ЭКСТЕРРИТОРИАЛЬНОСТЬ АМЕРИКАНСКИХ САНКЦИЙ В ДЕЙСТВИИ Текст научной статьи по специальности «Право»

Экстерриториальность американских санкций в действии

Сергей Гландин*

Исходя из цели и названия закона «О противодействии противникам Америки посредством санкций», США планируют реагировать на угрозы себе посредством введения санкций. Инструментарий данного закона предусматривает возможность введения вторичных санкций против широкого круга нерезидентов США. Указанное может коснуться любого юридического или физического лица в мире при вступлении в правоотношения с определёнными российскими резидентами, представителями определённых отраслей российской экономики или властных структур. Это, а также продолжающееся расширение санкционных списков США за счёт включения российских юридических и физических лиц ставит перед правовой наукой практический вопрос об экстерриториальности американского законодательства и его распространения на субъекты, чьим личным законом не является право США. Кроме того, российские резиденты нуждаются в понимании того, как нормы санкционного законодательства применяются американскими судами и правоприменителями. Однако картотека американских судебных дел не может похвастаться большим количеством судебных актов по исследуемой проблеме. В статье на основании недавней судебной практики американских федеральных судов рассматривается вопрос об экстерриториальном применении санкционного законодательства США и о соответствии данного института Конституции США. Именно такое ходатайство заявил турецкий гражданин Эрдаль Акова в процессе рассмотрения его уголовного дела судом США. Правовые основания для отклонения данного довода судья нашёл в профильном Законе США о санкциях: осуществление экстерриториальной уголовной юрисдикции может быть уместным и законным в рамках защитного принципа. Вместе с тем решение суда в отношении Аковы дало ответ на вопрос, почему иностранному обвиняемому сложно использовать в свою защиту и другие аргументы о неправомерности экстерриториально применяемого законодательства США, о неподсудности тайного сговора, имевшего место за пределами США. Предметом второго исследуемого дела была попытка американского партнёра уйти от гражданско-правовой ответственности по основаниям экстерриториального нарушения санкционного законодательства США со стороны своего иранского контрагента. Суд восстановил справедливость, однако не дал оценку злоупотреблению правом и нарушению санкционного режима в отношении Ирана со стороны американского резидента. Автор с критической точки зрения исследовал данное дело и дал ответы, как не потерять свои инвестиции из-за формальных требований американского санкционного законодательства или из-за недобросовестности американского партнёра.

^ Экстерриториальность;экстерриториальная юрисдикция, трансграничное уголовное преследование; санкции; вторичные санкции; ограничительные меры; 001: 10.21128/2226-2059-2018-2-105-122 защита инвестиций; инвестиции в США

JUS GENTIUM

1. Введение

2 августа 2017 года вступил в силу Закон США о противодействии противникам Америки посредством санкций1 (далее — Закон США о санкциях). Название второй части

* Гландин Сергей Викторович — кандидат юридических наук, ассистент кафедры международного права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова, Москва, Россия (e-mail: glandin@yandex.ru).

1 Countering America's Adversaries Through Sanctions Act. 2017.

H.R. 3364, Pub.L. 115-44.

этого закона2 может быть переведено как «Санкции в отношении Российской Федерации, борьба с терроризмом и незаконным финансированием». Данная часть закона консолидирует в себе все предшествующие с марта 2014 года нормативно-правовые акты США о запретах и ограничениях в отношении России, её юридических и физических лиц, а так-

2 Countering America's Adversaries Through Sanctions Act. Title II — Sanctions with respect to the Russian Federation and Combating Terrorism and Illicit Financing.

же создаёт инструментарий для включения в санкционные списки новых фигурантов и введения ограничений для целых секторов российской экономики.

Поэтому существенной практической проблемой для российских юридических и физических лиц, государственных предприятий, оборонных и разведывательных структур является оценка рисков от попадания в санк-ционный список, предотвращение попадания под вторичные санкции, а также защита своих законных интересов от негативных последствий применения запретов и ограничений от ведущей экономики мира.

Вторым по значимости вопросом, который в той или иной форме периодически ставится в российской правовой науке — это соответствие экстерриториального применения американских запретов и ограничений действующему международному праву3. Поиск взвешенного решения данного вопроса осложняется рядом факторов. Во-первых, международное право отечественные исследователи понимают через призму 10 принципов международного права, как они приведены в любом учебнике международного публичного права со ссылкой на положения Декларации о принципах 1970 года и Заключительного акта Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе 1975 года. Новая реальность развития межгосударственных отношений уже не вписывается в эти рамки4. За юридическими и физическими лицами повсеместно не признаётся международная правосубъектность. Поэтому атрибуция международной ответственности государства его физическим и юридическим лицам не может найти своего основания в современной доктрине международного права и входит в конфликт с ней, как минимум по причине отсутствия у таковых общепризнанного статуса субъектов международного права. Во-вторых, в отечественной литературе термин «санкции» признаёт-

3 См.: Лавров С. В. Обращение к читателям журнала «Международная жизнь» // Международная жизнь. 2012. № 8. URL: https://interaffairs.ru/jauthor/material/720 (дата обращения: 30.05.2018); Малеев Ю.Н, Рачков И. В, Ярышев С. Н. Санкции в международном праве: точка не поставлена // Московский журнал международного права. 2016. № 2. C. 81—95, 81-82.

4 См. интервью: Капустин А.Я. «Мы живем по канонам, сформированным в середине XX века, а международная судебная система уже ушла далеко вперед» // Закон. 2017. № 7. С. 6-19, 7.

ся только за одноимённой формой реакции Совета Безопасности ООН в случае угрозы миру и безопасности5. Право государств и интеграционных объединений на введение односторонних ограничений и запретов под названием «санкции» категорично отвергается6. В-третьих, в поисках решения терминологической проблемы наши исследователи7 далеко на задний план задвигают суть и правовую природу односторонних ограничительных мер, а официальные лица предпочитают давать этому явлению лишь эмоциональные оценки8. В-четвёртых, в российской юридической литературе так и не появилось достойного обоснования, почему вопросом экстерриториальности американских ограничительных мер должно заниматься именно международное публичное право, а не наука административного права, теория государства и права или дисциплина конституционное право зарубежных стран. Вхождение исследуемой проблемы в круг вопросов, изучаемых международным публичным правом, проявляется только через порождение правовых последствий для зарубежных государств или их резидентов. С одной стороны, представители иных юридических специальностей не были замечены в доктринальной проработке вопросов экстерриториальности односторонних ограничительных мер. Но, с другой стороны, в нашей стране указанной проблематикой занимаются преимущественно специалисты по международному публичному праву9. Однако,

5 См.: Бахин С. В. Односторонние экономические принудительные меры (так называемые «экономические санкции») с точки зрения действующего международного права // Российский ежегодник международного права, 2016. СПб.: СКФ «Россия-Нева», 2017. С. 66-80, 68.

6 См.: Бахин С.В., Ерёменко И. Ю. Односторонние экономические «санкции» и международное право // Закон. 2017. № 11. С. 162-175; Корякин В. М. Односторонние санкции в международных отношениях как элемент технологии «цветных революций» // Российский журнал правовых исследований. 2016. № 1. С. 143-147, 144.

7 См.: Критский К.В. Термины «международные санкции» и «односторонние ограничительные меры» // Московский журнал международного права. 2016. № 2. С. 204-213.

8 См.: «Выбрали двух евреев и хохла»: Путин рассказал о друзьях, попавших под санкции // НТВ. 2014. 23 мая. URL: http:// www.ntv.ru/novosti/984616/ (дата обращения: 30.05.2018); Лавров назвал санкции США против ОПК России нечистоплотной конкуренцией // РИА Новости. 2018. 11 февраля. URL: https://ria.ru/sanctions/20180211/1514406761.html (дата обращения: 30.05.2018).

9 Например, на прошедшей 14 декабря 2017 года в МГЮУ име -ни О. Е. Кутафина профильной конференции «Юридический анализ и правовые последствия Закона США о санкциях про-

тив России и российских граждан» 4 из 5 экспертов-докладчи-

несмотря на это, связь односторонних ограничительных мер с международным публичным правом всё ещё может быть легко поставлена под сомнение.

Третьим, ещё менее исследованным, вопросом является правоприменение действующих санкционных норм рядовыми судами в делах с участием нерезидентов. Однако в условиях 30 администрируемых санкционных режимов США10 нарушение санкционных запретов крайне редко доходит до вынесения приговора в уголовном порядке, а санкции как предмет гражданско-правового спора встречаются ещё реже. При этом данная статья не ставит своей целью доктринальное исследование вопросов экстерриториальности. Проблема экстерриториального распространения американского законодательства на нерезидентов США исследуется ниже через призму применения соответствующих норм федеральными судами в довольно тривиальных делах и спорах. Показывается, как в процессе привлечения к уголовной ответственности за нарушение запретов федерального законодательства американский суд оценивает доводы типичного нарушителя санк-ционного законодательства и как разрешает гражданско-правовой спор, в котором ответчик пытается уйти от ответственности по основаниям нарушения контрагентом американского санкционного регулирования. Цель настоящего исследования — показать российским субъектам делового оборота, как работают американские санкции, а также как обычные американские судьи понимают экстерриториальность собственного законодательства и применяют соответствующие нормы в своей практике.

2. Экстерриториальность санкционного законодательства США

Термины «экстерриториальность» и «экстерриториальная юрисдикция» относятся к компетенции государства создавать, применять и обеспечивать соблюдение правил поведения

ков имели учёные степени по специальности 12.00.10 (Международное право. Европейское право). URL: https://msal.ru/ news/kruglyy-stol-yuridicheskiy-analiz-i-pravovye-posledstviya-zakona-ssha-o-sanktsiyakh-protiv-rossii-i-/ (дата обращения: 30.05.2018).

10 Sanctions Programs. US Department of the Treasury. Resource Center. URL: https://www.treasury.gov/resource-center/sanc-tions/Pages/legal-index.aspx (дата обращения: 30.05.2018).

в отношении лиц, имущества или событий за пределами своей территории. Такая компетенция может осуществляться путём предписания, вынесения судебного решения или принудительного исполнения11. Экстерриториальность означает, что одно государство требует юрисдикции в отношении ситуации, территориально связанной с другим государством; [когда] отношения между государствами являются вопросом международного права12. Фактически это значит, что «легитимность внутренней компетенции зависит от юрисдикционных принципов международного права, которые были созданы для содействия развитию сотрудничества между государствами путём избежания противоречивых утверждений о личном верховенстве на внутригосударственном уровне и разрешения таковых». Иными словами, международное право устанавливает рамки для оценки законности (внутренней) экстерриториальной компетенции путём согласования властных интересов одного государства с другим13.

Однако многие американские исследователи стараются полностью отказаться от употребления слова «экстерриториальность». Термина «экстерриториальный» лучше всего избегать, поскольку он подпорчен уничижительной коннотацией, которую приобрёл за последние годы14. В спорах, затрагивающих вопросы юрисдикции, экстерриториальность всегда ставит на легитимности пятно сомнения15, а поиск подходящего определения термину «экстерриториальная юрисдикция» обречён на неудачу: «экстерриториальная юрисдикция» (подобно слову «бюрократический») — это термин, который никогда не отмоется от неблаговидной репутации16. Как отметила американская исследовательница

11 Cm.: Kamminga M. T. Extraterritoriality. Gross violations — Comity — Jurisdiction of states, extra-territorial // Max Planck Encyclopedia of Public International Law. Oxford, 2012.

12 Cm.: Emmenegger S. Extraterritorial Economic Sanctions and Their Foundation in International Law // Arizona Journal of International & Comparative Law. Vol. 33. 2016. No. 3. P. 631 — 659, 636.

13 Randall K. C. Universal Jurisdiction Under International Law // Texas Law Review. Vol. 66. 1988. No. 4. P 785-841, 786.

14 Cm.: Ryngaert C. Jurisdiction in International Law. Oxford : Oxford University Press, 2015. P 8.

15 Cm.: BuxbaumH. L. Territory, Territoriality, and the Resolution of Jurisdictional Conflict // American Journal of Comparative Law. Vol. 57. 2009. No. 3. P. 631-675, 635.

16 Cm.: Lowenfeld A. International Litigation and the Quest for Reasonableness. Oxford: Oxford University Press, 1996. P 16.

Сьюзан Эмменеггер, «экстерриториальная юрисдикция представляет собой неизбежное следствие нашего участия во всевозрастающей международной активности»17. Ряд европейских авторов считает концепции «территориальности» и «экстерриториальности» явно устаревшими в глобализирующемся ми-ре18.

Термин «юрисдикция» может пониматься как притязание на властные полномочия19. Юрисдикционные требования касаются лиц, вещей (имущества), поведения или их комбинации. Обычно юрисдикция бывает предписывающей, судебной и исполнительной20. Предписывающая или законодательная юрисдикция наделяет государство полномочиями применять свои законы к определённым лицам, вещам или поведению. Это касается и географического распространения законов государства. Экстерриториальная предписывающая юрисдикция касается притязаний государства на установление законов и правил о регулировании ситуаций, которые полностью или частично могут иметь место за пределами его собственной территории. Судебная юрисдикция охватывает ситуации, когда государство делает иностранных участников процесса подсудными своей судебной власти (судам). Однако встречаются мнения, что судебная юрисдикция — это подвид предписывающей юрисдикции21. Исполнительная или правоприменительная юрисдикция проявляется в требовании государства о применении своих внутренних законов и правил. Экстерриториальная исполнительная юрисдикция касается притязаний государства на принудительное исполнение своих законов за пределами своей государственной территории22.

Институт экстерриториальности не является принципиально новой правовой категорией. Символично, что как раз для междуна-

17 Emmenegger S. Op. cit. Р 638.

18 См.: D'Avout L. L'extraterritorialité du droit dans les relations d'affaires // La Semaine Juridique. 2015. N° 42. P. 1875-1884, 1883.

19 См. Проект Конвенции о юрисдикции в отношении преступлений, подготовленный Гарвардским университетом в 1935 году: American Journal of International Law. Vol. 29. 1935. Р. 439.

20 См.: RandallK C. Op. cit. P 786.

21 См.: International Bar Association Report of the force on extraterritorial jurisdiction. 2009. P. 8. URL: https://www.ibanet.org/ Document/Default.aspx?DocumentUid = ECF39839-A217-4B3D-8106-DAB716B34F1E (дата обращения: 14.05.2018).

22 См.: Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the

United States. § 401(c).

родного публичного права вопрос был поставлен сравнительно недавно. В то же время в коллизионном праве экстерриториальность была условием самого его появления как отрасли права. Возможность для акта одного государства быть признанным и применённым другим государством стала основой международного частного права, хотя изначально базировалась на принципе международной вежливости, соображениях суверенитета и не дистанцировалась существенно ни от гражданского, ни от международного права23.

То, что в нашей стране называют «санкциями», является полноценными нормами американского федерального законодательства, предписывающего резидентам США24 воздержаться от совершения определённых действий под страхом привлечения к юридической ответственности. По своей сути американское санкционное законодательство ограничивает собственных резидентов в реализации ряда своих экономических прав: вступить в отношения с тем или иным зарубежным субъектом или с лицом из государства, в отношении которого введено торговое эмбарго или блокада; оказывать таким лицам определённые услуги; давать в долг или содействовать им в обход введённых запретов и ограничений. Ограничение иностранных граждан проявляется в запрете на получение въездной визы в США или аннулировании таковой, если она была выдана. Схожий подход к юридической оценке сути односторонних экономических мер был изложен в заключении международно-правового совета при Министерстве иностранных дел Российской Федерации за полтора года до введения первых санкций в отношении России, её физических и юридических лиц. В «оправдание» «односторонних санкций» можно приводить следующие доводы: такие санкции вводятся государствами в пределах их суверенных полномочий или международными организациями

23 См.: Усенко Е. Т. Проблемы экстерриториального действия национального закона // Московский журнал международного права. 1996. № 2. С. 13-31, 15.

24 Например, субъектом, чьим личным законом является право США в силу статьи 102 Закона США о санкциях считается: (а) гражданин Соединённых Штатов или иностранец, на законных основаниях допущенный в Соединённые Штаты на постоянное жительство; или (Ь) организация, созданная в соответствии с законодательством Соединённых Штатов или любой юрисдикции в пределах Соединённых Штатов, включая иностранный филиал такой организации.

в пределах соответствующей компетенции; они не имеют непосредственного экстерриториального эффекта и порождают юридические последствия только в пределах юрисдикции вводящего их государства или пространственной сферы действия компетенции международной организации. Вряд ли международное право может препятствовать тому, чтобы то или иное государство запрещало ту или иную деятельность гражданам и юридическим лицам, подпадающим под его юрис-дикцию25.

В силу личного верховенства над своими юридическими и физическими лицами власти США контролируют соблюдение действующего законодательства и за пределами своей территории. Независимо от существующих воззрений об экстерриториальности, бизнес продолжит рисковать на грани нарушения законодательства, иностранные инвесторы — требовать защиты, государственные органы будут по-прежнему выполнять свою функцию, а судам нужно находить баланс между первым, вторым и третьим.

Помимо консолидации в одном норма-тивном правовом акте всех существующих санкционных режимов в отношении России, у Закона США о санкциях есть другая особенность. Ряд его норм распространяется на лиц, которые не являются резидентами США, не имеют конституционно-правового статуса субъекта, чьим личным законом является право США. Однако данный закон предусматривает возможность введения вторичных санкций за вступление в отношения с такими лицами, за вхождение в новые проекты или за совершение крупных сделок с компаниями, представляющими целые секторы российской экономики. Если какая-либо компания совершила крупную сделку с российским предприятием из списка оборонных предприятий и разведывательных структур, на неё могут быть наложены одновременно не менее пяти из 12 возможных санкций, предусмотренных статьёй 235 Закона США о санкциях. Сюда включается ограничение на доступ к кредитам американских банков, запрет на проведение операций в долларах

25 См.: Геворгян К. Г. «Односторонние санкции» и международное право // Международная жизнь. 2012. № 8. С. 91 — 106. URL: https://interaffairs.ru/jauthor/material/720 (дата обращения: 30.05.2018).

США, запрет на покупку и продажу недвижимости в США и т. д. Топ-менеджерам или контролирующим акционерам компании может быть закрыт въезд в Соединённые Штаты или аннулирована виза, если таковая выдавалась.

Закон США о санкциях, прошедший в конце июля 2017 года за 1 неделю обе палаты Конгресса США, по ходу текста постоянно обращается к «союзникам» и «союзникам в Европе». Часть 5 статьи 241 Закона США о санкциях содержит требование для трёх органов исполнительной власти США по проведению оценки того, как новые санкции затронут союзников Соединённых Штатов. Посыл понятен: законодатели США ждут, что Европейский Союз последует их примеру и введёт у себя аналогичное регулирование. Но уже по прошествии полугода ничего подобного замечено не было. Кроме того, объединённая Европа хорошо помнит прецедент 36-летней давности, когда ей удалось отстоять интересы своего бизнеса от санкций США за торговлю с СССР.

24 июня 1982 года в попытке воспрепятствовать строительству советского транссибирского магистрального трубопровода Уренгой — Ужгород Министерство торговли США внесло поправки в Правила экспортного контроля США26. Изменённые правила требовали получения разрешения правительства США до того, как любые товары, технологии или программы американского происхождения могли быть экспортированы или реэкспортированы в Советский Союз, если таковые касались разведки, передачи или переработки нефти и газа. Ограничения должны были применяться к «лицу или лицам, подпадающим под юрисдикцию Соединённых Штатов», под которыми понимались не только граждане, резиденты или корпорации США, но также и любые лица в Соединённых Штатах и «любая ассоциация, партнёрство, корпорация или иная организация, независимо от её места учреждения или ведения бизнеса, которая принадлежит или контролируется любым из перечисленных выше лиц или организаций».

12 августа 1982 года предшественник нынешнего Европейского Союза — Европейское Экономическое Сообщество (далее —

26 См.: Library of Congress. 47 Fed. Reg. 27250 (1982).

ЕЭС) — выпустило меморандум27 (далее — Меморандум ЕЭС) с резкой критикой попытки Соединённых Штатов распространить свою юрисдикцию на зарегистрированные в ЕЭС и действующие в Европе компании исключительно на основании контроля со стороны акционеров США. Половина Меморандума ЕЭС посвящена нарушению международного права, что никогда не выступало сильным аргументом в споре с американцами. Однако нужно отдать должное европейцам. В защиту интересов собственных субъектов вторая половина Меморандума ЕЭС чётко указывала американцам на нарушения их собственного права — действовавшего тогда Второго Свода законов США в области внешних сношений28 (далее — 2-й Свод). Со ссылкой на положения об экстерриториальной юрисдикции из 2-го Свода в Меморандуме ЕЭС приведены четыре случая, когда игнорирование Соединёнными Штатами интересов ЕЭС считалось неправомерным: во-первых, интересы ЕЭС по регулированию внешнеторговой деятельности своих собственных граждан преобладают над целями внешней политики США; во-вторых, ограничиваемая новыми правилами США деятельность будет осуществляться на территории ЕЭС, а не в Соединённых Штатах; в-третьих, затрагиваемые межгосударственные связи являются более крепкими для ЕЭС, нежели для Соединённых Штатов; и в-четвёртых, от этих мер могут пострадать законные ожидания резидентов ЕЭС.

В Меморандуме ЕЭС также отмечалось, что учёт взаимных интересов сторон надо было провести ещё на начальном этапе нормотворчества, поскольку судебный контроль за подобными актами после их вступления в силу затруднён. Суды США вправе следить, как исполнительная власть применяет новые нормы, однако не сможет применить подход, основанный на балансе взаимных интересов, когда дело уже дошло до международного спора. Исполнительная власть, соответственно, должна была применить правила из

27 Comments of the European Community on the Amendments of 22 June 1982 to the US Export Administration Regulations, 12 August 1982. EC Information Service. URL: http://aei.pitt. edu/1768/1/US_dispute_comments_1982.pdf (дата обращения: 14.05.2018).

28 Restatement (Second) of Foreign Relations Law of the United States. American Law Institute. 1965.

2-го Свода ещё до момента вступления оспариваемых норм в силу, чего ею сделано не было.

В итоге чрезмерная прыть исполнительной власти чуть не привела к торговой войне и охлаждению между союзниками, и США уже 13 ноября того же года отменяют данные нормативные положения29. В последующем США приняли так называемый закон Хелм-са-Бертона30, который косвенно регулировал поведение нерезидентов за пределами юрисдикции США, когда предметом правоотношений выступала кубинская собственность. По мнению И. В. Рачкова и ещё ряда авторов, такое развитие событий нарушает международное право, поскольку законодатель США придал данному закону экстерриториальное действие, а оно допускается, с точки зрения международного права, только в той мере, в какой с этим согласно другое государство, на территории которого предполагается применение указанного иностранного законодательства. Реакция за пределами США, особенно в Европейском Союзе, была аналогична реакции на дело о поставках шестью странами Европейского Союза труб для строительства магистрального трубопровода Западная Сибирь — Европа (1982). США в очередной раз установили экстерриториальную юрисдикцию, при этом их действия не имели исторических аналогов и были неприемле-мыми31. Итогом данной ситуации стало введение в действие знаменитого Регламента Европейского Союза № 2271/96, который освободил европейский бизнес от соблюдения закона Хелмса-Бертона и обеспечил ему возможность возврата денежных средств, которые могли быть взысканы в судах США32. Поэтому к моменту принятия Закона США о санкциях у Европейского Союза был опыт и механизм противодействия юридическому империализму США, хотя российский ис-

29 См.: Library of Congress. 47 Fed. Reg. 51858.

30 Cuban Liberty and Democracy Solidarity (Libertad) Act of 1996. Pub.L. 104-114, 110 Stat. 785 (12 March 1996). 22 U.S.C. § 6021.

31 См.: Рачков И. В. Экономические санкции с точки зрения права ГАТТ/ВТО // Международное правосудие. 2014. № 3 (11). С. 91-113, 110-111.

32 Council Regulation (EC) No. 2271/96 of 22 November 1996

protecting against the effects of the extra-territorial application of

legislation adopted by a third country, and actions based there on

or resulting there from // Official Journal. L 309. 29.11.1996. P. 1.

следователь Мерген Дораев счёл результаты применения Регламента № 2271/96 крайне неоднозначными33.

В заявлении председателя Европейской комиссии Жан-Клода Юнкера, сделанном в день подписания Д. Трампом Закона США о санкциях, говорится, что Евросоюз оставляет за собой право принять ответные меры, если экономические интересы европейских компаний будут ущемлены санкциями США против России34. В конце февраля против санкций США в отношении граждан и компаний Китая решительно выступил официальный Пекин35. Однако помимо единой Европы и Китая есть множество других государств, чья власть сильно подвержена американскому влиянию или зависит от США. Поэтому такие государства не смогут гарантировать своим резидентам столь же мощную дипломатическую защиту, и последние, вероятнее всего, прекратят отношения с российским контрагентом из санкционного списка США.

Если в случае с Европейским Союзом есть кому вступиться за экономические права своих резидентов, то в случае с «российским» санкционным списком этого сделать некому. Министерство иностранных дел Российской Федерации не было замечено в отстаивании экономических интересов своих резидентов за рубежом. Российские резиденты остались один на один с американской санкционной машиной. Отдельно проведённое автором этой статьи исследование показало, что в суд обратиться можно, однако шансы зависят от процессуальной правосубъектности заявителя. Выиграть у Управления по контролю за зарубежными активами возможно, только ссылаясь на нарушение IV, V, VI или XIV поправок к Конституции США, однако привлечь себе в помощь данный инструментарий могут лишь резиденты США, а из иностранцев — те, кто доказал наличие достаточной связи с американской юрисдикцией. В остальных

33 См.: Дораев М.Г. Экстерриториальность экономических санкций: противодействие юридическому империализму на национальном уровне // Законодательство. 2015. № 7. С. 63—74, 70.

34 См.: Юнкер: ЕС защитит интересы европейских компаний от санкций США против России // Ведомости. 2017. 2 августа. URL: https://www.vedomosti.ru/politics/news/2017/08/02/ 727736-es-zaschischat (дата обращения: 30.05.2018).

35 См.: Пекин выступил против санкций США в отношении граждан и компаний Китая // РИА Новости. 2018. 24 февраля. URL: https://ria.ru/world/20180224/1515228224.html (дата обращения: 30.05.2018).

случаях суды удовлетворяют ходатайство ответчика о вынесении суммарного решения против заявителя36. Этот вывод подтверждает полное отсутствие судебных дел в федеральных судах США по санкционной категории дел. Зарегистрировано лишь одно дело, предметом которого лишь косвенно можно признать санкции против России. Американская нефтяная компания Exxon Mobile оспаривает в суде Северного округа штата Техас двухмиллионный штраф37 за подписание восьми документов с Игорем Сечиным38. Основным доводом нефтяной компании в поддержку отмены штрафа является неверно установленный Управлением по контролю за зарубежными активами статус Игоря Сечина как подписанта восьми вышеуказанных документов: глава «Роснефти» попал под санкции в апреле 2014 года39 в личном качестве, а документы подписал как единоличный исполнительный орган — президент компании «Роснефть», которая в момент подписания не находилась в санкционном списке США.

Российские средства массовой информации, включая авторитетную газету «Ведомости», периодически пишут об оспаривании в суде экс-главой Калмыкии Кирсаном Илюмжиновым своего включения в санкционный список США: «В мае 2016 г. Илюмжинов подал иск к минфину США. Он требует $50 млрд компенсации и извинений за введение в отношении него безосновательных санкций»40. Однако в картотеке федеральных судов округа Колумбия такое дело так и не появилось, а в федеральной картотеке судебных дел PACER исковое заявление К. Илюмжинова не значится.

Поэтому всё, что остаётся российским резидентам, — это возможность на чужих при-

36 См.: Гландин С. Можно ли исключиться из санкционных списков США // Legal Insight. 2017. № 2. C. 22-27.

37 См.: Enforcement Information for July 20, 2017. US Department of Treasury. Resource Center. URL: https://www.treasury. gov/resource-center/sanctions/CivPen/Documents/20170720_ exxonmobil.pdf (дата обращения: 30.05.2018).

38 См.: US District Court for the Northern District of Texas, Dallas Division. Exxon Mobile Corp. v. Steven Mnuchin at al. Complaint Civ. No. 3:17-cv-1930, filed 20.07.2017.

39 См.: Ukraine-related Designations. US Department of the Treasury. Resource Center. April 28, 2014. URL: https://www. treasury.gov/resource-center/sanctions/OFAC-Enforcement/ Pages/20140428.aspx (дата обращения: 30.05.2018).

40 Илюмжинов: меня хотели подставить, сместить с поста пре-

зидента FIDE // Ведомости. 2017. 27 марта. URL: https://

www.vedomosti.ru/politics/news/2017/03/27/682885-ily-umzhinov-podal (дата обращения: 30.05.2018).

мерах узнать, как работают американские санкции. Рассмотренные ниже судебные акты были вынесены в пределах двух последних лет обычными американскими судами, их предмет — экстерриториально действующие нормы по санкционной тематике. В отсутствие дел с участием российских резидентов исследовались те немногие дела по самой распространённой категории дел — иранской.

3. Соединённые Штаты Америки Эрдаль Акова

3.1. Суть уголовного дела

На протяжении долгих лет турецкий гражданин Эрдаль Акова (Егёа1 Лкоуа) посредством своей компании импортировал эпоксиды из штата Джорджия в Турцию. В последующем произведённые в США материалы реэкспортировались в Иран для ремонта вертолётов, поставленных в Исламскую Республику до 1979 года. За это в отношении г-на Аковы, его компаньонов и их компаний было возбуждено уголовное дело. Власти штата Джорджия вменили бизнесмену тайный сговор с целью нарушения профильного санкционного Закона США «Об экономических полномочиях в случае международных чрезвычайных ситуаций»41 (далее — Закон 1977 года) и обхода санкционного режима в отношении Ирана, а также пособничество в нарушении запретов на торговлю с Ираном.

Как любой обвиняемый в совершении уголовно наказуемого деяния, за которое предусмотрена ответственность до 10 лет тюрьмы вместе со штрафом до миллиона долларов США или без штрафа42, Эрдаль Акова пытался использовать в свою пользу все неясности американского федерального законодательства и цеплялся за любые пробелы процессуального права США. 8 сентября 2016 года Э. Акова подал в федеральный суд Атланты одно интересное процессуальное заявление, где поставил вопрос, особенно волнующий в настоящий момент российских бизнесменов и их компании: об экстерриториальности применения американского законодательства по

41 The International Emergency Economic Powers Act (IEEPA), Title II of Pub.L. 95-223, 91 Stat. 1626, enacted 28 October 1977. 50 U.S.C. § 1701 et seq.

42 См.: Закон 1977 года. § 1705.

отношению к субъектам, чьим личным законом не является право США. В данном ходатайстве он просил объявить норму § 371 из 18-го Свода законов «сговор с целью совершения преступления или обмана США»43 неконституционной из-за неопределённости её положений, а также в связи с ненадлежащим делегированием полномочий Конгресса. Данный довод он обосновывал следующим образом:

1) Конгресс не имел права делегировать органу исполнительной власти полномочия по определению уголовно наказуемых деяний, чем нарушил доктрину о запрете делегировать законодательную власть (non-delegation doctrine);

2) применимый закон является недопустимо расплывчатым; и

3) Конгресс не собирался применять оспариваемые нормы экстерриториально.

В поддержку вышеуказанных аргументов Акова отклонял обвинения в тайном сговоре по основаниям невозможности экстерриториального применения к его ситуации общих положений американского законодательства о тайном сговоре.

Судья Джон Ларкинс (John K. Larkins) из суда Северного округа штата Джорджия отклонил данное ходатайство44. В конце 2016 года его решение поддержал окружной суд45.

3.2. О правомерности экстерриториального

применения Закона 1977 года

По утверждению обвиняемого Эрдаля Аковы, Закон 1977 года не может применяться экстерриториально, потому что Конгресс напрямую не запретил иностранным гражданам заказывать американские товары для своих иранских клиентов и «прямо не уполномочил правоприменителей объявлять действия иностранных граждан нарушением этого закона Соединённых Штатов». Судья отверг этот аргумент, но он обосновал это следующим об-

43 Title 18 of the Code of Laws of the USA. § 1705 "Conspiracy to commit offense or to defraud United States".

44 См.: US District Court, N.D. Georgia, Atlanta Division. United States v. Erdal Akova. Criminal Action No.: 1:12-cr-00220-ELR-JKL-2. Final Report & Recommendation. 28 October 2016, (далее — United States v. Akova).

45 См.: US District Court, N.D. Georgia, Atlanta Division. United

States v. Erdal Akova. No. 01:12-CR-00220-ELR-JKL-2. Or-

der. 5 December 2016.

разом. Конгресс обладает полномочиями применять свои законы за пределами территориальных границ США46. Отправной точкой для определения применимости того или иного закона о наказании за деяния, совершённые за пределами США, является решение вопроса: а входило ли экстерриториальное применение в волю и замысел Конгресса в момент принятия закона47? Ответ на вопрос, предполагал ли Конгресс применять определённый закон в экстерриториальном порядке, находится в плоскости толкования закона48. «Обычно суды признают экстерриториальное действие уголовно-правовых норм, когда замысел законодателя отчётливо ясен». Однако «Конгресс не должен явно предусматривать экстерриториальное применение уголовного закона, если характер преступления таков, что он может быть логически выведен из самой природы преступления»49. Намерение Конгресса США установить экстерриториальную юрисдикцию прослеживается, например, в тех случаях, когда расследование совершённого за рубежом преступления требует проведения каких-либо действий в другой стране или если ущерб от правонарушений проявляется внутри США. При этом как обычные, так и окружные суды систематически устанавливают намерение Конгресса предусмотреть экстерриториальную юрисдикцию в отношении совершаемых за рубежом преступлений, причиняющих вред внутри государства. Основная цель Закона 1977 года — защита национальной безопасности от внешних угроз, что следует даже из его названия «об экономических полномочиях в случае международных чрезвычайных ситуаций».

В тексте Закона 1977 года также прослеживается воля Конгресса предотвратить возникающую на международном уровне угрозу национальной безопасности, внешним сношениям или экономике США: «Любые полномочия, предоставленные Президенту в соответствии с § 1702 этого закона,

46 См.: US Court of Appeals. United States v. Plummer, 221 F.3d 1298, 1304 (11th Cir. 2000), (далее - Plummer, 221 F.3d).

47 См.: US Supreme Court. United States v. Bowman, 260 U.S. 94, 97-98 (1922).

48 См.: Plummer, 221 F.3d at 1304.

49 US Court of Appeals. United States v. MacAllister, 160 F.3d 1304, 1307-08 (11th Cir. 1998), (далее - MacAllister, 160 F.3d.).

могут быть использованы для предотвращения любой необычной и чрезвычайной угрозы национальной безопасности, внешней политике или экономике США, источник которой целиком или в значительной степени расположен за пределами Соединённых Штатов, если Президент объявит в стране чрезвычайное положение в связи с такой угрозой»50.

По этим основаниям судья установил действительную волю Конгресса США применять Закон 1977 года экстерриториально.

Схожим образом часть «а» § 1701 и § 1702 Закона 1977 года наделяет Президента США правом противодействовать внешней угрозе путём регулирования внешней торговли. В данные полномочия входит право: расследовать, запрещать совершение операций на время проведения расследования, регулировать, направлять и принуждать, отменять, признавать недействительным, предотвращать или запрещать любое приобретение, владение, использование, передачу, удержание, транспортировку, ввоз или вывоз, распоряжение или осуществление любого из прав, полномочий или привилегий в отношении сделок, предметом которых выступает имущественный интерес иностранного государства или его граждан, или в отношении имущества, находящегося под юрисдикцией США.

Применимая в настоящем деле норма из Регламента о торговле с Ираном и санкци-ях51 запрещает прямо либо опосредованно торговать с Ираном, содействовать торговле между США и Ираном, в том числе через третьи государства52. Такую форму международной торговли, как контрабанда наркотиков, суд 11-го округа как-то назвал «воплощением международного преступления», которое включает в себя действия, по меньшей мере частично совершённые за пределами Соединённых Штатов53. Поэтому было бы крайне нелогичным заключить, что Конгресс намеревался запретить торговать с Ираном только с территории США или американцам за рубежом, позволив при этом иностранцам экспорт товаров из США в Иран и, таким

50 Title 50 of the Code of Laws of the USA. § 1701.

51 Iranian Transactions and Sanctions Regulations (ITRS). Title 31 of the Code of Federal Regulations, Part 560 (далее — Регламент).

52 Title 31 of the Code of Federal Regulations. § 560.204.

53 См.: Plummer, 221 F.3d at 1305.

образом, нарушать интересы национальной безопасности Соединённых Штатов.

3.3. Нарушает ли международное право экстерриториальное применение уголовного законодательства США?

Вопрос, нарушает ли международное право экстерриториальное применение уголовного законодательства США, частично был рассмотрен судьёй Ларкинсом в исследуемом деле United States v. Akova. Исходя из возражений обвиняемого на лежащие перед судьёй материалы уголовного дела, это был основной довод в поддержку своего освобождения от уголовной ответственности. Однако процессуальные обвинители указали суду, что в картотеке суда 11-го округа есть несколько дел54, в которых ставился именно такой вопрос: нарушает ли международное право экстерриториальное применение уголовного законодательства США в отношении нерезидентов? Как установлено судьёй по этим двум делам, международное право признаёт следующие принципы, согласно которым осуществление экстерриториальной уголовной юрисдикции может быть уместным и законным: 1) принцип гражданства, в соответствии с которым юрисдикция основана на граждан -стве или национальной принадлежности правонарушителя; 2) принцип территориального характера последствий, согласно которому юрисдикция осуществляется в отношении совершаемых за пределами Соединённых Штатов деяний, неблагоприятные последствия от которых проявляются в Соединённых Штатах; 3) защитный принцип, по которому иностранец подпадает под юрисдикцию США за действия, совершённые за пределами Соединённых Штатов, но которые могут нанести ущерб территориальной целостности, безопасности или независимости Соединённых Штатов; 4) универсальный принцип, в соответствии с которым юрисдикция экстерриториально распространяется на деяния столь отвратительные, что вызывают повсеместное осуждение; и 5) принцип пассивной правосубъектности, в соответствии с которым юрисдикция основывается на гражданстве жертвы преступления.

54 См.: US Court of Appeals. United States v. Frank, 599 F.3d 1221, 1233 (11th Cir. 2010). См. также: MacAllister, 160 F.3d at 1308.

В таком виде данные принципы были изложены в 3-м Своде норм права США в области внешних сношений55 и подтверждены недавней судебной практикой судов США56.

Экстерриториальное применение Закона 1977 года не нарушает международное право, как минимум в рамках защитного принципа. Г-н Акова обвинялся в экспорте эпоксидов из США в Иран. Данный материал обычно используется для ремонта военных вертолётов, а сговор с другими лицами для осуществления таких действий оказывает негативное влияние внутри Соединённых Штатов и влияет на их национальную безопасность57. «Защитный принцип позволяет государству установить свою юрисдикцию над лицом, поведение которого за пределами территории страны угрожает безопасности страны или потенциально может помешать осуществлению её правительственных функций»58. Схожий принцип предусмотрен частью 3 статьи 12 Уголовного кодекса Российской Федерации. Защитный принцип, согласно праву США, позволяет государству распространить свою юрисдикцию на неграждан в отношении действий, совершённых за пределами США, если таковые затрагивают безопасность государства.

По этим основаниям судья Ларкинс не нашёл никаких нарушений международного права в экстерриториальном применении Закона 1977 года и Регламента по отношению к обвиняемому Э. Акове.

3.4. Иные доводы обвиняемого в пользу

неприменения к нему законодательства США

Э. Акова доказывал, что санкции на основании Закона 1977 года «не должны подвергать ограничениям весь мир», а сам Закон 1977 года «не может быть применимым к решению турецкого гражданина работать на иранский банк или на китайскую компанию, которая покупает иранскую нефть»59. Однако данная гипотеза обвиняемого не нашла под-

55 Restatement (Third) of Foreign Relations of Law § 402 cmt. a (1987).

56 Cm.: US Court of Appeals. United States v. Williams, 722 F. Supp. 2d 1313, 1318 & nn. 6-10 (M.D. Ga. 2010), aff'd, 509 F. App'x 899 (11th Cir. 2013).

57 Cm.: US Court of Appeals. United States v. Romero-Galue, 757 F.2d 1147, 1154 (11th Cir. 1985).

58 US Court of Appeals. United States v. Yousef, 327 F.3d 56, 110 (2d Cir. 2003).

59 United States v. Akova. Doc. 34 at 5—6.

держки в материалах заведённого в отношении него уголовного дела. Как установил суд, это не тот случай, когда иностранный гражданин просто занимается торговлей с государством, против которого Соединённые Штаты ввели торговые санкции. Турецкий бизнесмен обвиняется в том, что он в качестве посредника содействовал вывозу товаров из Соединённых Штатов в Иран, что прямо запрещено подзаконным актом в § 560.204.

С помощью следующего аргумента экстерриториальное применение Закона 1977 года и Регламента обвиняемый просил признать «блокадой». Такой довод тоже не сработал, поскольку указанные нормативно-правовые акты не запрещают полностью всю торговлю с Ираном. Регламент запрещает экспорт, реэкспорт, продажу или поставку, прямо или опосредованно из (выделено мой. — С. Г.) Соединённых Штатов60.

Напоследок он ссылался на буквальное значение использованных в оспариваемых нормах слов, которые относятся только к лицам, действующим в пределах США или к субъектам, чьим личным законом является право США. Тем самым оспариваемая норма, по мнению обвиняемого, не должна распространяться на иностранных граждан, которые действуют за пределами территории США61. Однако норма § 560.204 не допускает столь ограничительного толкования. Её текст запрещает «экспорт, реэкспорт, продажу или поставку, прямо или опосредованно из Соединённых Штатов или лицом из Соединённых Штатов, где бы оно ни находилось, любых товаров, технологий или услуг...». Федеральный суд Южного округа Нью-Йорка уже однажды отклонил схожий аргумент подсудимого: разделительный союз «или» указывает, что запрет касается деяний любых лиц внутри страны, независимо от того, являются ли они лицами из США или нет, а также затрагивает деятельность за рубежом, осуществляемую резидентами США62. Как резюмировал судья Ларкинс, запрет § 560.204 распространяется не только на субъекты, чьим личным законом является право США, но и преследует за определённую деятельность, происходящую с

60 Cm.: Title 31 of the Code of Federal Regulations. § 560.204.

61 Cm.: United States v. Akova. Doc. 34 at 6—7.

62 Cm.: US District Court. United States v. Zarrab, No. 15 CR 867 (RMB), at 20 (S.D.N.Y. Oct. 17, 2016).

территории США. Даже если сам Э. Акова и иные обвиняемые не являются резидентами США, осуществлённая ими деятельность является запрещённой, а выдвинутые против него обвинения касаются сговора с целью незаконного экспорта товаров из США в Иран через Турцию. Такая деятельность целиком подпадает под диспозицию нормы § 560.204 о запрете на экспорт, реэкспорт, продажу или поставку, прямо или опосредованно, товаров из США в Иран. Под субъектом, чьим личным законом является право США, Регламент понимает любого гражданина США, постоянно проживающего иностранца, юридическое лицо, зарегистрированное по праву США (включая его зарубежные филиалы) или любое лицо в Соединённых Штатах63.

Подобным образом Регламент запрещает любую сделку в пределах Соединённых Штатов, которая обходит, избегает или имеет своей целью уклонение или избежание, или пытается нарушить любой из предусмотренных запретов, а не только лишь сделки с участием «лиц из Соединённых Штатов»64. Предъявленное Э. Акове и группе лиц обвинение касалось совершения запрещённых сделок внутри Соединённых Штатов: «Обвиняемые действовали в Северном округе штата Джорджия и везде. Вменённая им схема выражалась в экспорте товаров из США и пересылка его в Иран через третьи страны, включая Турцию».

3.5. Соответствует ли конституции привлечение к уголовной ответственности в США за тайный сговор, сформировавшийся за рубежом?

Аналогично вышеуказанным обвинениям заявитель оспаривал привлечение его к ответственности за тайный сговор в связи с невозможностью экстерриториального применения к нему соответствующей нормы65. По мнению обвиняемого, объективная сторона вменяемого ему преступления имела место за пределами США.

Если за совершение основного преступления предусмотрена ответственность при совершении деяния вне пределов территории США, то указанное распространяется и на

63 Cm.: Title 31 of the Code of Federal Regulations. § 560.314.

64 Title 31 of the Code of Federal Regulations. § 560.203.

65 Cm.: Title 18 of the Code of Laws of the USA. § 371.

сопутствующие деяния. В § 371 указано: «Если два или более лиц сговорились совершить какое-либо преступление против Соединённых Штатов либо обмануть каким-либо образом США или любое их учреждение для достижения любых своих целей; и одно или нескольких таких лиц совершили какие-либо действия по воплощению задуманного, то каждый из них должен быть оштрафован согласно данной главе или заключён в тюрьму на срок не более пяти лет, или и то, и другое вместе». Поэтому аргумент Аковы не выдерживает критики по более простой причине. В обвинительном заключении приведены доказательства установленной связи между ним и деятельностью его подельников по сговору в Соединённых Штатах, а не за их пределом. Если связь между сообщниками будет установлена в пределах территории США, то это является достаточным основанием в установлении вины66.

Раскрытая схема предполагала экспорт и пересылку материала из США в Иран; подельники г-на Аковы открыто совершали свои действия непосредственно в США: соответчики Кешаварзи и Тунчай обращались к производителю эпоксидов, когда компания Аковы Esa Kimya делала безналичные переводы в Атланту, штат Джорджия67. Как установлено в предшествующей прецедентной практике, обвиняемый в соучастии в сговоре, даже если он не совершил никаких действий в Соединённых Штатах, подвергается судебному преследованию в этой стране, пока один из заговорщиков открыто совершает действие в целях содействия этому сговору на территории Соединённых Штатов68. Поскольку открытая часть запрещённых действий, входящих в состав тайного сговора, явно имела место в США, аргумент Аковы о несоответствии Конституции США нормы 18-го Свода законов США § 371 был отвергнут.

После отклонения возражений Эрдаля Аковы по всем пунктам судья Ларкинс отправил его дело для определения конкретной меры ответственности. В 2017 году такой приговор был вынесен, однако информация о нём отсутствует в открытом доступе.

66 Cm.: US District Court. United States v. Mostafa, 965 F. Supp. 2d 451, 469 (S.D.N.Y. 2013).

67 Cm.: United States v. Akova. Doc. 1 at 14, 16, 18.

68 Cm.: MacAllister, 160 F3d at 1307.

4. Дастранж против Дехгана: защита иностранных инвестиций в США, осложнённая санкционным элементом

4.1. Фактические обстоятельства дела

Иранец Фархад Дастранж собирался эмигрировать в США. Он хотел стать участником иммиграционной программы США для привлечения инвесторов69 и рассчитывал получить иммиграционную визу иностранного инвестора, выдаваемую на основе заявления заинтересованного работодателя70. Для того чтобы подпадать под требования программы ЕВ-5, претендент должен инвестировать или начать инвестировать не менее 500 000 долларов США в предприятие, которое принесёт пользу Соединённым Штатам в форме создания не менее 10 рабочих мест для квалифицированных кадров.

Ответчик Мехди Дехган был старшим вице-президентом в американской компании Investco по взаимодействию с инвесторами и отвечал за связи со Средней и Центральной Азией. В его обязанности входило привлечение капитала для строительства двух объектов Investco в Северной Каролине: Северный Риверфронт (Northern Riverfront) и Уилмингтон (Wilmington). За каждого привлечённого инвестора Investco выплачивала Дехгану 35 000 долларов.

Впервые будущие партнёры встретились в Иране в 2010 году. Дехган описал инвестиционный проект и сообщил, что вложения должны составить 500 000 долларов плюс 75 000 долларов — административные расходы и стоимость юридического сопровождения. 8 августа 2010 года Дастранж подписал инвестиционный договор о покупке доли в проекте Уилмингтон. Федеральное законодательство того времени запрещало американским резидентам принимать инвестиции из Ирана без разрешения Управления по контролю за зарубежными активами Казначейства США (далее — Управление по контролю за зарубежными активами). Таким образом, денежные средства Дастранжа могли быть перечислены в проект только после получения согласия от Управления по контролю

69 Immigrant Investor Program (далее — программа EB-5).

70 См.: Employment Based Fifth Preference Immigrant Investor Visa (далее — виза EB-5).

за зарубежными активами. Поэтому Дехган заочно представил будущему инвестору американского юриста, который будет получать согласие Управления по контролю за зарубежными активами на осуществление инвестиций из Ирана. Поскольку Дастранж на тот момент не имел всей требуемой суммы, стороны договорились о постепенном накоплении средств на расчётном счёте Дехгана в иранском банке. По договорённости сторон после получения разрешения Управления по контролю за зарубежными активами Дехган перечислит деньги из Ирана в США. Да-странж проинформировал Дехгана о своём условии: до момента перечисления денег из Ирана в США лично посетить строительную площадку и одобрить инвестпроект. 17 июня 2012 года Дастранж обратился за получением неиммиграционной визы с заявленной целью визита — осмотр проекта ЕВ-5. В октябре 2012 года Дастранж получил отказ во въездной визе в США. 30 июня 2013 года юрист уведомил стороны о получении от Управления по контролю за зарубежными активами разрешения для г-на Дастранжа на начало инвестирования. Несмотря на это, Дастранж так и не смог попасть в США, и поэтому в мае 2013 года он потребовал от Дех-гана вернуть свои деньги обратно. Несколько лет истец требовал свои деньги, но вместо денег получал заверения Дехгана о скором возврате средств.

17 августа 2015 года терпение Дастранжа закончилось, и он подал иск против Дехга-на, в котором заявил 6 исковых требований: 1) нарушение контракта; 2) неосновательное обогащение; 3) мошенничество; 4) нарушение прав потребителя финансовых услуг; 5) занятие мошенническими и другими запрещёнными практиками; и 6) мошеннические межгосударственные сделки.

В основе исковых требований Дастранжа лежал отказ Дехгана вернуть инвестированные средства после того, как Дастранж по объективным причинам не смог посетить площадку проекта Уилмингтон и, таким образом, участвовать в программе ЕВ-5. Исковое заявление было подано в суд по месту жительства ответчика. 10 и 11 февраля 2017 года обе стороны подали в суд свои ходатайства о вынесении суммарного решения. Суд штата Мэриленд заслушал доводы сторон в августе 2017 года.

4.2. Международный гражданско-правовой спор, осложнённый санкционным элементом

В своих возражениях на исковые требования ответчик выдвинул довод о незаключённости договора в форме устного соглашения сторон, поскольку ряд его условий не соответствовал закону. В поддержку этого довода Дехган утверждал, что перечисление истцом денежных средств со своего счёта в иранском банке Са-дерат на счёт ответчика в другом иранском банке Пасаргад нарушило американское законодательство. Таким образом, данное дело потребовало от суда разрешить гражданско-правовой спор, осложнённый санкционной составляющей, вопросами подсудности и необходимости защиты иностранных инвестиций.

Исследуя этот довод ответчика, суд установил, что Управление сделало исключение для сделок, связанных с программой ЕВ-5. При этом суд ссылался конкретно на норму § 560.505(с)(1), которая гласит: «Резиденты США имеют право совершать любые сделки, необходимые для экспорта финансовых услуг в Иран в связи с подачей физическим лицом заявления на получение иммиграционной визы категории ЕВ-5 (иммигрирующий инвестор)»71. Управление должно согласовывать совершение определённых сделок, заключение которых в ином случае рассматривалось бы как нарушение Регламента. Суд далее отметил, что § 560.505(с)(2) из 31-й главы Свода федеральных законоположений предусматривает: «В случае, если услуги экспортируются в соответствии с пунктом (с)(1) настоящего раздела в связи с заявлением на получение визы Е-2 или ЕВ-5, которое отклоняется, отозвано или иным образом не привело к выдаче такой визы, то американские резиденты имеют право единовременно перечислить всю сумму принадлежащих заявителю денежных средств, которые во время рассмотрения заявления или в связи с его рассмотрением лежат на эскроу-счёте, обратно в Иран или в третью страну при условии, что любое разрешённое этим параграфом перечисление денежных средств осуществляется в соответствии с § 560.516».

71 Title 31 of the Code of Federal Regulations. § 560.505(c)(1) -Activities and services related to certain nonimmigrant and immigrant categories authorized.

4.3. Применимое право

В случае рассмотрения в суде Мэриленда вопроса о коллизии норм применению подлежит право штата Мэриленд. Федеральный суд, слушающий дело о выборе подлежащего к применению права, должен применить коллизионные нормы штата по месту нахождения суда72. В отношении деликтных исков Мэриленд придерживается правила lex loci delicti, применяя материальное право государства, в котором имело место предполагаемое право-нарушение73. Для споров, вытекающих из гражданско-правовых договоров, Мэриленд придерживается lex loci contractus, приме -няя материальное право той страны, где были согласованы все существенные условия договора74. В тех случаях, когда иск сочетает в себе деликт и нарушение договорных обязательств, право Мэриленда прибегает к концепции dépeçage (расщепление статута в международном частном праве)75: к деликту суд применит lex loci delicti, а к нарушению условий договора — lex loci contractus.

Дехган первоначально просил суд применить иранское право и отказать в иске, поскольку предполагаемое нарушение права истца имело место в Иране. Как было установлено судом, переговоры сторон, перевод Дастранжем своих денег и его попытки вернуть их действительно произошли в Иране. Однако суд Мэриленда может применить иностранное право, только если соблюдены требования статьи 44.1 Федеральных правил гражданского судопроизводства76. В силу этой статьи сторона, которая требует применить иностранное право, должна уведомить об этом суд письменно в заявлении или в ином документе. При установлении содержания иностранного права суд может воспользоваться любым относимым материалом или источником, включая показания, независимо от того, поданы ли они стороной и допустимы ли в соответствии с Федеральными правила-

72 См.: US Court of Appeals. Wells v. Liddy, 186 F.3d 505, 521 (4th Cir. 1999).

73 См.: US District Court. Philip Morris Inc. v. Angeletti, 358 Md. 689, 744-45 (2000).

74 См.: US District Court. Allstate Ins. Co. v. Hart, 327 Md. 526, 529 (1992).

75 Подробнее см.: Звеков В. П. Коллизии законов в международном частном праве. М. : Wolters Kluwer, 2007. С. 166—168.

76 См.: US Court of Appeals. Baker v. Booz Allen Hamilton, Inc.,

358 F. App'x 476, 481 (4th Cir. 2009).

ми о доказательствах. Если ходатайствующая о применении иностранного права сторона не выполнила вышеуказанных процессуальных обязанностей, применяется право lex fori. В подобных ситуациях, в соответствии с прецедентным правом, суд применит право нахождения суда, только если сторона, ходатайствующая о применении иного права, не докажет, что иностранное право отличается от права места нахождения суда. В данном деле суд не усмотрел письменного заявления о применении права Исламской Республики Иран и не нашёл в материалах дела обоснования о существенных отличиях иранского материального права от права штата Мэриленд.

4.4. Нарушение истцом санкционного законодательства США как основание для отказа в иске

Дехган просил отказать в иске, поскольку Да-странж не имел права вносить свой инвестиционный вклад в банк, который находится в санкционном списке США. А поскольку он перечислил деньги в запрещённый банк, он нарушил правило «чистых рук» и таким образом должен быть лишён права на судебную защиту. По этим же основаниям, как доказывал Дехган, он сам не может возвратить истцу деньги, поскольку он, как американский резидент, не имеет на это права.

Доктрина «грязных рук» закрывает двери суда справедливости каждому, кто запятнан несправедливостью или недобросовестностью по отношению к делу, по которому он ищет судебной защиты, однако неправильным может быть признано и поведение ответчика77. В американском праве справедливости истцу может быть отказано в защите нарушенного права, если по отношению к предмету иска он действует неэтично или недобросовестно. Бремя доказывания недобросовестности истца лежит на ответчике. Доктрина часто сопровождается формулировками: «Те, кто стремится к справедливости, сами должны поступать справедливо» или «справедливость должна приходить с чистыми руками»78.

В судебном заседании Дехган выдвинул такое возражение на исковые требования истца:

77 Cm.: US District Court. PediamedPharm., Inc. v. Breckenridge Pharm,, Inc., 419 F. Supp. 2d 715, 727 (D. Md. 2006).

78 US Supreme Court. Morton Salt Co. v. G.S. Suppiger Co, 314 U.S. 488 (1942).

он, как гражданин США, не вправе законно перечислить деньги в Иран, иначе ему будет грозить административная и уголовная ответственность. В соответствии с пунктом «с» статьи 8 Федеральных правил гражданского судопроизводства США заявления о несоответствии заключённого договора закону и о применении судом доктрины «грязных рук» являются заявлениями о фактах, опровергающих иск или обвинение (affirmative defense), поэтому они должны выдвигаться своевременно, то есть на стадии подготовки к процессу. В настоящем деле Дехган заявил о них на стадии прений сторон, уже после прохождения сторонами процессуальной стадии раскрытия доказательств. Поэтому судья оставила эти доводы без рассмотрения. Но даже если бы данные процессуальные заявления были поданы своевременно и в установленном порядке, довод о несоответствии договора закону не подтверждается доказательствами. Материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами, что Дастранж должен был перечислять на иранский счёт Дехгана денежные средства в иранских риалах до момента накопления суммы, равной 575000 долларов США. По договорённости сторон в случае неполучения разрешения Управления по контролю за зарубежными активами на инвестирование, визы ЕВ-5 или разрешения на въезд в США, Дехган вернёт деньги. Соглашение сторон вообще не содержит условия о том, где Дехган должен был хранить деньги. Судья закончила свою аргументацию так: «Ни один закон не запрещает Дехгану выплатить Дастранжу сумму денег, на которую он вправе претендовать в соответствии с их соглашением. Закон, в лучшем случае, может запретить Дехгану использовать для погашения долга перед Дастранжем средства, хранящиеся в находящемся под санкциями иранском банке. Но это не препятствует Дех-гану заплатить Дастранжу из других средств, что признал сам ответчик во время слушаний. Поскольку деньги обладают качеством заменимости, Дехган может рассчитаться с Дастранжем из иных источников, нежели из находящихся в запрещённом банке, и избежать любых возможных "незаконных" ситуаций»79. Таким образом, суд удовлетворил исковые

79 См.: US District Court. Dastranj v. Dehghan, Civil Action No. PX 15-2436, (D. Md. Aug. 17, 2017). P 16.

требования Дастранжа только по первому пункту, признав нарушение условий договора Дехганом, и привлёк его к гражданско-правовой ответственности в форме компенсации убытков. По пунктам 2, 3, 4 и 5 суд отказал истцу. В процессе истец отказался от искового требования под номером 6.

4.5. Критический комментарий к решению суда в деле Дастранж против Дехгана

Неизвестно, каким бы был результат данного дела, если бы ответчик своевременно и должным образом выдвинул и обосновал нарушения санкционного законодательства в рамках своих правоотношений с Ф. Дастранжем. Однако судья Ксайнис (Paola Xinis) допустила ряд неточностей в мотивировке судебного акта. Во-первых, она признала Регламент не распространяющимся на истца как на нерезидента США. Как указано в разделе 2.2 настоящей статьи, ответственность за нарушение Закона 1977 года распространяется на всех, независимо от государственной принадлежности. Регламент является lex specialis в регулировании торгово-экономических отношений с Ираном и его резидентами, однако, как акт меньшей юридической силы, он не может противоречить Закону 1977 года. Во-вторых, судья не дала правовой оценки наличию у ответчика счёта в находящемся под санкциями иранском банке. Открытие резидентом США счёта в иранском банке или его интерес в получении средств на такой счёт нарушает запрет на импорт или получение услуг из Ира-на80. Получение резидентом США платежей на иранский банковский счёт означает нарушение § 560.20781. В-третьих, зачисление средств Дастранжа на иранский счёт Дехгана до момента получения разрешения Управления по контролю за зарубежными активами должно рассматриваться как попытка экспорта финансовых услуг в Иран. Это является нарушением санкционного режима в отношении Ирана82. Ограничительное толкование термина «попытка нарушить запреты Регламента» было дано в 2017 году в постановлении апелляционного суда округа Колумбия

80 Cm.: Title 31 of the Code of Federal Regulations. § 560.201, 560.206.

81 Title 31 of the Code of Federal Regulations. § 560.207.

82 Cm.: Title 31 of the Code of Federal Regulations. § 560.204.

по делу Epsilon v. Treasury's OFAC: «Ответственность за совершение попытки нарушить Регламент наступает, если в сторону совершения запрещённого деяния сделан "серьёзный шаг" вместе с требуемым уровнем внутреннего осознания»83. Под «серьёзным шагом» в том деле понималась отправка товара на экспорт из США в Иран через третью страну, когда отправитель знал или должен был знать, что товар попадёт в Иран84. В рассматриваемом же деле стойкое желание Дех-гана получить средства инвестора на свой счёт в иранском банке до выдачи со стороны Управления по контролю за зарубежными активами соответствующего разрешения должно было быть трактовано как серьёзный шаг к нарушению закона в части несанкционированного властями экспорта в Иран. В-четвёртых, перечисление средств из иранского банка истца в иранский банк ответчика прямо запрещено Регламентом, а также Регламентом США о санкциях в отношении международного терроризма85. В-пятых, разрешив ответчику вернуть истцу всю сумму, судья ссылалась на норму о законности возврата инвестиций, хранящихся на счёте эск-роу, если заявление на получение визы ЕВ-5 отклонено, отозвано или иным образом не привело к её выдаче. Однако в материалах дела не содержатся доказательства открытия ответчиком именно счёта эскроу. Ответчик получал деньги на свой обычный расчётный счёт и до момента получения всей суммы мог незаконно пользоваться чужими денежными средствами в своих интересах. Таким образом, в судебном порядке могла быть признана вина Дехгана в злостном, неоднократном и длящемся нарушении американского законодательства. Однако судебное решение таких выводов не содержит. По данным апелляционного суда штата Мэриленд, апелляционная жалоба на рассматриваемый судебный акт не подавалась.

83 US Court of Appeals. Epsilon Electronics v. US Department of Treasury, No. 16-5118 (D.C. Cir. 2017). Footnote 4 at P. 11.

84 Подробнее см.: Гландин С. Штрафы с восточной щедростью // Как суд остановил произвол американского «сторожевого пса» санкций. URL: https://zakon.ru/blog/2017/07/27/

shtrafy_s_vostochnoj_schedrostyu__kak_sud_ostanovil_

proizvol_amerikanskogo_storozhevogo_psa_sankcij (дата обращения: 30.05.2018).

85 Global Terrorism Sanctions Regulations (GTSR), Title 31 of the

Code of Federal Regulations, Part 594.

5. Заключение

Экстерриториальность американского права ни коим образом не препятствует американским судам рассматривать уголовные и гражданские дела. По рассмотренным в данной статье двум делам можно сформировать картину ограничений и запретов современного законодательства США против Ирана. В отношении России подобного Регламенту нормативно-правового акта пока ещё принято не было, существующее регулирование консолидировано в части 589 31-й главы Свода федеральных законоположений86. На первый взгляд, это говорит о не столь полномасштабном регулировании ограничений торгово-экономических связей между США и Россией. Но и иранское, и российское санкционное регулирование не может противоречить базовым нормам Закона 1977 года. Действующие в отношении России, её физических и юридических лиц запреты и ограничения являются нормами действующего законодательства США и обеспечиваются возможностью привлечения к юридической ответственности. При этом российским резидентам, кто работает на попавших под санкции резидентов или связан с ними, нужно принять во внимание риски привлечения к ответственности по законодательству США.

Дело Эрдаля Аковы целиком попадает под правовую конструкцию ignorantia juris non excusat (лат. «незнание не освобождает от ответственности»), но оно вызывает интерес благодаря исследованию вопросов экстерриториальности в уголовном праве в процессе по привлечению к ответственности группы лиц по предварительному тайному сговору. Международная группа бизнесменов не могла не знать о запрете на экспорт и реэкспорт американских товаров в Иран, но разработала и претворила в жизнь схему по обходу данного запрета через Турцию. Как показал процесс по привлечению турецкого гражданина Эрдаля Аковы к уголовной ответственности, любые заявляемые в своё оправдание доводы о неприменимости той или иной нормы законодательства в связи с экстерриториальностью обоснованно отклоняются. Суд США не признаёт в качестве обстоятельств,

86 Title 31 of the Code of Federal Regulations, Part 589 — Ukraine Related Sanctions Regulations.

исключающих вину: иностранное гражданство обвиняемого; его постоянное место жительства за рубежом; умысел, сформированный в другой стране. В случае уголовного преследования группы лиц для установления вины будет достаточно, если хотя бы один из соучастников в целях реализации тайного сговора действовал открыто на территории США. В рамках привлечения к юридической ответственности за нарушение санкционного законодательства действуют положения базового санкционного Закона 1977 года, которые не устанавливают различий по субъектному составу в зависимости от гражданской принадлежности нарушителей. Сам Закон 1977 года принимался с целью предотвращения чрезвычайных ситуаций на международном уровне, поэтому его экстерриториальное применение в пространстве и по кругу лиц не было признано противоречащим конституции США.

Санкционное законодательство США проявляется не только в уголовно-правовом порядке. Незнание о необходимости получения согласия Управления по контролю за зарубежными активами до момента начала инвестирования в США оставляет простор для злоупотреблений со стороны американских партнёров. Российскому инвестору при желании инвестировать в США нужно обратить особое внимание на то, не находится ли в санкционном списке его банк, в котором он планирует накапливать первоначальный инвестиционный взнос или банк его потенциального партнёра.

Благодаря делу Фархада Дастранжа, потенциальные инвесторы из иностранных государств должны задуматься о законности будущих инвестиций в США ещё до момента перечисления средств в США. Указанное касается и банка в попавшем под санкции государстве, в котором потенциальный инвестор будет накапливать денежные средства до момента их инвестирования в США. При правильном и своевременном использовании своих процессуальных прав американские партнёры, в том числе и недобросовестные, могут оставить потенциального инвестора без денег и без судебной защиты в судах США. При этом суд не установит нарушения американского санкционного законодательства со стороны такого партнёра по своей инициативе.

Библиографическое описание: Гландин С. Экстерриториальность американских санкций в действии // Международное правосудие. 2018. № 2 (26). С. 105-122.

The Exterritorial Effect of American Sanctions

Sergey Glandin

Candidate of Sciences (Ph.D.) in Law, teaching fellow, International Law Department, Faculty of Law, Lomonosov Moscow State University, Moscow, Russia (e-mail: glandin@yandex.ru).

Abstract

The Countering America Adversaries through Sanctions Act (CAATSA) clearly shows that the United States will counteract Russia and threats stemming therefrom by using sanctions. Among other means, CAATSA provides for secondary sanctions to be imposed on a person who knowingly engages in a significant transaction with a person that is part of, or operates for or on behalf of, the defense or intelligence sectors of the Government of the Russia Federation, irrespective of both where this person is domiciled and conducts its business. The ongoing designation of Russian legal entities and individuals as Special Designated Nationals and Blocked Persons raises before legal science one practical question of the extraterritorial nature of the US legislation and its extension on non-US persons. Russian political leaders, businesses, parastatal entities, and their management long for answers to (i) whether the exterritorial application of sanctions is legal as a matter of US Law; (ii) how American courts apply sanction regulations; and (iii) whether there is any deficiency of law that could be used to evade US sanctions. Based on recent case law of US federal courts, this research deals with the extraterritorial application of US sanctions legislation. The judgment in United States и Erdal Akova answers the question of why it is difficult for a foreign accused individual to challenge the legitimacy of extraterritoriality in his or her defense. The Judge found that the purpose of the sanctions law is to protect national security - a fact made clear by the name of the basic statute itself: The International Emergency Economic Powers Act can be applied internationally and thus exterritorialy. A conspiracy to violate US sanction that was allegedly formed abroad will lower or even prejudice the chances of success if at least one of the conspirators overtly acted in the US. The subject matter of the second case at issue was a failed attempt of an American partner to evade investment, civil, and contract liability on the basis of extraterritorial violation of US sanctions law committed by his Iranian partner in Iran. The federal judge ruled in favor of the Plaintiff on the payback of investments count, but was reluctant to address the Defendant's apparent violations of the relevant sanctions regulation and abuse of process. The author criticizes the Judge for a number of flaws and irregularities in law and gives insight on how not to lose one's investment due to either the formal requirements of the US sanctions regime or an American partner acting in bad faith.

Keywords

extraterritoriality; exterritorial jurisdiction, trans-border crime; sanctions; secondary sanctions, restrictive measures; investment protection; US investments.

Citation

Glandin S. (2018) Eksterritorial'nost' amerikanskikh sanktsiy [The exterritorial effect of American sanctions]. Mezhdunarodnoe pravosudie, vol. 8, no. 2, pp. 105-122. (In Russian).

References

Bakhin S. V. (2017) Odnostoronnie ekonomicheskie prinuditel'nye mery (tak nazyvaemye "ekonomicheskie sanktsii") s tochki zreniya deystvuyu-shchego mezhdunarodnogo prava [Unilateral economic coercive measures (so-called "economic sanctions") from the standpoint of international law]. In: Rossiyskiy ezhegodnik mezhdunarodnogo prava, 2016 [Russian yearbook of international law, 2016], Saint Petersburg: SKF "Rossiya-Neva", pp. 66-80. (In Russian).

Bakhin S. V., Eryomenko I. Yu. (2017) Odnostoronnie ekonomicheskie "sanktsii" i mezhdunarodnoe pravo [Unilateral economic "sanctions" and international law]. Zakon, no. 11, pp. 162-175. (In Russian).

Buxbaum H. L. (2009) Territory, Territoriality, and the Resolution of Jurisdictional Conflict. American Journal of Comparative Law, vol. 57, no. 3, pp. 631-675.

D'Avout L. (2015) L'extraterritorialité du droit dans les relations d'affaires. La Semaine Juridique, no. 42, pp. 1875-1884.

Doraev M. G. (2015) Eksterritorial'nost' ekonomicheskikh sanktsiy: protivo-deystvie yuridicheskomu imperializmu na natsional'nom urovne [The Extraterritoriality of Economic Sanctions: An Opposition to Legal Imperialism at the National Level]. Zakonodatel'stvo, no. 7, pp. 63-74. (In Russian).

Emmenegger S. (2016) Extraterritorial Economic Sanctions and Their Foundation in International Law. Arizona Journal of International & Comparative Law, vol. 33, no. 3, pp. 631-659.

Gevorgyan K. G. (2012) Odnostoronnie sanktsii i mezhdunarodnoe pravo [Unilateral sanctions and international law]. Mezhdunarodnaya zhizn', no. 8, pp. 91-106. Available at: https://interaffairs.ru/jauthor/materi-al/720 (accessed: 18.02.2018). (In Russian).

Glandin S. (2017) Mozhno li isklyuchit'sya iz sanktsionnykh spiskov SShA [Can one be removed from the US sanctions list?]. Legal Insight, no. 2, pp. 22-27. (In Russian).

Kamminga M. T. (2012) Extraterritoriality. In: Max Planck Encyclopedia of Public International Law. Oxford: Rüdiger Wolfrum ed.

Kapustin A. Ya. (2017) My zhivem po kanonam, sformirovannym v seredine XX veka, a mezhdunarodnaya sudebnaya sistema uzhe ushla daleko vperyod [We live on the canons of law which were formed in the middle of the 20th century, while international justice has gone far away]. Zakon, no. 7, pp. 6-19. (In Russian).

Koryakin V. M. (2016) Odnostoronnie sanktsii v mezhdunarodnykh otno-sheniyakh kak element tekhnologii "tsvetnykh revolyutsiy" [Unilateral sanctions in international relations as part of "color revolutions"]. Rossiyskiy zhurnalpravovykh issledovaniy, no. 1, pp. 143-147. (In Russian).

Kritskiy K. V. (2016) Terminy "mezhdunarodnye sanktsii" i "odnostoronnie ogranichitel'nye mery" ["International sanctions" and "unilateral restrictive measures" as terms]. Moskovskiy zhurnal mezhdunarodnogo prava, no. 2, pp. 204-213. (In Russian).

Lowenfeld A. (1996) International Litigation and the Quest for Reasonableness, Oxford: Oxford University Press.

Maleev Yu. N., Rachkov I. V., Yaryshev S. N. (2016) Sanktsii v mezhdunarod-nom prave: tochka ne postavlena [Sanctions in international law: the lid has not yet been put on the matter]. Moskovskiy zhurnal mezhdu-narodnogoprava, no. 2, pp. 81-95. (In Russian).

Rachkov I. V. (2014) Ekonomicheskie sanktsii s tochki zreniya prava GATT/ VTO [Economic sanctions from the perspective of WTO/GATT Law]. Mezhdunarodnoepravosudie, no. 3, pp. 91-113. (In Russian).

Randall K. C. (1988) Universal Jurisdiction under International Law. Texas Law Review, vol. 66, no. 4, pp. 785-841.

Ryngaert C. (2015) Jurisdiction in International Law, Oxford: Oxford University Press.

Usenko E. T. (1996) Problemy eksterritorial'nogo deystviya natsional'nogo zakona [Problems of the exterritorial effect of domestic law]. Moskovskiy zhurnal mezhdunarodnogo prava, no. 2, pp. 13-31. (In Russian).

Zvekov V. P (2007) Kollizii zakonov v mezhdunarodnom chastnom prave [Conflict of laws in international private law], Moscow: Wolters Kluwer. (In Russian).