2014 г.
Digital evidence as a new direction for the improvement of the Russian criminal procedural law
OKONENKO, Roman Ivanovich — postgraduate student of the Kutafin Moscow State University, Assistant to the Judge of the Moscow City Court. [tabularasa-86@mail.ru]
123995, Russia, Moskva, ul. Sadovaya-Kudrinskaya, 9.
Review. The author of the article discusses the changes in the social relations under the influence of the modern information technologies and the problems arising due to the changes in the sphere of protection of right of participants of criminal judicial proceedings for the protection of privacy. Storage of large amounts of personal data in a compact technical object does not allow to provide relevant information storage devices with the traditional procedural guarantees, and the characteristic features of digital data are significantly different from the real objects. That is why, it is impossible to achieve the purposes of law-enforcement activities in this sphere via the existing legal procedures. The solution may be found in the introduction of the term "digital evidence", allowing to find an uniform approach to the gaps in the Russian law within the framework of a comprehensive theoretical concept and to develop an uniform system of norms regulating the issues of studies of digital appliances within a special procedural regime with due consideration for their specificities.
Keywords: digital evidence, electronic evidence, protection of personal data, protection of privacy, computer examination, cell phone examination, personal search, electronic information storage device, information technologies, computer information, types of evidence, evidence law, information society, criminal process.
